Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000013201711632 [1.824] Procesadas: Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado en acta 0139.
Leída en sesión del 13 de noviembre de 2019. Bogotá, D.C., martes, cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de julio 29 de 2019, por medio de la cual el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a KELLY MARÍA PÉREZ VITOLA y ELIZABETH MARÍA PEREIRA OLDENBURG a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al ser halladas responsables, en calidad de coautoras, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Del escrito de acusación se extracta que en horas de la tarde del 12 de septiembre de 2017, a la altura de la calle 15 con carrera 16 de esta ciudad, cuando miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje, interceptaron a dos mujeres que observaron con actitud sospechosa. En consecuencia, ante la solicitud de requisa por parte de un agente policial, KELLY MARÍA PÉREZ VITOLA procedió a entregar voluntariamente a los agentes una bolsa transparente con 39 papeletas de color amarillo contentivas de una sustancia pulverulenta, que en los exámenes técnicos se estableció que Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 correspondía a cocaína de peso neto total de 12.9 gramos.
Por su parte, la otra mujer, ELIZABETH PEREIRA OLDENBURG entregó a los policiales un bolso tejido en cuyo interior reposaban 15 papeletas de color amarillo, que sometida a identificación preliminar homologada, reveló el mismo alcaloide, con peso neto de 5.5 gramos. En razón de lo anterior, las prenombradas fueron capturadas. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencias preliminares celebradas el 13 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 79 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG como coautoras del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo; infracción definida en el inciso 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000.
Las investigadas no se allanaron al cargo. Finalmente, la titular de la acción penal solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión; sin embargo, la autoridad judicial no accedió a ella. En consecuencia, libró las respectivas boletas de libertad. 2. El 27 de septiembre de la anualidad referida, la delegada del organismo de persecución penal radicó el escrito en el que atribuyó a las procesadas la autoría de la conducta punible aludida en precedencia1.
El asunto le correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho que el 30 de noviembre siguiente evacuó la audiencia de formulación de acusación en la cual fue atribuida a las investigadas la coautoría del ilícito contra la salud pública antes aludido. 3. La audiencia preparatoria fue realizada el 12 de abril de 2018.
En esa oportunidad las partes anunciaron las estipulaciones probatorias2 convenidas y referidas a la identidad plena de las acusadas, la clase de la sustancia incautada, así como a sendas cantidades de cocaína portada, esto es, respecto de PÉREZ 1 Folios 12-15 2 Cd. Audiencia preparatoria. Desde el récord 07.45 Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 VITOLA de 12.9 gramos y de PEREIRA OLDENBURG de 5.5 gramos de la sustancia referida.
De otra parte, en relación con el sometimiento a la prueba de identificación preliminar homologada. 4. El juicio oral se instaló el 16 de octubre de 2019. Ello, con la presentación que hizo la Fiscalía de la teoría del caso, seguida de la incorporación de las estipulaciones probatorias relacionadas en anterior acápite; después fue acopiado el testimonio de Iván Danilo Buitrago Velásquez, integrante de la Policía Nacional.
Agotado de esta manera el ciclo probatorio, el 6 de marzo pasado, las partes formularon las alegaciones finales. Posteriormente, la a quo anunció el fallo condenatorio y efectuó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. SENTENCIA IMPUGNADA El juez de primera instancia condenó a KELLY MARÍA PÉREZ VITOLA y a ELIZABETH PEREIRA OLDENBURG a las penas principales de 64 meses de prisión y 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, además de inhabilitarlas para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo.
Lo aludido, al hallarlas penalmente responsables en calidad de coautoras del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también el subrogado de prisión domiciliaria. Como fundamento de su decisión, el a quo señaló que para emitir la sentencia condenatoria se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable, como lo prevén de manera armónica los artículos 7 y 381 del Código Penal.
El funcionario de primera instancia precisó entonces que en este asunto se les atribuyó a las acusadas la comisión de la infracción contenida en el artículo 376, inciso 2º, del Código Penal. De igual modo, destacó que fue acreditada la materialidad de la conducta enrostrada, pues, de acuerdo con el testimonio rendido en juicio por el patrullero Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 Iván Danilo Buitrago Velásquez, el 12 de septiembre de 2017, cuando las procesadas advirtieron la presencia de agentes de policía en la calle 16 con carrera 15 de esta ciudad, de forma voluntaria, PÉREZ VITOLA procedió a entregarles a los uniformados 39 papeletas con sustancia estupefaciente de peso neto de 12.9 gramos, mientras que PEREIRA OLDENBURG hizo lo propio respecto de 15 papeletas contentivas de 5.5 gramos del mismo alcaloide, cuya naturaleza, recordó el a quo, se dilucidó mediante informe definitivo forense del 30 de noviembre de 2018, el cual reveló que se trataba de cocaína.
Lo anterior, además, tal y como fuera objeto de estipulación probatoria por las partes. En cuanto al tipo subjetivo y, en respuesta a las consideraciones de la defensa, adujo que del testimonio reseñado con anterioridad, el agente captor expresó que las acusadas presentaron una actitud sospechosa al percatarse de la presencia de los miembros de la fuerza pública e, incluso, intentaron evadirlos; sin embargo, una vez los agentes les solicitaron una requisa y, con posterioridad a solicitar el apoyo de una compañera para efectuar la inspección corporal, entregaron voluntariamente las sustancias referidas.
Así mismo, el juez de conocimiento advirtió que, en apego al criterio decantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el elemento subjetivo del tipo penal acusado, ligado a la finalidad de distribuir o comercializar las sustancias incautadas, puede ser inferido de manera razonable a partir de la forma de distribución de la sustancia que, además de arrojar un peso total de 18.2 gramos, estaba porcionada y empacada en bolsas separadas.
Bajo la anterior constatación, el a quo derruyó entonces la tesis de la defensa según la cual el alcaloide se encontraba destinado al consumo personal de cada de una, pues, en síntesis, indicó que no se probó su calidad de consumidoras recurrentes. Por tanto, coligió que la acción, además de típica, era antijurídica y culpable, pues no se acreditó que las nombradas hubiesen actuado bajo el amparo de una causal de justificación, o que no tuvieran la capacidad para comprender sus conductas.
Igualmente, con soporte en tales planteamientos concluyó que estaban satisfechas las exigencias sustanciales para la condena. En lo atinente a la dosificación punitiva, recordó que el delito tiene previstas en la disposición infringida las sanciones de 64 a 108 meses de prisión Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sumado a ello, en consideración a que a las encartadas no les fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad y carecen de antecedentes, aseveró que debía señalarse en el primer cuarto; y, dentro de él, en los mínimos antes acotados. De otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al configurarse la prohibición contemplada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
LA IMPUGNACIÓN En la sustentación de la inconformidad con el fallo de primera instancia, la defensa de las enjuiciadas solicita de la Sala su revocatoria y, en su lugar, la absolución de las representadas. Lo anterior, con fundamento en el principio in dubio pro reo y el axioma según el cual la carga de la prueba en el ámbito penal se halla en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Bajo tales presupuestos, indica que contrario a lo aducido por el juez de primera instancia, en el presente asunto no se acreditó la responsabilidad penal de sus prohijadas frente a la descripción típica del artículo 376 del estatuto represor.
En ese sentido, precisa que la configuración del punible en cuestión requiere inexorablemente la acreditación de la intencionalidad o ánimo del sujeto activo en relación con distribuir o comercializar la sustancia narcótica. Lo anterior, insiste el defensor, no puede inferirse, tal y como hizo el a quo, a partir del “empacado y la forma como se encuentro (sic) porcionada la sustancia incautada” a sus prohijadas.
Lo aludido, porque no se puede predicar inequívocamente que aquella fuera destinada a ser comercializada, vendida o transferida a cualquier título, pues la presentación en papeletas puede estar en manos tanto del vendedor como del consumidor habitual. Ello, además, por cuanto del testimonio rendido en juicio por el patrullero captor fue advertido que los agentes policiales en ningún momento observaron que PÉREZ VITOLA o PEREIRA OLDENBURG estuviesen distribuyendo la sustancia, cuya cantidad portada consigo respectivamente, según atesta, 12.5 y 5.5, permite incluso determinar que se trata de una cantidad para consumo personal.
Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 En fin, el libelista entiende que el juez de conocimiento erróneamente invirtió la carga de prueba, pues la Fiscalía no acreditó el ingrediente de tipo subjetivo requerido para proferir sentencia condenatoria y, por ende, era del caso aplicar favorablemente la duda a favor de las procesadas, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial a la sentencia SP9916-2017 rad.44997 del 11 de julio de tal año. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque el fallo confutado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, por virtud del principio de limitación inherente a los medios de impugnación está restringido a las censuras de quien recurre y a los aspectos que les estén vinculados de manera inescindible.
En esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad. Ello, desde luego, con norte adicional en la prohibición de reforma en peor contemplada en el artículo 20 ibídem, norma que tiene arraigo en el artículo 31 de la Carta Política, pues ante la inconformidad exclusiva de la representación judicial de las acusadas, estas tienen entonces la condición de apelante único. 2.
Del caso en concreto. El presente asunto se circunscribe a determinar si, de la valoración de la prueba practicada en juicio, así como de las respectivas estipulaciones probatorias llevadas a cabo, emerge el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de KELLY MARÍA PÉREZ VITOLA y ELIZABETH PEREIRA OLDENBURG frente al tipo penal consagrado en el artículo 376, inciso 2º de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior, pues, en sentir de su defensor, no fue acreditado el elemento subjetivo del delito en punto al ánimo de distribuir o comercializar el alcaloide que aquellas llevaban consigo el 12 de septiembre de 2017. Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 3.
En relación con el conocimiento para condenar. El legislador en aras de salvaguardar el principio constitucional de la presunción de inocencia, de nítido desarrollo normativo en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, vincula el fallo de carácter condenatorio a la práctica e introducción en el juicio oral y público, con observancia de los principios de inmediación y concentración, de medios de prueba que conduzcan al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito imputado y respecto de la responsabilidad penal.
Ante estas regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las exigencias enunciadas, el pronunciamiento no puede ser diverso a la absolución; providencia de ese contenido y alcance que de igual modo se impone, al tenor de las disposiciones citadas, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de impelida definición a favor del procesado en aplicación del postulado del in dubio pro reo.
Por lo argumentado, con ocasión además del pedido principal de la defensa, orientado a obtener la revocatoria del fallo condenatorio y, consecuentemente, la absolución en esta instancia, al Tribunal le corresponde avanzar en la apreciación conjunta de la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conforme lo reivindica el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 16 ibídem.
En este análisis constituye también obligado punto de partida el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 ibídem, de conformidad con el cual los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso, uno de ellos, el dolo, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la codificación instrumental, o a través de cualquier otro de carácter técnico o científico siempre que no viole los derechos humanos. En cumplimiento del cometido anunciado, sea lo primero indicar que en estas diligencias no existe ninguna controversia, ni aun por parte de la defensa, acerca de que, en la tarde del 12 de septiembre de 2017, en la calle 15 con carrera 16, barrio Paloquemao o Favorita, de esta ciudad, ante el pedido de Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 inspección corporal de miembros de la Policía Nacional, KELLY MARÍA PÉREZ VITOLA y ELIZABETH PEREIRA OLDENBURG procedieron a entregar voluntaria y respectivamente 39 papeletas, contentivas de 12.9 gramos, así como 15 papeleteas con 5.5 gramos netos de sustancia identificada preliminar y técnicamente como cocaína.
Así fue establecido en este asunto con las estipulaciones probatorias celebradas entre las partes3, y corroborado con el testimonio del patrullero de la Policía, Iván Danilo Buitrago Velásquez. En efecto, las partes aceptaron tener como probado que las sustancias incautadas el 12 de septiembre de 2017 a las procesadas PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG correspondían esencialmente a cocaína, respectivamente, a 39 papeletas contentivas de 12.9 gramos netos y 15 papeletas de peso neto 5.5 gramos.
Igual mérito concordaron otorgar a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada a Sustancias Fiscalizadas que, en últimas, reveló el gramaje de dicha sustancia pulverulenta, así como que su esencia correspondía al alcaloide referido. Por su parte, a partir del testimonio del prenombrado Buitrago Velásquez, quien para la data de los sucesos cumplía labores de patrullaje en la zona de Paloquemao o Favorita, atestiguó en el juicio oral las circunstancias que contextualizaron los hechos objeto de acusación. Lo anterior, con soporte en sus propias percepciones, esto es, con satisfacción de la exigencia prevista en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
Ello, anticipa la Sala, mediante un recuento concordante y unívoco, esto es, despojado de contradicciones en los aspectos sustanciales del operativo en el cual fue decomisada la cocaína y aprehendidas las procesadas, inclusive, en el que se constata también la coherencia en los pormenores de lo ocurrido; incluso, sin que converjan en la declarante motivos de sospecha, de enemistad o animadversión, pues no conocía siquiera con anterioridad a las enjuiciadas4.
En fin, se trata de un testimonio revestido de las condiciones indicativas de credibilidad, de conformidad con los parámetros de que trata el artículo 404 ibídem que dan cuenta acerca de la materialidad del delito en razón del cual fueron acusadas PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG, no otro que el consagrado en el inciso 2º, artículo 376 de la Ley 599 de 2000. 3 Folios 28-29 4 Cd.
Audiencia de juicio oral del 16 de octubre de 2019. Desde el récord 20.16 Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 La firmeza de esas conclusiones explica que la defensa hubiese circunscrito la inconformidad, en últimas, al aspecto subjetivo del tipo penal anotado, en concreto, por cuanto sugiere que la Fiscalía no logró acreditar la estructuración del delito anteriormente mencionado en lo que respecta al ánimo de las procesadas para distribuir o comercializar la sustancia incautada y, por el contrario, al emitirse sentencia condenatoria contra sus prohijadas, se vulneró el precepto consagrado en los incisos 2º y 3º del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 en virtud del cual el órgano de persecución penal tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de la persona procesada.
Sobre el punto, el Tribunal reconoce y reitera que la evolución jurisprudencial en torno al delito previsto en el canon represor en su artículo 376, llevada a cabo por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que para establecer si el actuar ejecutado por el sujetado es punible, se erige como condición necesaria determinar si aquel tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está dirigido a la venta o tráfico de la sustancia. Lo aludido, dado que única y exclusivamente en el último caso, independientemente del peso del estupefaciente, la conducta desplegada llega a activar el interés del derecho penal y, por ende, la actuación puede ser reprimida por el Estado.
En síntesis, tal y como afirma el defensor, la realización del tipo penal no está determinada por la cantidad de la sustancia sino por la verdadera intención del agente. Tal fue el criterio decantado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de julio de 2017, proferida en el radicado Nº 44.997, que es la invocada en últimas en la impugnación, y en la cual se explicó que, si bien la cantidad de la sustancia portada por el autor es un factor relevante en cuanto a la configuración del verbo rector llevar consigo, bajo ninguna medida permite, por sí sola, inferir el elemento subjetivo del tipo propio del delito.
Ello, de tal manera que se torne como un argumento único y suficiente para sostener la responsabilidad penal del procesado. Entonces, se señaló en tal precedente que esa finalidad ilícita podría deducirse de otras circunstancias acompañantes al hecho, pero la cuantía del estupefaciente no es un elemento inequívoco que demuestre el ánimo del incriminado.
Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 Dicha concepción se refleja en el siguiente fragmento de la providencia, cuya extensión se justifica por su relevancia: “Por lo tanto, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal, cuando se admite que independientemente de la cantidad de sustancia estupefaciente que un individuo lleve consigo, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico.
Por lo mismo, se hace inocuo la apelación a criterios caprichosos empleados en la praxis judicial como el de cantidad ligera o levemente superior a esa dosis personal” (subrayado del Tribunal). Y más adelante se estableció que: “ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal.
Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador (subrayado de Tribunal).
Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.
Dicha comprensión permitió colegir que el ilícito consagrado en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 era uno que incluía, de manera tácita, un ánimo especial, a cuya prueba se sujeta la declaración de responsabilidad penal del autor. Por ende, la intención del incriminado debía ser la de distribuir o traficar la sustancia, en fin, de trascender su consumo más allá del ámbito personal, lo cual genera que los comportamientos orientados al consumo propio de la misma devinieran atípicos.
Así mismo, en punto a la carga de acreditación del elemento subjetivo del tipo anteriormente referido, también se puntualizó en la providencia citada que: Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 […] los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria […].En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva”. No obstante, contrario a la indebida comprensión acerca del alcance otorgado a los efectos del precedente judicial en cita, que se encuentre siquiera probado que una persona sea consumidora habitual de estupefacientes o, del mismo modo, que tenga la condición de adicta, no implica que aquella no pueda realizar actos de distribución o comercialización de estupefacientes, esto es, que no pueda ser sujeto de reproche penal por parte del Estado.
En palabras de la Corporación precitada, en reciente criterio jurisprudencial: “Frente al punto, hay que recalcar que quien es consumidor habitual puede también realizar actos de narcotráfico o de distribución ilegal y su adicción no lo exonera de la responsabilidad penal por razón de estos últimos”5. Trasladado el anterior marco conceptual al asunto bajo definición, la Sala debe recordar que el defensor de PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG afirma que, aun cuando a las prenombradas hubiesen materializado la conducta descrita en uno de los verbos rectores alternativos que componen el punible del artículo 376 inciso 2, esto es, “llevar consigo” la sustancia estupefaciente de cocaína en sendas cantidades de 39 papeletas, peso neto 12.9 gramos y 15 papeletas con un peso neto de 5.5 gramos, lo cierto, para el opugnador, es que del testimonio de cargos rendido, así como de las estipulaciones probatorias acordadas y de su valoración conjunta e integral, no puede derivarse el conocimiento más allá de toda duda razonable para haber proferido sentencia condenatoria.
Ello, por cuanto no fue acreditado por el órgano de persecución 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 06 de marzo de 2019. Radicado 53157 Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 penal la configuración del ánimo subjetivo de aquellas en relación con distribuir, comercializar o traficar dicha sustancia. En ese orden, plantea que tal elemento estructural del tipo no puede inferirse, simplemente, tal y como hizo el juez de conocimiento, a partir de la forma en la cual estaba empacado y distribuido el alcaloide.
Todo lo anterior, aunado a que el a quo en ningún caso tuvo en cuenta la condición de consumidoras habituales de sicotrópicos que tienen las encausadas. Sobre el punto, el Tribunal no puede dejar de reconocer que, tal y como sustentó el profesional del derecho en su apelación, el patrullero Iván Danilo Buitrago Velásquez, en el contrainterrogatorio que le fuera efectuado por la entonces defensora pública de las procesadas, afirmó6 durante el juicio oral que aquel y su compañero nunca observaron que las prenombradas estuviesen distribuyendo las papeletas de cocaína que posteriormente les fuesen incautadas.
Igualmente se advierte que el agente también arguyó en el recuento procesal que a las encausadas no se les encontró ningún tipo de dinero dentro de sus pertenencias, pues únicamente tenían en su poder un celular así como aquello que entregaron de forma voluntaria al momento de solicitarles la requisa, esto es, los empaques contentivos del alucinógeno. Empero, en contravía con lo planteado por impugnador, tal y como implícitamente lo sostuvo el a quo pero que no fue completamente desarrollado, debe iterarse que, de acuerdo con el testimonio del patrullero anteriormente citado, fue planteado que el 12 de septiembre de 2017, cuando las procesadas PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG se percataron de la presencia de uniformados de la Policía Nacional que realizaban labores de patrullaje sobre la calle 15 con carrera 16 de esta ciudad, las acusadas, bajo una actitud que aquel describió como sospechosa, pretendieron evadirlos separándose por un lado diferente7, además, que previa solicitud de inspección corporal por parte de una mujer perteneciente a la fuerza pública, procedieron a entregar las papeletas que cada una llevaba consigo en número de 39 y 15, respectivamente, que en aquel momento el testigo pensó que se trataba de “bazuco”.
Así mismo, el deponente recordó que, cuando las procesadas entregaron la sustancia, aquellas únicamente afirmaron que las habían recogido algunos 6 Cd. Audiencia de juicio oral del 16 de octubre de 2019. Récord 31.14 7 Cd. Audiencia de juicio oral del 16 de octubre de 2019. Récord 27.30 Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 metros atrás, en concreto, “de otra persona que las había arrojado a la calle”8.
En ese orden de ideas, se advierte que, si bien el a quo fundamentó en gran medida la acreditación del ánimo de tráfico o comercialización del alucinógeno en la forma en la cual la sustancia pulverulenta estaba distribuida, esto es, en 54 papeletas que conjuntamente llevaban consigo las encausadas, y a través de las cuales se porcionaron 18.2 gramos de cocaína; lo cierto es que tal inferencia no se presenta por sí sola como insuficiente para demostrar el ánimo propio del tipo penal enrostrado.
No obstante, el Tribunal observa que en la sentencia que sirve de soporte a la réplica ofrecida por el apoderado de las procesadas, no otra que la providencia del 11 de julio de 2017, dictada dentro de la radicación Nº 44.997, allí se declaró probado que el enjuiciado en ese caso era adicto, premisa fáctica ausente en el presente caso, pues si bien es cierto que la carga de la prueba, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, acertado resulta resaltar que en este asunto ni las procesadas, en ejercicio de su derecho fundamental de defensa material, tampoco la abogada que las representó durante la audiencia preparatoria, hicieron manifestación alguna con orientación a obtener medio de acreditación frente a la aludida condición de farmacodependencia que, a propósito, se constituye simplemente en una afirmación indefinida por parte del impugnador.
Sin embargo, en gracia de aceptar tal padecimiento, la Sala debe enfatizar que tal condición, esto es, que una persona sea consumidora de estupefacientes, no descarta necesariamente -tal y como se precisó con anterioridad en apego a la reciente jurisprudencia del órgano de cierre en materia penal- que la persona también pueda dedicarse a la venta o distribución de esa clase de sustancias.
Ello, como lo destacó la misma Corte Suprema de Justicia, pues “la probada condición de su adicción, sí es un dato nada despreciable a la hora de valorar la prueba en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, con el fin de establecer si se trataba de un porte de sustancias para la exclusiva ingesta del portador9”, en el que la cantidad de cocaína en poder de las encartadas y sus 8Cd.
Audiencia de juicio oral del 16 de octubre de 2019. Récord. 27.40 9 https://www.newlinecenter.es/, https://energycontrol.org/infodrogas/cocaina.html. En términos generales, la dosis mortal por vía endovenosa para un adulto es de 1 gramo. La dosis promedio por vía inhalatoria o por vía oral se estima entre 8.7 y 14mg pero puede ser del orden de los 200mg.
Los consumidores habituales de cocaína consumen en promedio 0,50 gramos y 1 gramo por ingesta. La dosis letal de cocaína se encuentra entre 0.5 y 1.5 g (cada línea de cocaína tiene 15 a 25 mg aproximadamente). Sin embargo, también pueden darse consumos puntuales que pueden llegar a los 2-3 gramos. Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 probada adicción, adquirirían relevancia. Igualmente, bajo las reglas de la experiencia, la Sala indica que habitualmente una persona no esquiva a las autoridades de policía cuando se encuentra en ejercicio de una actividad lícita; situación fáctica que se presentó contraria a lo acaecido en los hechos objeto de investigación, pues, según el testimonio rendido por el patrullero Buitrago Velásquez, PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG se mostraron nerviosas y trataron de evadir a los policiales separándose por lados diferentes al advertir su presencia en las inmediaciones locales de la zona en donde se encontraban.
Así mismo, respecto del referente jurisprudencial cuyo contraste es solicitado por el apoderado, hay que tener en cuenta que en aquella providencia se le encontraron al allí procesado seis bolsas plásticas con una sustancia pulverulenta correspondiente a 5,5 gramos de cocaína, mientras que a las aquí acusadas se le hallaron conjuntamente en su poder 39 envolturas de papel contentivas de 19.2 gramos netos del mismo alcaloide.
Por tanto, en consideración a la forma en que PÉREZ VITOLA y PEREIRA OLDENBURG llevaban consigo la sustancia incautada, esto es, cocaína en 39 y 15 papeletas de sendos gramajes netos de 12.9 y 5.5, bajo las circunstancias particulares en las cuales fue desplegado el contexto anteriormente anotado, para el Tribunal se infiere, sin duda alguna, que aquellas llevaban consigo el estupefaciente con el fin de distribuirlo o venderlo, mas no para su propio consumo.
En ese orden de ideas, con su actuar, configuraron en su integridad el tipo penal previsto en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal. En consecuencia, satisfechas las exigencias sustanciales de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y al compartirse con la funcionaria de conocimiento su apreciación, se reitera, no queda alternativa distinta a la confirmación del fallo recurrido, sin que resulte del caso abordar los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia, referidos a la graduación de la pena y a los mecanismos sustitutivos de la prisión. Lo anterior, en primer término, porque el impugnante no elevó ninguna inconformidad subsidiaria en relación con los mismos.
De otra parte, por cuanto Segunda instancia 2017-11632 [1.824] Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldenburg Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 15 tampoco se advierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión oficiosa. En razón y mérito de lo expu+esto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado