REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA CIVIL-FAMILIA MAGISTRADO PONENTE: JOSE HORACIO TOLOSA AUNTA PROCESO: EJECUTIVO- DEMANDA DE RECONVENCION DEMANDANTE: GOMEZ RIVEROS Y CIA LTDA DEMANDADA: EMILSE GUARIN DE PEDRAZA RADICACIÓN: 2021-493 (2021-0099) Tunja, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) A DECIDIR Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la providencia del diez de Agosto de dos mil veintiuno (2021), por la cual el Juzgado Civil Circuito de Moniquirá rechazó de plano la demanda de reconvención.
ANTECEDENTES 1.- Mediante apoderado judicial la parte actora presento demanda de reconvención contra la pasiva pretendiendo el pago de la suma de $ 360.000.000,oo por concepto de clausula penal contenida en contrato de compraventa y sus respectivos intereses, fundado en pacto de promesa de compraventa entre las citadas personas jurídica y natural. 2.- En el proveido cuestionado, la juez de la cusa rechazo el escrito introductorio propuesto.
PROVIDENCIA IMPUGNADA Rechaza de plano la solicitud presentada razonando en esencia que la norma procesal no preve este tipo de demanda en proceso ejecutivo, pues la misma esta dada para el proceso verbal según el ariculo 371 del Codigo General del Proceso, al estar regulada en el libro tercero, seccion primera, de los procesos declarativos, sin alusion a la seccion segunda, al tratar procesos ejecutivos, en el cual el legislador menciona las defensas del ejecutado, como son, recurrir el mandamiento de pago, proponer excepcion previa, beneficio de excusión, excepcionar de fondo; sin mención a demandas como la invocada.
MOTIVOS DE LA IMPUGNACION El apoderado judicial de la parte demandante DR OMAR EDUARDO SUAREZ GOMEZ, interpuso recurso de apelación, apoyada en los siguientes argumentos. La demanda de reconvención no se encuentra expresamente prohibida para los procesos ejecutivos, recordando el fundamento de rechazo en la recurrida, indicando que el despacho concluye que si ese tipo de demanda está prevista para los procesos declarativos (verbal), se encuentra prohibida en los ejecutivos, pues no se hace mención alguna; lo que no es correcto, pues si la intención del legislador era exceptuar la demanda de reconvención en los procesos ejecutivos, así lo hubiera regulado expresamente y si el legislador guardó silencio, el juzgador no puede derivar una prohibición que no está consagrada expresamente.
Arguye que el paragrafo del artículo 421 del C.G.P., no la admite en el proceso monitorio, e igualmente, como excepción a la regla general sobre su procedencia en los verbales, en los procesos de restitución de inmueble arrendado la declara inadmisible, a las voces del numeral sexto del artículo 384 de la misma obra y también la considera inadmisible en los procesos verbales sumarios, según el artículo 392 de la obra en cita.
En los que tiene que ver con el punto en discusión, señala la diferencia entre los medios de defensa y el elevar una pretensión, concluyendo qué es un vacío del legislador, a llenar por las normas procesales introducidos para ello, citando jurisprudencia del Tribunal de Bogotá, sobre el uso de la analogía para complementar un vacío legal.
Realiza un ejercicio de analogía entre las normas 400 y 371 del código de procedimiento civil y del código general del proceso, en sus modificaciones, para arribar a que esa es la voluntad del legislador, apoyado en decisión del juzgado octavo civil municipal de Cali. Asi, concluye que lo propuesto no está descartado, que las pretensiones de la reconvención guarden relación o conexidad con la demanda relativa, en competencia del juez que tramita la demanda primigenia, apuntalado en principios procesales y la estructura del proceso ejecutivo que si permite en su sentir este tipo de demandas.
CONSIDERACIONES 1. Le corresponde a esta instancia decidir el recurso de apelación que tiene como fin, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, que el superior examine la decisión únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante y lo reforme, lo revoque o lo confirme. En este entendido, atañe al impugnante formular reparos o cargos concretos que cuestionen y busquen desvirtuar los argumentos contenidos en la providencia que recurre, con miras a obtener uno o varios fines connaturales al recurso.
Es decir, el recurrente asume la carga procesal de la argumentación o de la fundamentación y en su sustentación debe precisar los cargos y cuestionar apartes específicos a la totalidad de la providencia debatida, haciendo referencia a las motivaciones de aquella de las cuales disiente, carga que implica, al decir del derecho romano, que la forma es contenida y que refiere a que más allá de las formalidades, se contraiga a lo sustancial de la decisión y en esta forma se expongan los argumentos.
Es por esto que el artículo 328 del código general del proceso, señala como competencia del superior que este no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, con la salvedad allí establecida, y con las excepciones que la norma establece. El recurso vertical ha sido concedido en contra del proveído que rechazó la demanda de reconvención interpuesta.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER: Le corresponde al despacho, determinar ¿Si el auto que rechaza demada de reconvencion en proceso ejecutivo, está debidamente fundado? En primer lugar, nota esta oficina la procedencia del estudio del presente asunto, como lo dispone el numeral 2 del artículo 321 del C.G.P, en tanto que se cuestiona el auto que rechazó la demanda de reconvención y por lo que se analizará el fondo del asunto.
2. CASO EN CONCRETO Atendiendo lo motivado por la juez de primer grado, contraido a indicar que la demadanda que concita la atención de la sala no está prevista para el proceso ejecutivo y los argumentos del doliente mediante los cuales repele lo decidido, qué se compendian en indicar que como la demanda de reconvención no está expresamente prohibida por el legislador para asuntos de esta estirpe, esa omisión en su consagración no deriva en su prohibicion, ante lo cual debe aceptarse el escrito que la contiene y tramitarse; generando por el despacho las respuestas que a continuación se vierten.
Con miras a resolver la controvesia propuesta, metodologicamente, se acomete este orden. 2.1- Establecido esta que la súplica demandatoria elevada no tiene consagración expresa en el reglaje del proceso ejecutivo en el Código General del Proceso. 3.- El recurrente se apoyó en una aplicación analógica que que conduce a aplicar otras disposiciones que en su sentir habilitan lo propuesto por él. El artículo octavo de la Ley 153 de 1887, consagra esta institución al indicar que cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
Es decir, se trata que el juez construya una norma para regular el caso del estudio y fundado en otra norma, con el fin de llenar vacíos o falencias de la ley, ante lo cual frente a lo que pudiese llamarse un caso oscuro o difícil, que en términos generales de la doctrina de Hart, se habilitaría para crearla para el tema en concreto. Empero, Requisito inexcusable lo constituye la inexistencia de ley que rija la materia. 4.- Considera el censor que si por voluntad del legislador no se prohibió la demanda de reconvención para los procesos ejecutivos, el juez no puede prohibirla y a contrario debe permitirla.
La Corte Constitucional en sentencia C-083 DE 1995, recordo el sometimiento de las personas al imperio del derecho, en un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución lo consagra en el artículo 6, Cuando al citarlo, memora que los particulares responden ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y los servidores públicos por la misma causa y por omisión o por extramitación en el ejercicio de sus funciones, para ahondar, en entender por ley todas aquellas normas jurídicas válidamente creadas, con razonamiento en el artículo 230 superior, sobre el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, con énfasis en los otros criterios auxiliares de esta actividad, para concluir al estudiar el artículo octavo de de la ley 153 de 1887, que no hay lugar a dudas acerca de qué es la ley, la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella, haciendo hincapie en el deber de los jueces de fallar, como deber, en los términos del artículo 48 de la citada ley, para finalizar la Corte diciendo que “ la analogía no constituyen una fuente autónoma, diferente de la legislación “, o sea, siguiendo lo trazado, no puede el juez ser indiferente al imperio de la ley, generando que acudirá a la analogía si el caso no está subsumido en la ley.
Y la Corte va mas alla al precisar sobre las lagunas de la ley que: “ Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables.
Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces ( y tiene que haberlos ) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta.” (paréntesis y subrayas en el texto original) En ese entendido, el artículo 121 constitucional, reza que ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen La Constitución y la ley, conllevando a predicar que todo servidor público puede hacer lo que le está permitido en la Constitución en la ley, mientras los particulares pueden hacer lo que la Constitución y la ley no les prohíba, cómo lo adoctrinó la Corte Constitucional en su sentencia C-083 de 2003.
En esta línea, el artículo 122 de nuestra carta política, preceptúa que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, además, que ningún servidor público entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Así, se reitera la primacía de la ley, entendida como la Constitución y las normas derivadas de ella, en deber inescindible al ejercicio del cargo de juez de la República, en tanto se desempeña en lo permitido. 5.- La ley 1564 de 2012, se expidió en ejercicio de la función del Congreso de la República de tramitar y aprobar codificaciones de ese talante.
Esa labor se conoce como libertad de configuración legislativa, entendida en su relevancia por nuestro máximo Tribunal De Justicia constitucional en su sentencia C- 227 de 2009, al decir que: “ le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso ( artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de Justicia ( artículo 229 C.P. ).
Ademas, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permite desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho. Y (…) mientras el legislador, no ignore, obstruya o contrarie las garantías básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como “ el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas “ ( citada a su vez en la sentencia C-203 de 2011).
Bajo ese norte, es claro que en punto de atribución de funciones públicas, compete al legislador establecer las formas propias en materia procesal, en uso y respeto a su libertad de configuración normativa y los jueces de la República debemos honrar esas disposiciones, en ejercicio de las competencias que nos son permitidas. 6.- Asistido de los razonamientos normativos y los precedentes vinculante de la de la intérprete de la Constitución, frente al caso que concita la atención, se imponen las conclusiones a desarrollar. 6.1- La ley 1564 de 2012, no consagró la demanda de reconvención para los procesos ejecutivos. 6.2- El juez no está asistido de la facultad de crear en su decisión una norma jurídica para el caso concreto que solucione la controversia, pues toque de incurrir en tal actividad, suplanta competencia privativa del legislativo, desconoce normativa superior indicativa que sólo puede hacer lo que La Constitución y la ley le permitan, en el supuesto que lo que no le está permitido, le está prohibido, en su condición de servidor público. 6.3- Aparejado a lo precisado en el numeral antecedente, la aplicación analógica no deviene próspera, pues el reclamo de cobro compulsivo suplicado por el demandante en reconvención, tiene normatividad expresa en el código General del Proceso, que no es otro que el proceso Ejecutivo, eso sí, como actuación autónoma al proceso Ejecutivo llamado primigenio por el doliente.
Ademas, En la causa donde funge como demandante la demandada en reconvención, existen disposiciones de orden acumulativo y medios de defensa, que permitirían una suerte de compensación de acreencias, con un reglaje determinado, ante el juez natural, en cuanto sean procedentes en su oportunidad y sustancialidad, temas aquí meramente enunciativos, por no ser objeto del vertical y si privativos de la juez de conocimiento, a este momento procesal, con lo cual el deseo de cobro del ejecutante no está huérfano en el ordenamiento positivo, reiterando que la existencia de las normas que gobiernan el caso, impidan acudir a criterios de analogía, maxime cuando no hace presencia una laguna legal, considerando, la consagracion de normas que se aplican al tema en estudio y recordando a la Corte Constitucional, no pueden existir lagunas, por cuanto hay jueces que valoramos juridicamnete toda conducta. 7.- Por ultimo, el artículos 7 y 13 de la ley 1564 de 2012, introdujo los principios de legalidad e impertividad, en el sometimiento de los jueces al imperio de la ley y a los trámites que la misma señala para el ejercicio judicial, en que los mismos puedan ser inobservados, modificados o sustituidos, tanto por los particulares o los funcionarios públicos y menos que estos últimos creen procedimientos o reglas no previstos, dado el carácter de normas de orden y derecho público, integrantes del derecho sustancial al debido proceso.
Puestas asi las cosas, los procedimientos tienen un reglaje establecido por el legislador, quien señala las competencias, funcionarios encargado de la tramitación judicial y las distintas etapas de esa actuación, a las cuales nos acogemos los jueces, quienes concurren a demandar justicia y sus apoderados, sin ser atendible desde la legalidad fundada en principios constitucionales, pretender incorporar estadios procesales que la legislación no configuro.
Corolario a lo consignado en precedencia, se recuerda la inexistencia de disposición legislativa que consagre la procedencia de la demanda de mutua petición en el proceso ejecutivo, la no habilitación al juez para disponer de ella por vía de analogía, dada la configuración de la accion ejecutiva para que él aquí acreedor persiga la obligación y la prohibición al servidor público judicial de asumir funciones, competencias y procedimientos que el legislador no le adscribió; imponiéndose la confirmación de la confutada.
Por lo expuesto y motivado, el tribunal superior del Distrito Judicial de Tunja, en la sala civil familia de decisión, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferido por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE MONIQUIRA conforme a lo edificado por esta superioridad en la motiva de este proveído.
SEGUNDO: En su oportunidad devolver el expediente al juzgado de origen. NOTIFIQUE Y CUMPLASE, JOSE HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado Auto de segunda instancia. Ejecutivo N. 2021-0493 Firmado Por: Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6f2868d7d38a3233960ca6baa28c12390540488d83e186df798e967097a19852 Documento generado en 27/01/2022 09:50:06 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica