Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000013201415673 [1.806] Procesado: Edwin Ernesto Albarracín Durán. Otro. Delito: Porte ilegal de armas.
Concurso Decisión: Confirma Aprobado en acta 0105. Leída en audiencia del 22 de agosto de 2019. Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica de EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN contra la sentencia de mayo 24 de 2019, por medio de la cual el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a la pena principal de 240 meses de prisión al nombrado, así como a FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ROA, como coautores responsables del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en concurso heterogéneo con hurto calificado.
Igualmente, les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, y la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 12 meses.
HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación1 se extracta que el 24 de septiembre de 2014, aproximadamente a las 21:50 horas, agentes de la Policía Nacional fueron informados de un hurto que se estaba cometiendo en la residencia ubicada en la calle 27 No. 1-65 de la ciudad de Bogotá. Una vez los uniformados arribaron al lugar, observaron a un sujeto que salía por la puerta frontal de la morada, el cual les manifestó que se encontraba visitando a su abuela; sin embargo, desde el interior del inmueble se escucharon gritos 1 Cd.
Audiencia formulación de acusación. 3 de febrero de 2017. Desde el récord 11.05. Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 2 indicando que aquel era uno de los perpetradores del ilícito. En consecuencia, le fue practicado un registro y se advirtió que portaba un arma de fuego, tipo revolver, calibre.38 largo con cuatro cartuchos en la pretina del lado derecho de su pantalón, así como dos celulares iPhone y uno marca Blue de los cuales se habían apoderado.
De forma concomitante, uno de los policías ingresó a la vivienda y encontró a varias personas encerradas en un baño, quienes afirmaron que eran tres los asaltantes. Los vecinos residenciales informaron que los otros dos sujetos estaban encima de los tejados de las casas contiguas, siendo uno de ellos aprehendido, luego de caer, en el interior de la vivienda ubicada en la carrera 27A No. 1-30.
Los incriminados se identificaron, el primero, como FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ROA, y el segundo, como EDWIN ALBARRACÍN DURÁN. El tercer sujeto logró escapar. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 26 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura en contra de ALBARRACÍN DURÁN y RAMÍREZ ROA.
En la misma fecha les fue formulada imputación, respectivamente, por hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con porte ilegal de municiones; y, al segundo, hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con porte ilegal de municiones y receptación2. Los imputados no aceptaron los cargos elevados. Igualmente, les fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. Sin embargo, el 27 de noviembre de 2015, el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordenó la libertad de los nombrados3 en apego al numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004. 2.
El 27 de octubre del 2015, la Fiscalía radicó el escrito en el cual le atribuyó las mismas conductas por las que fueron imputados los anteriormente 2 Folio 15 3 Folio 32 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 3 nombrados4. Sin embargo, en la audiencia respectiva, realizada el 3 de febrero de 2017, el delegado del órgano de persecución penal modificó la calificación jurídica hecha en la imputación y acusó, en definitiva, a FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ROA por la comisión de hurto calificado “con circunstancia de agravación de conformidad con el artículo 240, inciso primero, numeral 2; por haber colocado a las víctimas en condiciones de indefensión o inferioridad.
Además del calificante, del inciso 2º del artículo 240, esto es, cuando se cometiere con violencia sobre las personas”5, ello en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado por haber obrado en coparticipación criminal, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 365 de Ley 599 de 2000.
A su vez, le atribuyó daño en bien ajeno, de conformidad con el artículo 265 ibídem y retiró el cargo por el delito de receptación que había sido formulado en la imputación. Por su parte, a EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN se le atribuyó, en calidad de coautor, los delitos de “hurto calificado con circunstancias de agravación de conformidad al artículo 239, 240, inciso primero, numeral 2, artículo 240 inciso 2.
Inciso primero, numeral segundo por haber colocado a las personas en situación de indefensión y por haber cometido el hecho sobre las personas. [Ello] En concurso heterogéneo y simultáneo con el artículo 365 agravado por coparticipación criminal”6, así como daño en bien ajeno y violación de habitación ajena. 4. La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 19 de mayo de 2017 de septiembre de 2016.
En tal ocasión, la a quo decretó algunos de los medios suasorios cuya práctica pidió el organismo de persecución penal, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. 5. Después de un aplazamiento, el juicio oral se instaló el 31 de octubre de 2017, en el que la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura. Además, se planteó, como estipulación probatoria, la plena identidad de los procesados7.
En la misma sesión declararon Edgar Yesid Linares, con quien se incorporó el 4 Folio 16 5 Cd. Formulación de acusación. Desde el récord 14.56. 6 Cd. Formulación de acusación. Desde el récord 16.47 7 Cd. Audiencia Preparatorio desde el récord 05.45 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas.
Concurso 4 informe de policía de vigilancia FPJ14 del 24 de septiembre de 2014; el patrullero Anderson Cortés López; y la víctima, Jesús Andrés Ibanchi. Del mismo modo, se tenía previsto el testimonio de Alexander Ruíz Díaz, perito balístico del cuerpo técnico de la Fiscalía; sin embargo, la delegada del órgano de persecución penal manifestó que había estipulado con los defensores de los procesados la falta de idoneidad “del arma de fuego que fuera incautada”, así como su no “aptitud para disparar”8.
Lo anterior, con fundamento en el informe de balística elaborado el 25 de septiembre de 2014 por el anteriormente nombrado, en el cual se concluyó que “el revolver marca Ruby, calibre 38 especial número de serial 543926, no es apto para disparar el tipo de munición que le corresponde a su calibre ni las que le sean compatibles y que los 4 cartuchos calibre especial son aptos para su uso en armas de fuego de igual calibre.
ADICIONAL son compatibles con el revolver estudiado.” Por su parte, en sesión de enero 29 de 2019, fue introducido el informe del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional. Luego, las partes expusieron los alegatos de conclusión. Por último, el 24 de mayo pasado, la a quo indicó el sentido del fallo, que fue de carácter condenatorio.
Del mismo modo, efectuó el traslado regulado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, finalmente, la sentencia proferida fue leída en la misma fecha. SENTENCIA IMPUGNADA El 24 de mayo de 2019, la Juez 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ROA del delito de daño en bien ajeno y a EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN respecto de la comisión del punible de violación a habitación ajena.
Sin embargo, condenó a los nombrados a la pena principal de 240 meses de prisión como coautores responsables del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones, agravado por haber obrado en coparticipación criminal, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto 8 Cd. Audiencia de juicio oral.
Desde el récord 01.21.11 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 5 calificado; así mismo, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, y la privación de la tenencia y porte de armas de fuego por 12 meses. Por último, negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el subrogado de prisión domiciliaria.
Lo aludido, con fundamento y acreditación, de conformidad con las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, tanto de la materialidad de la conducta como de la responsabilidad de los acusados. En este sentido expuso, en primer término, que aun cuando la Fiscalía acusó formalmente a los enjuiciados por el delito de hurto calificado agravado, lo cierto es que en la intervención del delegado del órgano de persecución penal, éste no precisó en ningún caso la causal de agravación prevista en el artículo 241 de la Ley 599 de 2000.
Por tanto, advirtió que el estudio que había de realizarse por parte de la judicatura debía ceñirse, con exclusividad y en lo que concierne al delito contra el patrimonio económico, al hurto calificado, sin agravante. Las anteriores conclusiones las soportó inicialmente en el testimonio del perjudicado, Jesús Andrés Ibanche Patiño, quien reconstruyó las circunstancias en las que los enjuiciados, junto con otro sujeto que logró escapar, prevalidos de dos armas de fuego y un cuchillo, se apoderaron de sus pertenencias en su vivienda ubicada en la carrera 27 No. 1A-65 del barrio Santa Isabel de Bogotá. Así mismo, por cuanto el perjudicado expuso que en el momento en el cual arribaron los agentes de policía, uno de los sujetos fue aprehendido en la salida de la vivienda, mientras que el otro lo fue en la casa de atrás. Ello, no sin enfatizar que ese relato guardó relación con el obtenido de los patrulleros de policía, Edgar Yesid Linares y Anderson Cortes López, quienes se encargaron de la captura formal de los implicados.
En específico, aquellos confirmaron que los hechos se cometieron el 24 de septiembre de 2014, aproximadamente a las 9 pm, mientras realizaban labores de patrullaje cuando se les informó acerca del hurto a una vivienda. En el mismo sentido, sostuvieron que al llegar al lugar de los hechos advirtieron que un hombre salía del inmueble reportado, quien se identificó como “el señor Roa” y afirmó haber estado visitando Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas.
Concurso 6 a su abuela, pero a quien al efectuarle un registro se le halló que portaba un arma de fuego en la pretina del pantalón. Así mismo, que al ingresar a la vivienda encontraron a varias personas amordazadas en el baño de la primera planta, así como a un segundo sujeto en el segundo nivel del inmueble, el cual se arrojó por la terraza hacia una vivienda contigua y en la cual fue sorprendido al intentar ocultarse dentro de un clóset.
Esta persona fue identificada como EDWIN ERNESTO ALBARRACIN DURÁN, Las anteriores consideraciones, además, fueron acreditadas con el formato de acta de incautación de septiembre 24 de 2014, suscrita por el patrullero Anderson Cortes, en la cual fue consignada la custodia de dos celulares marca iPhone y un teléfono marca Blue que se hallaban en poder de FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ ROA.
De otra parte, en la misma acta, la a quo halló la constancia de que al nombrado le fue encontrado un revolver calibre 38 largo, número interno “200”, externo “54396”, con cachas de madera y el cual contenía 4 cartuchos en su interior. En ese orden, la funcionaria judicial explicó que la ausencia de permiso para el porte encontró sustento en la certificación del 5 de noviembre de 2014 expedida por el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional.
La juez de primera instancia también sostuvo que el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ-13 del 25 de septiembre de 2014, elaborado por el perito balístico Alexander Ruiz Díaz, si bien concluyó que el revólver marca Ruby, calibre 38 Special, serial 543926, no era apto para disparar el tipo de munición que le era compatible por definición, lo cierto es que el peritaje daba cuenta igualmente que los 4 cartuchos, calibre 38 Special, sí eran aptos para su uso en armas de fuego de igual calibre y que eran compatibles, además, con el arma de fuego objeto de la pericia. Por último, en punto a la materialidad y responsabilidad de los demás reatos enrostrados, es decir, daño en bien ajeno y violación a habitación ajena, la a quo refirió que la Fiscalía no había acreditado en ningún caso la comisión de dichas conducta, por tanto, imperaba su absolución. Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas.
Concurso 7 Por otra parte, en la individualización de la pena, la sentenciadora partió de los límites previstos en las disposiciones infringidas, esto es, para el hurto calificado, en apego de los artículos 240, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 37 y 51 la Ley 1142 de 2007, cifró los límites, entonces, de 96 a 192 meses de prisión. Por su parte, el guarismo respecto del reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 ibídem, que prevé una pena de 9 a 12 años de prisión, fue duplicado en razón del agravante establecido en el numeral 5º, inciso tercero íbídem, para fijar los extremos de 18 a 24 años, o lo que es lo mismo, de 216 a 288 meses.
Así mismo, por no haber sido imputadas circunstancias de mayor punibilidad, la a quo afirmó que la sanción debía señalarse en los cuartos mínimos de movilidad, esto es, con extremos de 96 a 192 meses para el caso del hurto calificado y de 216 a 234 meses para el segundo delito, en aplicación del artículo 61 de la Ley 599 del 2000. Dentro de tales intervalos, consideró que resultaba procedente la imposición de los mínimos guarismos anotados.
De este modo, en aplicación del artículo 31 del Código Penal, tomó la pena más grave como base de la dosificación, es decir, la correspondiente a 216 meses por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado por haber actuado en coparticipación criminal; monto incrementado en 24 meses en razón del concurso de conductas punibles para la imposición, en definitiva, de 240 meses de prisión. Lo aludido, además de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el intervalo de 20 años, así como la privación de la tenencia y porte de armas de fuego por 12 meses, de acuerdo a las previsiones contenidas en el inciso 6º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000.
De otra parte, negó el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena por no concurrir los criterios objetivos necesarios para tales efectos de conformidad con el artículo 63 del Código Penal; pero, además, ante la configuración de la prohibición expresa del artículo 68A, inciso 2º, del estatuto en Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas.
Concurso 8 referencia, modificado por el artículo 32 de la Ley ibídem, que impide la concesión de los beneficios para los condenados por el delito de hurto calificado. Por último, la a quo dispuso librar las correspondientes órdenes de captura y dar cumplimiento a lo normado en el artículo 82 de la Ley 906 de 2004 en punto al comiso del arma de fuego incautada junto con los cartuchos que contenía. Ello en favor del Departamento de Control, Comercio de Armas y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia.
LA IMPUGNACIÓN El titular de la defensa técnica de EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN solicitó la revocatoria del fallo confutado y, en su lugar, la eliminación del agravante previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código Penal, es decir, la circunstancia de haber obrado por coparticipación criminal prevista para el delito base de la pena impuesta, no otro que fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Lo anterior, no obstante, a cambio de realizar el ajuste “respectivo” de la conducta criminal de su prohijado a la agravante del tipo penal consagrado en el artículo 241 numeral 10, esto es, por haber cometido el hurto por “dos o más personas”. Bajo dicha égida, entonces, solicitó que el mínimo punitivo de la condena quede cifrado en 144 meses de prisión “más otro tanto que queda a discrecionalidad del superior”.
En la motivación de la inconformidad, el abogado de ALBARRACÍN DURÁN planteó la vulneración a las garantías fundamentales de defensa y debido proceso por parte de la jueza de primera instancia al haberse presentado un menoscabo al principio de congruencia. Lo anterior, asegura, por cuanto la a quo profirió un fallo “por una situación jurídica distinta a la señalada en la acusación”9.
En concreto, primero, porque el delegado del órgano de persecución penal acusó al procesado por la comisión de hurto calificado y agravado en 9 Folio 171 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 9 concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorias partes o municiones igualmente agravado.
Ello, no obstante, bajo una misma conducta o afectación, no otra que la participación de pluralidad de personas en la ejecución de los reatos. Lo aludido, además de vulnerar el principio constitucional del non bis in ídem, implicó, en un segundo término, el error de la falladora de excluir el estudio de la agravante del hurto calificado –por no haber sido enunciada y precisada por el delegado de la Fiscalía en la formulación de la acusación- y no hacer lo propio respecto del porte ilegal de armas.
De ese modo, si ello hubiese sido el caso, la pena para el delito contra la seguridad pública hubiese correspondido al tipo simple y, por tanto, la pena definitiva habría sido menor al momento de realizar la respectiva y justa dosificación. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.
Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 10 2. Del caso en concreto. En el presente asunto corresponde a la Sala, de acuerdo con lo sostenido por el impugnante, resolver dos problemas jurídicos. En primer término, deberá establecer si, la presunta acusación y condena por la circunstancia relacionada con la coparticipación criminal para las conductas de hurto y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones podía generar consecuencias de agravación para ambos ilícitos o, por el contrario, de esa misma circunstancia se extraen dos consecuencias negativas que implican una vulneración al principio del non bis in ídem.
En segundo lugar, el Tribunal deberá determinar si en el asunto bajo definición fue transgredido el principio de congruencia por cuanto la a quo no tuvo en cuenta que la Fiscalía en la formulación de acusación atribuyó la misma agravante referida para los punibles anotados, pero descartó aquella frente al hurto al no haber sido precisada causal alguna de las consagradas en el artículo 241 de la Ley 599 de 2000. 2.1.
En relación con el principio del non bis in ídem. El artículo 29 de la Carta Política consagra la proscripción del doble juicio por un mismo hecho con carácter de garantía de naturaleza jurídico-penal integrante del derecho fundamental a un debido proceso. De igual modo, dicho postulado, en términos de la Corte Constitucional10 implica “la interdicción para las autoridades competentes de aplicar doble sanción por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fácticas y fundamentos”.
En este orden de ideas se convierte, entonces, en “un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado” 11, indispensable con la finalidad de velar por la protección y efectividad de la dignidad humana, así como de los principios de seguridad jurídica, economía procesal y justicia material, todos ellos esenciales en el actual esquema de Estado social y democrático de derecho. 10 Sentencia C-554 de 2001. 11 Providencia citada ut-supra.
Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 11 Ante esta preceptiva, que encuentra reiteración entre otras disposiciones, en el artículo 14 de la Ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, la Sala de manera alguna discute la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del referido principio, ni su rango constitucional, conocido universalmente con el aforismo latino non bis in ídem.
Ahora bien, tal principio encuentra sustento en que no es jurídicamente viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por las autoridades judiciales y, por tanto, para la verificación de su pretermisión, resulta menester que concurran tres elementos: (i) identidad de sujeto; (ii) identidad de objeto; y( iii) identidad de fundamento.
Bajo tales premisas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en criterio discernido y reiterado de forma pacífica12, ha precisado que el alcance de tal garantía se manifiesta, en concreto, bajo las prohibiciones de: “i) No ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios; ii) No extraer de una misma circunstancia dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado; iii) No ser juzgado de nuevo si media una sentencia ejecutoriada por el mismo hecho; iv) No someter a nueva pena por el mismo comportamiento; v) No ser investigado, juzgado o sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.”13 En el asunto que ocupa la atención de la Sala, respecto a la circunstancia relacionada con la participación plural presuntamente acusada en contra de ALBARRACÍN DURÁN y RAMÍREZ ROA en la comisión de las conductas de hurto y porte ilegal de armas, esta debe ser abordada desde la perspectiva de si aquella podía generar consecuencias de agravación simultánea para los ilícitos referidos.
Bajo tal norte, debe iterarse que las circunstancias de agravación o atenuación punitiva constituyen situaciones de índole subjetiva u objetiva que 12 Al respecto, consultar, entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP549-2019. Radicado. 49647 del 30 de abril de 2019; Sentencia SP5043-2018. Radicación 46996 del 21 de noviembre de 2018. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP7473-2016 Radicación 47545 de junio 8 de 2016 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 12 inciden en el ámbito de punibilidad. Igualmente, que para poder predicar su existencia, “se hace necesario verificar si entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad hay relación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado […]”14 Así las cosas, sobre la circunstancia de agravación por participación plural, se ha indicado que: “[…] es de índole objetiva, su razón de ser responde a que cuando la conducta es realizada por varios sujetos ello facilita la vulneración del bien jurídico, al tiempo que limita o dificulta la reacción o defensa del sujeto pasivo de la acción, pues aunque suene obvio no es igual que la conducta la cometa una sola persona, que varias”15.
Ahora, tal y como recuerda el precedente en cita, las definiciones previstas respectivamente en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal “[…] por dos o más personas que se hubieren reunido y acordado […]”, y el numeral 5º del artículo 365 ibídem “obrar en coparticipación criminal”, no hacen parte de la descripción típica de los respectivos delitos de hurto y porte ilegal de armas sino que, por el contrario, son circunstancias accidentales, contingentes, que pueden devenir o no, sin que ello afecte la existencia autónoma de sendos reatos.
De acuerdo con lo anterior, en contravía con lo sostenido por el defensor de ALBARRACÍN DURÁN, el Tribunal advierte anticipadamente que la coparticipación criminal predicada para agravar los delitos contra los bienes jurídicos del patrimonio económico y la seguridad pública en comento, “no atenta contra la garantía de doble valoración, porque si bien se está ante dos ilícitos que pueden tener un nexo, se dibujan de manera independiente en el tiempo y en el espacio.”16 (Énfasis añadido).
Sobre el punto, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema ha insistido que existe una diferencia objetiva en el modo de realización de cada una 14 Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Penal. Sentencia del 17 de septiembre de 2018. rad. 28700 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP7473-2016 Radicación 47545 de junio 8 de 2016 16 Sala de Casación Penal.
Sentencia SP5043-2018. Radicación 46996 del 21 de noviembre de 2018, bajo el criterio planteado en SP-7473-2016 Rad. 47545. Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 13 de las conductas anotadas, además de su ocurrencia sucesiva en el tiempo, que determina la independencia de la participación plural objeto de mayor reproche.
Por tanto, sostiene el precedente, “no puede ser equiparable la concurrencia de personas para el porte de armas, con la de quienes se apoderan de cosas muebles ajenas, pues en uno y otro caso ambas conductas mantienen su autonomía delictiva, por decirlo de alguna manera, […] la comunidad se bifurcó dando paso a características ontológicas propias.”17 Trasladadas las anteriores consideraciones al caso objeto de análisis, cuando la víctima y sus familiares se encontraban en su morada y fueron intimidados por ALBARRACÍN DURAN y RAMÍREZ ROA, quienes, prevalidos de armas de fuego, los amenazaron para despojarlos de dos teléfonos celulares iPhone y uno de marca Blue, el examen en sede de antijuricidad muestra que el desvalor de acción se concretó en uno y otro acto de la conducta de los sujetos activos, esto es, en específico, cuando emprendieron la acción de portar armas y municiones, y además, cuando procedieron a apoderarse de las pertenencias de los afectados al punto que la circunstancia de coparticipación criminal se predicó, entonces, de forma objetiva y sucesiva en el tiempo para cada uno de los reatos enrostrados.
Por tanto, la Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el apoderado del procesado ALBARRACÍN DURÁN, la circunstancia relacionada con la coparticipación criminal, aplicable respectivamente a las conductas de hurto y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, puede generar entonces consecuencias de agravación para ambos ilícitos sin que ello afecte, vulnere o menoscabe la prohibición de doble incriminación o, en otros términos, el principio constitucional de non bis in ídem. 2.1.
En relación con el principio de congruencia. De otra parte, el Tribunal sostiene que la vulneración al principio de congruencia implica un vicio de procedimiento, en concreto, de garantía, que de configurarse determina de antemano su corrección, que es viable en virtud del carácter residual del régimen de las nulidades, no mediante la invalidación de lo 17 Ibídem.
SP-7473-2016. Rad. 47545. Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 14 actuado, sino restableciendo, cuando a ello hubiere lugar, la consonancia fáctico o jurídica quebrantada, tal y como se ha decantado en precedente al que baste remitirse18. Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala reitera que el opugnador arguyó que el procesado ALBARRACÍN DURÁN fue acusado por los delitos de hurto agravado y calificado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, definidos, respectivamente, en los artículos 239, 240 inciso 2º, y 241 numeral 10, así como en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal.
En cambio, en el fallo recurrido, se le atribuyó la comisión del segundo delito, junto al agravante respectivo, en concurso heterogéneo con hurto calificado, únicamente, esto es, huelga repetir, sin la circunstancia de agravación descrita en el numeral 10 del 241, es decir, por haberse cometido “[…] por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.” Por lo tanto, adujo el apoderado que al haberse emitido un fallo “por una situación jurídica distinta a la señalada en la acusación” se vulneraron y desconocieron los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso de su prohijado.
Desde el plano puramente teórico, no le falta razón al impugnante al destacar la importancia del axioma que se analiza. Lo anterior, no sólo por su explícita consagración en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sino también por cuanto tiene relación con las garantías fundamentales del incriminado, en lo específico, con el debido proceso y, de contera, con el derecho a la defensa en sus dos dimensiones, material y técnica.
Así lo ha dilucidado la Corte Suprema de Justicia al sostener, con la orientación indicada, que “la congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento” 19.
De igual modo, al precisar que “el principio de congruencia constituye una garantía derivada del 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP-33792018. Radicado 50890. Agosto 15 de 2018. 19 Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 25 de 2016, radicado SP6808-2016, 43.837. Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas.
Concurso 15 debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó ” 20. El respeto del aludido principio no significa, sin embargo, que la Fiscalía deba definir desde la imputación todos los aspectos relevantes de su eventual y ulterior teoría del caso en el estadio del juzgamiento, menos aún, de manera tal que lo discernido en esa audiencia preliminar, en los ámbitos fáctico y jurídico se torne inmutable o inmodificable.
Por el contrario, con mantenimiento del núcleo de lo fáctico, las variaciones son posibles en el curso de la actuación penal. Efectivamente, con tal orientación la Corporación citada en precedencia tiene igualmente dilucidado que el principio de congruencia, “no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación” 21.
En este orden de ideas, es posible variar la adecuación típica de la conducta delictiva, bien por solicitud de la Fiscalía en el marco de las pretensiones o alegaciones finales, conforme a lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, o porque el funcionario judicial lo considere indefectible. Ahora bien, esa posibilidad de ninguna manera es irrestricta; por el contrario, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene discernido, mediante criterio consolidado, que al sentenciador le será viable la condena con variación en la calificación jurídica, empero siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) En primer término, que la nueva conducta punible verse sobre una del mismo género;
(ii) que la modificación recaiga sobre un delito de menor entidad, es decir, a uno que implique una sanción punitiva inferior a la prevista para la infracción imputada inicialmente; (iii) que la adecuación típica novedosa y sobreviniente 20 Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 25 de 2015, radicado SP6354-2015, 44.287. 21 Corte Constitucional sentencia C-025 de 2010.
Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 16 respete el núcleo fáctico de la acusación; y, por último, desde luego (iv), que esa determinación no afecte los derechos de los intervinientes especiales22. Igualmente puede suceder, de conformidad con lo artículos 443 y 448 del C.P.P., que la Fiscalía en su alegato de conclusión no tipifique circunstanciadamente la conducta por la cual acusó, caso en el cual la “omisión” impide al Juez condenar teniendo en cuenta circunstancias no especificadas en la solicitud de condena expresada por la Fiscalía en el juicio oral.
Ahora, trasladadas las anteriores conceptualizaciones al caso concreto, el Tribunal anticipa que está relegado de efectuar el escrutinio de los presupuestos discernidos en los acápites anteriores. Ello, por cuanto resulta evidente que el ataque de la defensa en la temática discernida carece de realidad, pues en ningún momento el procesado fue condenado por la comisión de un delito distinto del que fuera objeto de acusación, esto es, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado por obrar en coparticipación criminal en concurso heterogéneo con hurto calificado, de acuerdo a lo establecido en los artículos 239, 240 inciso 2º y 365 numeral 5 de la Ley 599 de 2000.
Ciertamente, lo evidenciado es que en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 3 de febrero de 2017, el Delegado del órgano de persecución penal, si bien deslindó de forma clara los hechos, al momento de realizar la respectiva calificación jurídica no precisó la circunstancia de agravación atribuida a los procesados respecto del delito de hurto.
Lo anterior, pues si bien mencionó la palabra “agravante”, nunca enunció el numeral respectivo y mucho menos la descripción del contenido normativo correspondiente. En efecto, el fiscal encargado aseveró, en cuanto, a RAMÍREZ ROA que, [se] le imputa el delito de hurto calificado, agravado con circunstancia de agravación (sic) de conformidad con el artículo 240, inciso primero, numeral 2; por haber colocado a las víctimas en condiciones de indefensión o inferioridad.
Además del calificante, del inciso 2º del artículo 240 (sic), esto es, cuando se cometiere con violencia sobre las personas, esto es, por la utilización de arma de fuego y las circunstancias mismas de su sometimiento. Para el mismo sujeto, en concurso heterogéneo y sucesivo, el artículo 365 numeral 1, porte 22 Sentencias de radicado 32.685, de 16 de marzo de 2011; radicado 46.081, de 25 de noviembre de 2015 y con radicado 45.043, de 24 de junio de 2015.
Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 17 ilegal de armas, con la circunstancia de agravación del numeral 5to, por obrar en coparticipación criminal23. Por su parte, ALBARRACÍN DURÁN, fue acusado, “[…] en calidad de coautor, se le atribuyen los siguientes cargos, hurto calificado con circunstancias de agravación de conformidad al artículo 239, 240, inciso primero, numeral 2, artículo 240 inciso 2.
Inciso primero, numeral segundo (sic) por haber colocado a las personas en situación de indefensión y por haber cometido el hecho sobre las personas. En concurso heterogéneo y simultáneo con el artículo 365 agravado coparticipación criminal. Delito daño bien ajeno. Además, el delito 289, violación de habitación ajena”24. Si bien el Tribunal reconoce que la formulación reseñada no se erige, de ninguna forma, en paradigma de técnica de acusación, por lo mismo, advierte que la juez de primera instancia acertó cuando decidió, con norte explícito en el respeto por el principio de congruencia y de la taxonomía del sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, no emprender el estudio de la agravante supuestamente acusada frente al delito de hurto.
En otras palabras, ante la farragosa, imprecisa y poco clara formulación de acusación respecto de la circunstancia modificatoria de la punibilidad frente al reato contra el patrimonio económico, la a quo acató la regla jurisprudencial según la cual “las circunstancias de agravación deben ser expresamente incluidas en la acusación”, cuya teleología pretende, en resumidas cuentas, respetar las garantías del derecho de defensa del procesado y evitar entonces un eventual fallo que pueda tomarlo por sorpresa, esto es, en respeto del precepto 448 de la Ley 906 de 2004, no otro que el principio de congruencia. Lo aludido, enfatiza la Sala, fue lo ejecutado por la falladora de instancia, pues la condena impuesta a RAMÍREZ ROA y ALBARRACÍN DURÁN por los punibles de porte ilegal de armas agravado en concurso con hurto calificado, guardó armonía con lo establecido en la formulación de acusación y, además, salvaguardó las garantías de los procesados a no ser condenados por una agravante cuya calificación jurídica no fue enunciada, presentada o precisada. 23 C.d. Audiencia de formulación de acusación. Sesión del 3 de febrero de 2017.
Desde el récord 14.56 24 C.d. Audiencia de formulación de acusación. Sesión del 3 de febrero de 2017. Desde el récord 16.47 Segunda instancia 2014-15673 [1.806] EDWIN ERNESTO ALBARRACÍN DURÁN. Otro Porte ilegal de armas. Concurso 18 En suma, ninguna transgresión del principio de congruencia o al de non bis in ídem se evidencia. Por lo tanto, el Tribunal le impartirá confirmación al fallo de primera instancia. Lo anterior, además, sin que resulte del caso examinar los restantes pronunciamientos contenidos en ella en punto de la pena, pues ninguna inconformidad subsidiaria planteó en dichos ámbitos la defensa y, además, por cuanto tampoco se advierte la violación de garantías que propicie su revisión o corrección oficiosa.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa. Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado