Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000721201701318 [1.827] Procesado: Albeiro Ramos Pallares Delito: Actos sexuales abusivos agravado Decisión: confirma Aprobado en acta Nro. 0155 Bogotá, D.C., miércoles, once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO La Sala resuelve las apelaciones interpuestas conjuntamente por la defensa técnica y el acusado ALBEIRO RAMOS PALLARES en contra de la sentencia de agosto 13 de 2019, por medio de la cual el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó al nombrado a la pena principal de 144 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación, se extracta que en la noche del 7 de octubre de 2017, ALBEIRO RAMOS PALLARES arribó al inmueble ubicado en la carrera 89A No. 81-35, barrio Engativá de Bogotá, en específico, al apartamento en donde convivía con el grupo familiar de Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, su compañera sentimental.
Allí, aprovechándose que se encontraba a solas con los hijos de aquella, J.C.T.D. y L.A.T.D, ingresó a la habitación donde aquellos pernoctaban. Tras despertar a la menor L.A.T.D., quien nació el 1º de enero de 2005, el prenombrado le pidió que se trasladaran a su cama; sin embargo, luego del rechazo esgrimido ante la propuesta, y una vez aquella se quedó nuevamente dormida, RAMOS PALLARES la alzó para llevarla hasta su litera y posteriormente la acostó boca arriba.
En momentos concomitantes, cuando la infanta recuperó el estado de vigilia, el nombrado, estando en ropa interior, le tapó la boca y se Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 2 posó encima de ella para friccionar repetidamente su pene contra su vagina por un intervalo de diez minutos.
Posteriormente, cuando la agredida se dirigía rumbo a su habitación, su padrastro le advirtió que lo sucedido se quedaría entre ellos como un secreto; empero, L.A.T.D. arguyó que le contaría a su progenitora, como también a los demás miembros de la familia. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por petición de la Fiscalía y con fundamento en los hechos narrados, en audiencia de enero 12 de 2018, el Juez 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías libró orden de captura en contra de ALBEIRO RAMOS PALLARES.
En razón de ello, en diligencias preliminares realizadas el 10 de febrero de dicha anualidad, ante el Juzgado 40 con la misma función y sede, se le impartió legalidad a dicho trámite. Así mismo, en la diligencia fue formulada imputación1 contra RAMOS PALLARES por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 de años agravado, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral 5 de la Ley 599 de 2000.
El investigado no se allanó a cargos. De otra parte, la delegada del órgano de persecución penal solicitó y obtuvo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. 2. El 30 de mayo de 2018, la Fiscalía radicó2 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido.
El asunto le correspondió al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 05 de septiembre de dicha anualidad, se formuló acusación contra el nombrado por idéntico delito anteriormente señalado, empero bajo la causal de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 ibídem. 4. La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de 2018.
En tal ocasión, la a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada 1 Folio 13 2 Folio 22 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 3 tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. 5. Después de varios aplazamientos, atribuidos por la juez de conocimiento al INPEC, el juicio oral se instaló el 17 de febrero de 2019, día en el que la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura.
Además, se plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y de la menor L.A.T.D., así como que la ofendida nació el 01 de enero de 2005. En la misma sesión rindió testimonio Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, progenitora de la prenombrada. Con posterioridad, en sesión de mayo 3 siguiente, declaró Ingrid Cañón Rojas, por quien se introdujo el informe sexológico practicado a la ofendida; así mismo, rindieron testimonio Lucia Carolina Hernández, pediatra del Hospital de Engativá;
Yors Brayan Peña Sánchez, funcionario del CTI, por quien se introdujo el informe FPJ-11; y María Angélica Sastoque Rodríguez, sicóloga del CTI, a través de quien se adujo el informe de investigador de campo FPJ-11 relativo a la entrevista forense practicada al menor J.C.T.D., realizado el 23 de octubre de 2017. Con las mencionadas deponencias, culminó el debate probatorio.
No obstante, en razón de varios dislates, hasta el 13 de agosto pasado la juez a quo enunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. Seguidamente, la autoridad judicial corrió el traslado regulado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y leyó la decisión respectiva. SENTENCIA IMPUGNADA La juez 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a ALBEIRO RAMOS PALLARES a la pena principal de 144 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; tipo penal cuya consagración normativa se encuentra en los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la ley 599 de 2000.
Lo aludido, con fundamento y acreditación, de conformidad con las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, tanto de la materialidad de la Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 4 conducta como de la responsabilidad del acusado. En concreto, derivó esa apreciación de las manifestaciones iniciales de la víctima, así como de las demás declaraciones rendidas en la audiencia pública.
En primer término, la a quo recordó que durante el juicio oral la progenitora de la agredida, Ingrid Marcela Díaz Jaramillo afirmó, primero, que había presentado la denuncia contra su compañero permanente, ALBEIRO RAMOS PALLARES, en razón de la coacción ejercida por su madre y también abuela de L.A.T.D., y segundo, que con posterioridad a interponer la noticia criminal la menor le había revelado que todo lo narrado era una mentira.
No obstante, la autoridad judicial enfatizó que, en contravía de lo expuesto, la deponente mencionada aseveró en la práctica de su testimonio que, en efecto, su descendiente le había comunicado de viva voz que el procesado un día había llegado “tomado” e intentó “abusar de ella durante 10 minutos”. Así mismo, fue reconstruido el relato expuesto por Ingri Mayerli Cañón Rojas, médica forense adscrita al Instituto Colombiano de Medicina Legal, en virtud del cual se agregó que durante la entrevista practicada a L.A.T.D. ésta narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los vejámenes libidinosos ejecutados por el encartado.
En específico, que en la anamnesis la ofendida aseguró, en síntesis y en rememoración textual, que en la noche de los hechos, cuando se encontraban en el cuarto del acusado, él “[la] intentó violar,” se le montó encima y “se empezó a mover con el bóxer puesto”, pero luego de 10 minutos RAMOS PALLARES se “cansó” y le dijo que se fuera para la cama y que lo sucedido “era un secreto”.
Además, en relación con la valoración sexológica efectuada, la jueza de conocimiento señaló que la revisión genital realizada por Cañon Rojas a la infanta, arrojó como resultado “himen festoneado íntegro no elástico”, es decir, un hallazgo plenamente compatible con el relato brindado, pues claramente los tocamientos libidinosos no dejan huella alguna.
Los hechos denunciados fueron corroborados a su vez por la autoridad judicial de primera instancia al valorar el testimonio del funcionario del CTI, Yors Brayan Peña Sánchez, por quien se introdujo el informe FPJ-11 del 7 de noviembre de 2017, en el cual la agraviada planteó que el 08 de octubre de 2017, día sábado, a las 11 u 12 de la noche, cuando su madre se encontraba ausente del hogar, su padrastro llegó alicorado a la residencia que compartían, luego fue a su cama y le pidió que se trasladaran hasta su habitación; empero, allí también fue reportado que Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 5 ante la negativa de la menor, ALBEIRO RAMOS PALLARES esperó cerca de 15 minutos hasta que se durmiera para luego alzarla y llevarla hasta su propia litera.
Así mismo, manifestó que, habiendo despertado, la agraviada cayó en la cuenta que su pariente por afinidad se le montó encima “y le colocó el pene en la vagina e intentó cuadrar para que a ella le doliera […] luego su padrastro se empezó a mover duro, después de 10 minutos se bajó y le dijo que eso quedaba en secreto”. Con idéntica orientación, en relación con la materialidad de los desmanes investigados, la a quo sostuvo que la sicóloga del CTI, María Angélica Sastoque Rodríguez, a través de quien se adujo el informe de octubre 23 de 2017, atestó que durante la entrevista forense practicada al hermano menor de la agredida, J.C.T.D, éste narró que en la noche de los hechos vio cuando el procesado intentaba persuadir a la prenombrada para que se “corriera de la cama” y, sobre todo, cuando el acusado se la llevó en los brazos fuera de su dormitorio; mientras que, por demás, el infante atestó que su hermana le comentó al día siguiente que su padrastro la intentó violar.
Por último, en relación con la deponencia de Lucía Carolina Hernández, médica pediatra del Hospital de Engativá, la a quo simplemente recordó que, por la profesional antedicha únicamente se limitó a enunciar que el día 10 de octubre de 2017, cuando atendió a la menor L.A., le diagnosticó “vaginitis aguda”. Ahora bien, frente al argumento de la defensa según el cual los medios suasorios aportados en juicio no tenían la virtualidad de forjar el conocimiento necesario para soportar una condena en contra de su prohijado, pues, debía partirse que L.A.T.D decidió no declarar en juicio en contra de su padrastro y que los testimonios rendidos únicamente tenían la plena connotación y naturaleza de prueba de referencia, la autoridad judicial afirmó, con fundamento en la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, primero, que los dictámenes periciales no constituyen prueba de referencia sino medios de convicción autónomos susceptibles de valoración bajo los mandatos de la sana crítica; así mismo, en segundo término, que aquellos cobraban mayor relevancia en los casos en los cuales se discutían afrentas en contra de los bienes jurídicos de libertad, integridad y formación sexuales de niños, niñas y adolescentes.
Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 6 Ello, simplemente, porque las víctimas con tales características relatan de manera directa al especialista los hechos objeto de investigación y, a partir de ahí, el experto produce un concepto que debe ser sustentado o ratificado durante juicio, pero valorado por el juez de la causa.
Bajo tales parámetros, la a quo afirmó que, si bien L.A.T.D. decidió no declarar contra su pariente, lo cierto era que aquella ya había rendido la entrevista traída juicio, observando el protocolo SATAC, ante el sicólogo Peña Sánchez, en la cual, además, con gran riqueza descriptiva, permitió arribar al conocimiento de la materialidad y responsabilidad del enjuiciado.
Por tanto, fue la autoridad judicial descartó entonces la tesis de la defensa anteriormente expuesta. Sobre el punto, enfatizó además que, por corroboración periférica, del testimonio rendido por la madre de la agredida se podían comprobar varias de las circunstancias planteadas por la delegada del órgano de persecución penal en relación con los vejámenes perpetrados.
En concreto, la a quo enfatizó que la madre sostuvo durante la práctica de su testimonio que, a mediados de enero de 2018, es decir, tres meses después de la ocurrencia del abuso, debió cambiar de colegio a L.A.T.D. en razón de los problemas de comportamiento que presentaba. Ello, sin que anteriormente hubiesen sido reportados problemas actitudinales de la agredida o, mucho menos, rencillas entre sus hijos y RAMOS PALLARES que pudiesen determinar algún tipo de resquemor que diera lugar a la acusación objeto de juicio.
En resumen, la sentenciadora coligió que se había configurado el tipo penal atribuido por el ente acusador a ALBEIRO RAMOS PALLARES y su conducta, además de típica, fue antijurídica y culpable. En cuanto a la dosificación punitiva la juez de conocimiento aseveró que el delito de actos sexuales abusivos agravado tiene prevista la pena de 144 a 234 meses de prisión. De ese modo, indicó que el cuarto inicial iba de 144 a 166.5, el primer medio de 166.5 a 189, el segundo medio, de 189 a 211.5 y, el último, de 211.5 a 234 meses de privación de la libertad.
A su vez, aclaró que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la sanción debía fijarse en el cuarto mínimo. En suma, arguyó que al no existir razones que implicaran mayor drasticidad en los criterios de ponderación de Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 7 la conducta, diferentes a los propios de la conducta acusada, encontraba razonable fijar la consecuencia del ilícito en 144 meses de prisión; lapso por el cual impuso también la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De otra parte, negó la concesión de subrogados penales por no concurrir los criterios objetivos para tales efectos; además, con soporte en la proscripción que al respecto existe para casos como el presente, contenida en la Ley 1098 de 2006. APELACIÓN La sentencia de primera instancia fue recurrida3 tanto por ALBEIRO RAMOS PALLARES como por su defensor, quienes si bien presentaron sendos escritos, su fundamentación, alcance y finalidad comparten básica y esencialmente los mismos argumentos encaminados a solicitar de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la absolución del nombrado.
En la sustentación de dicho pedido exponen que la a quo no valoró de manera debida las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral, esto por cuanto, en criterio de los recurrentes, los medios suasorios practicados no tienen la virtualidad de forjar el conocimiento más allá de toda duda en punto de la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito objeto de la acusación. Como sustento de su inconformidad, plantean que la falladora desatendió los parámetros jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, -para lo cual citan y requieren que se contraste el fallo confutado con lo discernido en providencias con sendos radicados 43.866 del 16 de marzo de 2016; 44.950 del 25 de enero de 2017; y 49.487 del 15 de mayo de 2019, así como en la C-177 de 2014-, en relación con el alcance suasorio de la prueba de referencia, en específico, sostienen que las entrevistas obtenidas por fuera del juicio oral tienen tal naturaleza y, por ende, su valoración, análisis y práctica no pueden en ningún caso soportar por sí mismas un fallo condenatorio. 3 Folios 151-122 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 8 Bajo tales presupuestos, los recurrentes afirman que la jueza de primera instancia otorgó mayor peso a la cantidad de pruebas aportadas que a calidad de las mismas.
Sobre el punto, resaltan que Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, progenitora de L.A.T.D., manifestó en juicio que su descendiente le confesó haber mentido sobre los hechos objeto de acusación en contra de RAMOS PALLARES y, además, que la deponente en cita reveló que la noticia criminal que se constituye en la génesis del proceso fue interpuesta por la presión y coacción que sobre ella produjo la abuela de la menor.
Así mismo, el abogado del procesado enfatiza que en la deponencia de la madre de L.A. fueron precisados múltiples detalles y mentiras que otrora había vociferado la presunta víctima, “cuyo único fin no era otro que evadir el cerco de vigilancia por indisciplina de su padrastro ALBEIRO RAMOS PALLARES, por múltiples problemas de indisciplina como llegar tarde de la noche (sic), fumar marihuana, práctica de lesbianismo, (entre ellas), bajo rendimiento académico y demás”4.
Por su parte, en relación con el testimonio ofrecido por la médica Ingrid Mayerli Cañón Rojas, el apoderado judicial sostiene que, contrario a lo afirmado por la jueza falladora, no puede en ningún caso predicarse que lo dicho por L.A.T.D, pueda ser considerado como “un hallazgo de peritaje”. Del mismo modo, plantea que, del examen sexológico practicado, la a quo no tuvo en cuenta a su favor que aquella presentó himen festoneado íntegro elástico.
Con idéntica orientación, y de forma literal5, enfatizan conjuntamente que Lucia Carolina Hernández, galena del Hospital de Engativá, mencionó en juicio que la presunta agraviada fue diagnosticada con “vaginitis aguda”, de modo tal, sugieren, que se demuestra lo que Ingrid Marcela Jaramillo mencionó en juicio acerca de dicho padecimiento de la menor desde los tres años; situación que, en cualquier caso, la a quo desatendió. 4 Folio 148 5 Folio 134 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 9 Por último, los recurrentes afirman, por un lado, del testimonio del sicólogo adscrito al CTI Yors Brayan Peña Sánchez, que ni siquiera es prueba de referencia “por cuanto la menor LATD se encontraba disponible, y solo por la supra norma art. 33 de la C.N. no declaró en juicio”; de otro, que de la declaración de María Angélica Sastoque Rodríguez, sicóloga del CIT, se derivó la versión del hermano menor de la supuesta víctima, J.C.T.D., la cual, inclusive, si no hubiese sido aportada, a través del testimonio de la progenitora se estableció que su hermana le había pedido que mintiera acerca de un hecho que no constituye un ilícito, tal y como fue sostener que “solo vi[o] cuando se la llevó en los brazos”.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Del caso en concreto. En el presente asunto, el procesado ALBEIRO RAMOS PALLARES y su defensor solicitan la revocatoria del fallo confutado y, en su lugar, la absolución del nombrado frente a la acusación de haber perpetrado actos sexuales abusivos agravados, en concordancia con los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000, en contra de la menor L.A.T.D. Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 10 En específico, corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia está soportada con exclusividad en pruebas de referencia y, además, si se presentaron errores en la labor de apreciación de las pruebas.
En caso de ser así, entonces, deberá aceptarse el pedido de la bancada de la defensa y por tanto revocar la sentencia confutada. (i) Cuestión previa: alcance del derecho a no declarar en contra de un pariente. En primer término, la Sala debe abordar un problema jurídico implícito en los argumentos expuestos por la defensa técnica de ALBEIRO RAMOS PALLARES, en concreto, acerca de la admisibilidad, validez y, esencialmente, la licitud como pruebas de las declaraciones rendidas por L.A.T.D en las que, se enfatiza, relató los vejámenes sexuales de los cuales fuera víctima por parte de su padrastro, hoy acusado, así como haber manifestado que decidía no declarar en contra de su pariente por cuanto “no lo quería ver en la cárcel, pues ya lo perdonó[…] creo que ya le han pasado muchísimas cosas, pues a mí me han dicho varias cosas de él allá estando en la cárcel”6.
En ese orden de ideas, el Tribunal debe iterar que, de acuerdo con el criterio decantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, el alcance del derecho iusfundamental anteriormente aludido no se agota en las formalidades del testimonio que deba rendirse en juicio, sino que, por el contrario, “[dicha] prerrogativa constitucional se extiende a todas las etapas de la actuación procesal, incluso a aquellas declaraciones rendidas en la fase de investigación”8.
Lo anterior, por cuanto: “[…] incluso las declaraciones rendidas en la fase de investigación pueden generar consecuencias adversas al procesado, lo que potencialmente puede afectar “los lazos de amor, afecto y solidaridad” que suelen existir entre quienes integran una familia. En efecto, una declaración rendida por fuera del juicio oral puede ser determinante para hallar evidencias en contra del procesado, afectarlo con medidas cautelares personales o reales, etcétera”9 6 Cd.
Audiencia de juicio oral. 17 de enero de 2019. Desde el récord 06:27. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 mar. 2017, rad. 44599 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia del 12 de abril de 2018. Rad. 44632 9 Ibídem. Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 11 Sin embargo, que el alcance y sentido de dicha prerrogativa no se agote y circunscriba con exclusividad a la etapa de juicio oral, sino que se extienda a las fases extra procesales, no implica, en ningún caso, que el derecho a no declarar en contra de un pariente, en concreto que las declaraciones efectuadas no sean susceptibles de valoración, gocen de carácter absoluto e irrestricto, esto es, que no pueda objeto de ponderación10 cuando se encuentran en juego garantías superiores como lo son los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Ello, por cuanto, de acuerdo con lo discernido en el precedente trazado por la Corte Constitucional11, el cual ha sido reiterado por la Sala de Casación Penal del órgano de cierre de la justicia ordinaria12, existe “[un] efecto modulador que el tribunal constitucional otorga al privilegio de la excepción de denunciar y declarar cuando los deponente son los menores de edad […] víctimas de delitos, especialmente referidos a los bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad personal o la libertad y la formación sexuales”.
Así las cosas, que no pueda predicarse un carácter absoluto en relación con el alcance del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política cuando se discute la vigencia del bien jurídico a la libertad, integridad y formación sexuales de niños, niñas y adolescentes, encuentra asidero y respaldo explícito en la tesis expuesta por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia en la cual se efectuó el examen de exequibilidad del artículo 68 de la Ley 906 de 2004.
En concreto, allí fue esgrimido que: “[d]ado que el derecho penal contemporáneo se edifica no solo a partir del reconocimiento de los derechos de los autores de los hechos punibles, sino también a partir del reconocimiento de los derechos de las víctimas, este eje fundamental debe tener incidencia en la definición del alcance de todas las instituciones que concretan la política criminal del Estado, como ocurre justamente con la garantía de no incriminación. Es decir, para determinar el alcance del artículo 33 constitucional, constituyen variables ineludibles de análisis los principios y reglas del ordenamiento superior que establecen el status jurídico de los niños, así como la importancia del acto de denuncia dentro la protección de los menores de edad, y las dificultades y barreras que estos enfrentan para reivindicar sus derechos por sí mismos.
Y en este escenario, una vez articulada la garantía de no incriminación con los demás preceptos que integran el ordenamiento superior, la consecuencia inexorable es que dicha 10 Corte Constitucional, sentencia T-1227 del 5 de diciembre de 2008. 11 Corte Constitucional, sentencia C-848 del 12 de noviembre de 2014. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia del 12 de abril de 2018. Rad. 44632 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 12 garantía no puede tener un carácter absoluto”13. En resumen, en otros términos y de forma sintética, lo anterior para significar entonces que en tales contextos, en los cuales se discute la presunta comisión de acciones dirigidas en contra los bienes jurídicos de libertad, integridad y formación sexuales en contra de menores, las declaraciones efectuadas por la víctima en contra de un pariente, al tamiz del efecto modulador del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución, no implican el advenimiento de una prueba ilícita y las consecuencias que de tal presupuesto podrían derivarse, esto es, su exclusión. En efecto, tal comprensión se dilucida y afianza por cuanto: “[…] el interés del Estado en proteger la unidad familiar y los lazos de afecto y solidaridad, pierde su objeto cuando de facto éstos se han roto por situaciones de violencia y maltrato.
Propiamente hablando, si las relaciones de familia están mediadas por la intimidación, la violencia y el crimen, ya no existe un vínculo familiar susceptible de ser salvaguardado y amparado por el derecho positivo. En estas hipótesis se encuentra sólo la apariencia de un vínculo familiar y el interés de preservar su honor frente a la sociedad, pero tales pretensiones no son susceptibles de salvaguardia constitucional cuando implican la desprotección de niños cuyos derechos han sido violentados”14.
Atendiendo los lineamientos anteriormente expuestos, la Sala colige que la manifestación expresamente efectuada por L.A.T.D en juicio oral acerca de no declarar en contra del encartado, en ningún caso configuran la existencia de una prueba ilícita que, por su carácter, pueda implicar que se desechen, bajo tal naturaleza, las declaraciones que fueran rendidas por aquella.
(ii) De la prueba de referencia en los delitos sexuales que se cometen contra menores de edad: De la mano de lo anterior, el Tribunal enfatiza que, en principio, asiste razón al procesado y su defensor al afirmar que, entre otras, en las que aquel cita bajo radicados 43.866 del 16 de marzo de 2016; 44.950 del 25 de enero de 2017; y 49.487 del 15 de mayo de 2019, ha sido un criterio reiterado y decantado por la Sala de Casación Penal, que las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conforme satisfagan los presupuestos que la 13 Corte Constitucional, sentencia C-848 del 12 de noviembre de 2014. 14 Ibídem.
Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 13 ley establece en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004. Ello, en síntesis, en la medida que se trate de (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (v) cuando no es posible su práctica en el juicio.
Empero, en contraposición a lo discurrido por la defensa técnica, la Sala explica que la regla general sobre la inadmisibilidad a las pruebas de referencia no es de manera alguna absoluta15. Por el contrario, las excepciones frente al punto que están taxativamente consagradas tienen un claro fundamento jurídico y constitucional. En cuanto interesa enfatizar, la justificación de la admisión de la prueba referencia para el caso de víctimas de delitos sexuales ha sido explicada tanto en el ordenamiento jurídico nacional como en el plano internacional.
Un claro referente en la materia es el Tribunal Supremo Español, que en la sentencia 57 del 11 de marzo de 2013, con remisión a pronunciamientos previos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señaló que los “intereses de la víctima han de ser protegidos por cuando ‘frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como ‘una auténtica ordalía” 16.
Lo anterior, desde luego, se refuerza si la víctima es un menor. Ello, por su evidente situación de vulnerabilidad por lo que se justifica, con fundamento en el artículo 44 Constitucional, medidas para evitar su re-victimización, en vigencia del principio pro infans, ya sea porque conscientemente se niega a rememorar el episodio traumático, ora porque por el paso del tiempo los hechos rememorados y su confrontación representan una afrenta a los derechos inalienables de los menores.
Por otro lado, no obstante, la Corte Suprema de Justicia también ha establecido que, así se trate de delitos sexuales contra un menor de edad, un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia ante la veda impuesta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por lo cual debe acudirse a la prueba indiciaria con el fin de que se reafirme la credibilidad de lo expuesto por la víctima menor de edad. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-14844 del 28 de octubre de 2015, radicado 44.056. 16 Decisión citada en la sentencia C-177 de 2014.
Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 14 Con tal orientación, la Corte Suprema recalcó que la prueba indiciaria o inferencial reviste innegable importancia para establecer el compromiso penal en los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, dadas las características de estos punibles y la condición particular de la víctima, a la cual en otras latitudes se le ha denominado prueba de corroboración periférica: En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.
Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral17. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas ‘directas’, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual.
Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término ‘corroboración periférica’, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado18;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual19; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer 17 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras. 18 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 19 Ídem. Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 15 a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros20.
Al tenor de lo expuesto, resulta entonces plausible concluir, entonces, que: (i) las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba; (ii) un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia; (iii) deberá acudirse a la prueba indiciaria o prueba de corroboración periférica;
(iv) la prueba pericial comprende una doble connotación al ser prueba de referencia en cuanto el perito no es quien percibe directamente los hechos y prueba directa ya que el ejercicio de su profesión y de su función valorativa le permite percibir a través de sus sentidos lo que la víctima le manifiesta sobre los acontecimientos. (iii) De la prueba suficiente para condenar.
Ahora bien, en el presente asunto se sabe que la génesis de la investigación data de la denuncia que fuera interpuesta por Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, compañera del procesado ALBEIRO RAMOS PALLARES y madre de la agredida L.A.T.D. Ello, tal y como la primera nombrada sostuvo en juicio oral21, en específico, al afirmar que la menor le informó directamente acerca de los abusos sexuales a los cuales fuera sometida por el encartado; noticia de la cual tuvo conocimiento con posterioridad a la ejecución de los vejámenes, cuando aquellas se encontraron en el apartamento de su abuela, Luz Amparo Jaramillo, a quien, a propósito, en horas de la mañana, la llamaron desde el colegio República de China, otrora centro de estudios de L.A., para informarle que su nieta había confesado haber sido víctima de ultrajes sexuales por parte del acusado. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de febrero de 2017.
Radicación. 46887. 21 C.D. juicio oral, sesión del 17 de enero de 2019. Desde el récord 06.27. Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 16 Sin embargo, el Tribunal debe iterar que L.A.T.D durante el juicio oral, en sesión del 17 de enero de 2019, se acogió a su derecho a no declarar en contra de su pariente22.
Sobre el punto, no sobra precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en los casos de delitos sexuales donde no quedan huellas físicas de lesión, la declaración de la víctima constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible determinar la materialidad y responsabilidad del acusado. Ello, pues [a partir] del testimonio de la víctima […] es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor. Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima23.
Así las cosas, resulta imperativo remitirse a los medios probatorios debatidos en juicio para establecer la ocurrencia de los hechos. En este caso, atendiendo además la fundamentación brindada en el apartado “(i)” de esta providencia, debe analizarse, en concreto, lo expuesto por L.A.T.D en la entrevista rendida el 07 de noviembre de 2017 ante el investigador del CTI de la Fiscalía, Yors Brayan Peña Sánchez; en la entrevista ofrecida ante María Angélica Sastoque por el menor J.C.T.D; la efectuada por la galena forense de medicina legal, Ingrid Cañón Rojas y el dicho de Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, progenitora de la ofendida, es decir, quienes fueron las personas que tuvieron diálogo directo con los menores sobre lo sucedido.
En primer término, el Tribunal explica que en juicio oral se exhibió la entrevista rendida por L.A.T.D ante el sicólogo del CTI Yors Brayan Peña Sánchez, esto sí, contrario a lo aseverado por el defensor del encartado, como 22 Ver folio 186 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-108-2019 del 30 de enero de 2019, radicación 51672.
Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 17 prueba de referencia admisible, cuya naturaleza encaja en los presupuestos decantados por la jurisprudencia, tal y como se advirtió anteriormente. Sobre el punto, valga a aclarar que, en contravía y desconocimiento del precedente citado previamente, el opugnador manifiesta que la entrevista practicada a la agredida por dicho funcionario “ni tan siquiera es prueba de referencia […] por cuanto la menor se encontraba disponible”.
Empero,, el Tribunal echa de menos que si el representante judicial tenía reparos ante la admisibilidad de dicho medio suasorio, debió manifestarlos en la atapa procesal adecuada para ello, no otra que durante la audiencia preparatoria. En segundo término, el abogado de RAMOS PALLARES al parecer olvidar que, la prueba de referencia, versa precisamente, se insiste, acerca de (i) declaraciones (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (v) cuando no es posible su práctica en el juicio; presupuestos legales que, con respaldo del precedente de la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2014, además invocado de forma contradictoria por el libelista, a todas luces se subsumen en las circunstancias fácticas del caso y que, en ningún caso se desdicen por el deseo de la menor víctima de no declarar.
Con idéntica orientación, la Sala reitera que en la entrevista objeto de censura por parte del apoderado, tal y como se puede constatar con la introducción y exposición del registro audiovisual respectivo durante la sesión de juicio oral del 3 de marzo de 201924, L.A.T.D. afirmó que en la noche del 08 (sic) de octubre de 2017 su madre se encontraba trabajando y su padrastro, ALBEIRO RAMOS PALLARES, quien convivía en el mismo inmueble con su grupo familiar, compuesto por dos hermanos menores y su mamá, llegó “borracho” y procedió a dirigirse hasta la habitación en la cual dormía ella junto con sus hermanos. Allí, arguyó la agredida, el encartado intentó despertarla para pedirle que se pasara a su cama.
Sin embargo, la ofendida resalta que se negó en varias ocasiones al punto que el nombrado se cansó de insistirle. En ese orden, la infanta fue enfática en precisar que, pensando que no ocurría nada malo, volvió a dormir; empero, indicando desconocer cómo despertó en la litera de su padrastro, quien estaba al lado suyo, inmediatamente éste se le 24 Cd.
Juicio oral. 3 de marzo de 2019. Desde el récord 42.47 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 18 montó encima, le tapó la boca y, estando boca arriba, la ofendida manifestó que el nombrado, aun cuando portaba ropa interior, le colocó el pene en la vagina y “la intentó cuadrar para que a ella le doliera”, moviéndose duro “como si le estuviera pegando a alguien”.
Tal episodio, aseveró la víctima, duró aproximadamente 10 minutos hasta que ALBEIRO RAMOS PALLARES “se bajó” de ella, luego, precisó la menor, cuando se disponía a salir de la habitación, el nombrado la cogió del brazo y le dijo que lo ocurrido era un secreto entre ellos. No obstante, la agredida sostuvo en la entrevista que repostó a su padrastro que no se iba a quedar callada.
Con idéntica orientación, advierte la Sala que, si bien constituye prueba de referencia la declaración rendida por el menor J.C.T.D, hermano menor de la ofendida, ante la sicóloga del CTI, María Angélica Sastoque, por cuyo intermedio se introdujo informe de investigador de campo FPJ-11 de octubre 23 de 2017, cuyo registro fuese también reproducido en juicio oral25, ello no implica que aquel que no pueda ser objeto de valoración. De ese modo, se tiene que el hermano de L.A.T.D atestó, luego de reseñar que convivía con su madre, la nombrada y otro hermano de iniciales M.E.M, que “Piter” –nombre por el cual se refiere al acusado- se percató que en la noche de los hechos el acusado llegó a su vivienda borracho, se acercó a la cama de su hermana y, cuando el niño pensó para sus adentros que su padrastro procedería a arropar a su hermana, en su lugar éste le dijo que se corriera, empero previa manifestación de reticencia de su pariente por consanguinidad.
Sobre el punto, el menor adujo en la diligencia forense que vio cómo ALBEIRO RAMOS PALLARES se llevó a L.A. en los brazos. Con posterioridad, el menor afirmó que, al día siguiente en la mañana, su hermana le indicó que su padrastro la había intentado violar. De forma adicional, se tiene que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fuesen descritas por la agredida L.A.T.D ante el sicólogo del CTI, fueron también expuestas con idéntica orientación, tanto en los aspectos nucleares como en los pormenores de lo acaecido, ante la médica adscrita al Instituto Colombiano de Medicinal Legal en el examen forense que le fuese practicado el 13 de octubre de 2017.
Así pues, durante la anamnesis L.A.T.D describió los vejámenes libidinosos de los que fue objeto con innegable congruencia frente a 25 C.d. Juicio oral. Sesión del 03 de marzo de 2019. Desde el récord Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 19 las condiciones en las que lo afirmó posteriormente ante el prenombrado sicólogo, casi un mes después, de ser efectuada la práctica forense.
Lo anterior, conforme se discierne del relato presentado por la galena Ingri Cañón Rojas en la sesión de juicio oral del 05 de marzo de 201926. Sobre el punto, debe precisarse, como en algún sentido afirmó el apoderado judicial de RAMOS PALLARES a partir de extensas citas de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que los hechos registrados por el médico perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, pues son simplemente el soporte fáctico que le presenta el examinado, cuyo poder de convicción debe ser estudiado y analizado por el juez de acuerdo con las reglas de la experiencia y las leyes de la lógica y de la ciencia, en forma individual y de conjunto -contrastándolo con los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso-, para poder determinar si existió o no el hecho delictivo; porque, no se puede ignorar que el objeto a valorar por el juez será su dictamen y no los hechos que consigne en su anamnesis.
Por ello se afirma que: “ […] al perito no le corresponde “decidir si la conducta punible atribuida a los procesados tuvo real ocurrencia”, aspecto que solo le corresponde al Juez decidir apoyado en las reglas de la sana crítica, por tanto, la valoración del perito, “apenas es un elemento de convicción, pero no el único […]27. En concreto, frente al reparo del procesado según el cual la juez a quo soslayó el resultado de la prueba pericial a favor suyo, que es la derivada del examen llevado a cabo por la galena Cañón Rojas, la Sala itera que aquel arrojó que L.A.T.D tenía “himen íntegro no elástico festoneado, ano de forma y tono normales, [por tanto] no se observa lesiones en área genital”28.
Al respecto, baste precisar que el acusado olvida que en el presente asunto no se le atribuyó la comisión de actos sexuales con violencia física. Por lo tanto, en el contexto de la acusación que enfrenta RAMOS PALLARES, resultaba en extremo razonable que en el examen sexológico no se encontrara algún tipo de lesión, como con acierto afirmó la a quo respecto del informe forense.
Ello, pues precisamente a partir del testimonio rendido por la médica Ingrid Cañón Rojas, en específico, cuando el procurador judicial le 26 Cd. Audiencia de juicio oral del 05 de marzo de 2019. Desde el récord 09.50 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 21691. 28 Folios 66-67 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 20 preguntara si a partir del examen practicado se podía concluir la existencia de un abuso de carácter sexual, aquella aseveró, incluso: “no, porque la menor nunca me narró que sufriera ningún tipo de lesión o manipulación”.
Sin embargo, la galena precisó que ello se debió por cuanto, en punto resaltado correctamente por la a quo, por cuanto “[L.A.T.D] solo me narró tocamientos sobre la ropa”29, es decir, se insiste, una versión consistente con el delito enrostrado al acusado. Del mismo modo, el Tribunal enfatiza que nada aporta el argumento de la bancada de la defensa según el cual del testimonio de la médica-pediatra del Hospital de Engativá, Lucía Carolina Hernández, se haya determinado o reiterado en juicio que L.A.T.D padece de vaginitis aguda, pues si bien la madre de la menor confirmó que ésta sufre tal patología, ello simplemente no hace parte del tema de prueba de las presentes diligencias que, se itera, se circunscriben a tocamientos libidinosos.
Ahora, la Sala reconoce, acepta y acoge la tesis legal y jurisprudencialmente trazada acerca de la imposibilidad de emitir un fallo condenatorio fundamentado con exclusividad en pruebas de referencia. No obstante, en punto crucial sobre el cual tanto el defensor como el acusado al parecer pierden de vista, debe iterarse que, como garantía del procesado, para que la decisión condenatoria sea considerada válida, la prueba de referencia debe estar acompañada por prueba de naturaleza rectificatoria o complementaria “en la media en que proporcione nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso o corrobore los que por el camino de la prueba de referencia ya existen”.
Sobre el punto, debe enfatizarse que la Sala de Casación Penal ha colegido que: “en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser directa o de carácter inferencial”30. 29 Cd.
Audiencia de juicio oral. 3 de marzo de 2019. Desde el récord 20.14 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de julio de 2019. Radicado 49283. Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 21 Al respecto, encuentra la Sala necesario acudir a la valoración del testimonio de la progenitora de L.A.T.D, el cual se anticipa, a pesar de su marcada tendencia a intentar “desmentir” los hechos objeto de acusación, resulta suficiente para determinar la conducta que se le endilga al encartado en la medida en que a partir de aspectos medulares de su deponencia permiten corroborar la información que suministró la menor en las declaraciones otrora efectuadas.
Lo anterior, en simultánea y necesaria disquisición del caso bajo perspectiva de género. (iv) El caso desde la perspectiva de género. El Tribunal señala que constituye una realidad en nuestro medio, que las mujeres víctimas de la violencia o el abuso sexual tienden a asumir una actitud resiliente y pasiva sobre los perjuicios que les han sido causados en aquellas situaciones en las que han visto vituperado su cuerpo y mente.
A tal punto, que frente a sus efectos posteriores, es posible, incluso corriente, que las ofendidas piensen y sientan que los vejámenes ocurridos se erigen en paradigma de normalidad o que aquellos son susceptibles de perdón en el fuero interno y, por ende, se predican como una suerte de absolución que busca afectar la realidad exterior, en concreto, en los ámbitos que incumben al derecho penal.
Frente a tales situaciones, sin lugar a dudas, hoy en día son innumerables las acciones que, desde y por fuera, del derecho se han emprendido para eliminar del statuo quo aquellas prácticas que perpetúan la otrora condición de la mujer como un ente pasivo y ajeno a las esferas de las consecuencias jurídicas, morales y legales de los comportamientos en su contra.
En esta medida, resulta inverosímil concebir que, bajo una perspectiva que reivindica el poder de autodeterminación de las mujeres sobre sus vidas, de su cuerpo y de su sexualidad, pueda aludirse, como lo afirmó el defensor recurrente, sin medio suasorio alguno con la virtualidad de respaldar la tesis según la cual existía enemistad o ánimos vindicativos, que la génesis de una denuncia por hechos constitutivos de afrentas a la libertad, formación e integridad sexuales pueda llegar a circunscribirse a que, como se pudiera derivar del testimonio de Ingrid Marcela Díaz Jaramillo, progenitora de la agredida, “el único fin no era otro que el evadir el Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 22 cerco de vigilancia por indisciplina de su padrastro, por múltiples problemas de indisciplina como llegar tarde en la noche, fumar marihuana, práctica de lesbianismo (entre ellas), bajo rendimiento académico”31.
Las anteriores afirmaciones, única y lastimosamente, además de entrometerse doblemente, de manera ilegítima y abusiva, en la esfera de determinación sexual de la menor L.A.T.D., ayudan a reproducir viejos y retrógrados estigmas de un imaginario social que concebía a la mujer como un ser pasivo de daño sexual; un ser que en caso de que se empoderara y denunciara las afrentas contra su integridad sexual, debía encontrarse entonces avocada a determinativos descalificatorios o circunstanciales, en todo caso, exculpatorios o trivialmente justificativos de lo que le ocurriese.
Ello, en el universo de ejemplos posible, tales como hacer alusión a la forma como iba vestida, en dónde estaba, cómo hablaba o la determinación del origen de la noticia criminal en una falsa e irrestricta rebeldía. Por lo tanto, para el Tribunal resulta imperativo reiterar en contraste que este tipo de argumentaciones, por lo menos en el ámbito jurisprudencial, son propias de otros tiempos, incluso, de un superado esquema constitucional, que a diferencia del actual, no reivindicaba con fuerza normativa y aplicación directa el derecho a la igualdad.
En fin, que fueron innegablemente superados en nuestro ordenamiento jurídico. Este entendimiento se afianza, además, en la aprobación de tratados internacionales y, en la expedición de leyes, que en forma adicional a los cambios normativos, deben generarlos en el sociológico. En otros términos, que reclaman del colectivo social una transformación diametral en esta materia, de igualdad irrestricta de géneros y, en especial, de respeto por los derechos fundamentales de las mujeres tal y como recientemente fue sintetizado en la decisión T-388 de 2019 de la Corte Constitucional en relación, además, con la forma de valoración de la prueba para este tipo de asuntos, criterios a los cuales, baste remitirse.
Así, con tal orientación se puede identificar, en primer lugar, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), y el protocolo facultativo que de tal Convención se profirió en 1999. En conjunto, esas disposiciones propenden por exigir a los Estados que garanticen la 31 Folio 148 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 23 igualdad entre hombres y mujeres, además de la protección de sus derechos y libertades en cualquier ámbito.
De otra parte, en el Sistema Interamericano, quizá la herramienta de protección más representativa es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o Convención Belém do Pará, aprobada en 1994, en el que se establecieron los deberes de los Estados de erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer y los mecanismos interamericanos para su protección. Asimismo, la Corporación destaca, con idéntica orientación, que en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía se explicó, en el acápite de las consideraciones, que “algunos grupos especialmente vulnerables, en particular las niñas, están expuestos a un peligro mayor de explotación sexual, y que la representación de niñas entre las personas explotadas sexualmente es desproporcionadamente alta”.
En resumen, el Tribunal replica al defensor que, bajo una concepción atentatoria por sí misma frente a la condición de feminidad de la ofendida, al sugerir en relación con los desmanes cometidos por ALBEIRO RAMOS PALLARES en contra de L.A.T.D que eran constitutivos de una farsa que aquella había urdido para “evadir el cerco de vigilancia por indisciplina” “como por llegar tarde en la noche, fumar marihuana, práctica de lesbianismo”, en ningún caso tienen un alcance siquiera aceptable para defender la tesis vertida, sino por el contrario desdeñable.
Con idéntica orientación, la Sala debe advertir respecto de la credibilidad de Ingrid Marcela Jaramillo Díaz32, madre de la menor, que aquella fue menguada acertadamente por la juez de conocimiento debido a las incoherencias y contradicciones que, bajo enunciados simples y genéricos, demostraron su intención de salvaguardar a su compañero sentimental en detrimento de los derechos de L.AT.D. Ello, en síntesis, porque desde un comienzo afirmó de manera irrestricta que no le creía a la agredida sobre los hechos denunciados, razón por la cual enfatizó de manera reiterada que accedió a dar conocimiento de las autoridades bajo “coacción” de su madre y abuela de L.A.T.D. 32 Cd.
Juicio Oral. 17 de enero de 2019. Desde el récord 03.21 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 24 En concreto, su credibilidad resultó menguada por cuanto, al serle presentado por la parte de la Fiscalía el documento contentivo de la noticia criminal, de su viva voz fue advertido que allí no quedó en ningún caso consignado o registrado que hubiese puesto de presente el supuesto y alegado desmedro en contra de su libertad de decisión causado por la abuela de la agredida.
Por el contrario, refulge evidente que la deponente en cita se apresuró, con ánimo anticipado y soterrado, a enfatizar que si bien la menor le narró que su padrastro la había “tratado de violar”, en concreto, “que se le había montado encima y que empezó a moverse”, lo cierto es que en reiteradas oportunidades la testigo en cita intentó restarle importancia a lo manifestado por su hija, en específico, al culminar la rememoración de lo afirmado por su hija con oraciones tendientes a restar valorar a lo inmediatamente comunicado, por ejemplo, al señalar que la ofendida, al describir el contenido de los vejámenes libidinosos padecidos, también había argüido que así ALBEIRO RAMOS PALLARES se le hubiera montado encima y hubiese procedido “a moverse” en cualquier caso, como si fuese una exculpante o diminuente de responsabilidad, Ingrid Marcela Jaramillo culminaba la oración con frases tales como “… pero que no había tocado”; o del calibre según el cual “pero que no le había quitado nada, que no había tocado”33.
La anterior comprensión, en un contexto claramente determinado por una cosificación de la mujer, aunada a la fragilidad de la explicación brindada acerca de las razones que presuntamente llevaron a su hija a afirmarle –en recuento que tuvo origen en el comienzo mismo del interrogatorio acerca de la pregunta de si sabía la razón de su declaración- que lo denunciado había sido mentira.
En concreto, con ánimo dubitativo la progenitora sostuvo “ella [ L.A.T.D] afirmó que eran mentiras porque pues, en mi casa hay reglas, hay normas, en la casa de mi abuela no hay o bueno tienen más libertad, tiene un poco más de libertad, entonces, tengo entendido por mis hijos que ella se iba ir de la casa”34. Lo aludido, con clara intención de predicar la inexistencia de los desmanes, sin razones concretas, fiables o probables respecto de su valor de verdad, permiten afirmar que su testimonio se diluye, en cuanto al carácter 33 Ibídem.
Minuto 38.20 34 Ibídem. Minuto 46.36 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 25 exculpatorio pretendido, al advertir que la deponente pretendió desviar el compromiso en la perpetración del ilícito mediante una versión que cancelaba desde el primer momento si quiera la duda acerca de lo ocurrido, esto es, en clara demostración de no denunciar siquiera lo que le fuera comunicado por la menor.
En fin, aseveraciones que, no sólo negaron aparentemente la posibilidad misma del sucesos de abusos sexuales sino que también demeritaron con su tozudez la condición de mujer de la infanta al no sopesar qué tenía que contar L.A.T.D y, aún más importante, qué podía callar. Lo anterior, advierte el Tribunal, reflejado y sintetizado en últimas en la comprensión distorsionada que de los hechos padecidos sostuvo con posterioridad la menor L.A.T.D cuando en la sesión de juicio oral del 17 de enero de 2019, ante la pregunta acerca del motivo por el cual no quería declarar contra su padrastro, atestó que deseaba omitir cualquier tipo de afirmación al respecto por cuanto “no quería que él esté en la cárcel” dado que “ya había perdonado” a RAMOS PALLARES.
Ello, en concreto, bajo la clara advertencia que a ella “ya le habían dicho muchas cosas de él […] ya estando allá en la cárcel”, es decir, en relación con las consecuencias que debe afrontar su familiar por la denuncia efectuada por los desmanes sexuales ejecutados en su contra. Así, para la Sala es claro que un entendimiento como el anterior solamente se encuentra mediado y determinado por circunstancias históricas y sociales que, precisamente, demuestran que en muchas ocasiones la perpetración de actos contra la libertad, formación e integridad sexuales de los niños, niñas y adolescentes en ciertos contextos tiende a reproducir y perpetuar como paradigma de normalidad su afrenta y menoscabo a través de un contexto de silencio y fatua resiliencia que, en muchas casos, son coadyuvados por el entorno familiar de las víctimas.
En fin, basten las anteriores consideraciones para determinar que del testimonio de la madre de L.A.T.D en ningún caso, logró su cometido, no otro diferente a revelar motivo alguno de discrepancia o enemistad que llevaran a L.A.T.D o a su hermano a afirmar de manera mendaz y falsa que la ejecución de los actos vulneratorios de su libertad, integridad y formación sexuales no tuvieron asidero en la realidad factibles y verificada.
Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 26 La anterior comprensión se afianza, además y en contravía a sus designios, por cuanto en el juicio oral Ingrid Marcela Díaz Jaramillo dijo, cuando se le interrogó sobre el presunto abuso de la menor, que tuvo noticia de éste hecho directamente porque L.A.T.D le comunicó los desmanes padecido cuando aquellas se encontraron en el apartamento de su madre, Luz Amparo Jaramillo Pedros, dos o tres días posteriores a la fecha génesis de la investigación. En ese sentido, en transcripción textual que realiza la Sala con base en la excepción permitida para el efecto por el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, la madre de L.A.T.D reiteró que en tal ocasión la menor le reveló que: “Albeiro había tratado de abusar de ella que él la había tratado de tocar.
Ella no especificó… dijo que se le había montado encima y que empezó a moverse pero que no la había tocado”35; sin embargo, de manera posterior durante la práctica del testimonio, la progenitora, ante múltiples preguntas efectuadas por el delegado de la Fiscalía, precisó que L.A.T.D atestó: “que el sábado pasado Albeiro había llegado tomado y había intentado abusar de ella… ella dijo que la había cargado de la cama de ella a la cama de nosotros y que cuando lo vio fue encima de ella moviéndose, pero que no le había quitado nada, que no la había tocado y que en momento se había cansado, que duró más o menos 10 minutos… ella se fue a la cama”36.
En ese orden de ideas, la exposición de la progenitora, quien fue testigo directo de la forma como la agredida relató la ejecución de actos libidinosos diferentes al acceso carnal, en particular, acerca de las manifestaciones en torno a cómo el encartado ejecutó aquellos, en un relato congruente y consistente con el expuesto en las diferentes entrevistas anteriormente aludidas, permite corroborar, contrario a sus intenciones, bajo los parámetros de la sana crítica, aspectos medulares de la declaración de la menor, entre ellos, la oportunidad que éste tuvo para estar a solas con L.A.T.D. para efectuar los tocamientos constitutivos de un afrenta a los bienes de libertad, formación e integridad sexuales, en concreto, la progenitora de la ofendida aseguró que el día de los hechos se encontraba trabajando en seguridad privada en horas de la noche en la zona industrial de Puente Aranda de esta ciudad, esto es, se corroboran las condiciones de tiempo y lugar expuestas otrora por L.A.T.D en relación con la consumación del ilícito. 35 Récord. 06.30 36 Récord 38.20 Segunda instancia 2017-01318 [1.827] ALBEIRO RAMOS PALLARES Actos sexuales abusivos agravado 27 Por lo argumentado, la Sala arriba a la conclusión de que en la actuación fue probada, más allá de toda duda razonable, que en efecto RAMOS PALLARES cometió la conducta punible a él atribuida, la cual, como lo precisó la funcionaria de primera instancia, además de típica, fue antijurídica y culpable.
Por ello, impera confirmar el fallo condenatorio de primera instancia, pues están concurrente las exigencias reivindicadas normativamente para la decisión de tal naturaleza y alcance, previstas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Lo dicho, sin que resulte del caso examinar los demás pronunciamientos, referidos a la dosificación de la pena y la negativa de los subrogados penales.
Ello, porque la defensa no planteó ninguna pretensión subsidiaria que los involucre, como también, porque en los mismos está descartada una violación de los derechos fundamentales que impela a su corrección oficiosa. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad.
Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado