REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:. Ángel Rafael Arroyo Romero DENUNCIANTE:. De oficio DELITO:. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado PROCEDENCIA:. Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIA:. Dra. Liliana Patricia Bernal Moreno APROBADO:.
Acta Nº 0303 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adiada 29 de octubre de 2013, a través de la cual el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 2 condenó a ÁNGEL RAFAEL ARROYO ROMERO como autor del concurso heterogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, esta última conducta en modalidad concursal homogénea.
I ASPECTO FÁCTICO Se atribuye a Ángel Rafael Arroyo Romero haber sometido en varias oportunidades a su hijastra, la menor J.K.M.R.(1), a tocamientos en sus senos y vagina, así como accederla vía oral desde que esta tenía doce años de edad y hasta antes de que cumpliera los catorce. Así, en el mes de julio de 2011, quiso manosearla, como aquélla se resistió, la persiguió, la tomó por la mano, besó sus senos, introdujo su pene en la boca de la pequeña y eyaculó en su interior.
II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 30 de noviembre de 2011 ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevaron a cabo audiencias preliminares en las que se legalizó la captura de Ángel Rafael Arroyo Romero –ordenada judicialmente–, se le imputó ser presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la víctima.
Solamente se escribirá sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 3 sucesivo, en modalidad concursal heterogénea con el punible de actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas (artículos 31, 208, 209 y 211, numeral 2 del Código Penal) sindicaciones que decidió no aceptar; finalmente, a instancias de la Fiscalía General de la Nación, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión (folios 13 y 14, audiencia de 30.11.11, record 0:37:51 a 0:42:48).
El escrito acusatorio fue radicado en el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao el 29 de diciembre de 2011 por la Fiscalía Doscientos Treinta Seccional de esta ciudad; la correspondiente audiencia de formulación se realizó el 16 de febrero de 2012 ante el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial a la cual, luego del reparto de rigor, correspondió el asunto.
En dicha oportunidad procesal se varió la adecuación jurídica reseñada en el párrafo que antecede en el sentido de indicar que la circunstancia de agravación punitiva atribuida es la prevista en el artículo 211, numeral 5 del Código Penal, ‘por el grado de consanguinidad y la confianza’ (folios 22, 23, 26 y 27, audiencia de 29.12.11, record 0:11:10 a 0:12:59).
La diligencia preparatoria se surtió el 7 de marzo de 2012, al juicio oral se dio inicio el 13 de abril de 2012, calenda en la cual se presentaron como estipulaciones probatorias de las partes la identidad del procesado y la fecha de nacimiento de la víctima, la vista pública continuó durante dos sesiones más los días 10 de mayo y 30 de agosto de 2013, postrera data en la cual se dio por concluido el debate probatorio, se anunció sentido del fallo de carácter condenatorio para Ángel Rafael Arroyo Romero y se fijó fecha para la lectura de la sentencia (folios 30 a 33, 53, 54, 106, 107 y 124 a 126).
Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 4 III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión de 29 de octubre de 2013, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Ángel Rafael Arroyo Romero a la pena principal de doscientos diez (210) meses de prisión al hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas; asimismo le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.
En cuanto a los subrogados penales y mecanismos sustitutivos, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión penitenciaria (folios 146 a 160). Inconforme, el defensor del inculpado interpuso el recurso ordinario de apelación que sustentó por escrito dentro del término señalado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010; surtido el traslado a las restantes partes, como no recurrentes, la delegada fiscal se pronunció frente al medio impugnatorio propuesto (folios 161 a 180).
IV ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 5 4.1 Defensa, como recurrente. Luego de realizar un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la actuación y algunos apartes de la sentencia de primer grado, indicó que la ‘columna vertebral’ del fallo es el testimonio de J.K.M.R. quien, el 7 de agosto de 2011, le manifestó a su progenitora que había sostenido relaciones sexuales con ‘un muchacho’, no obstante, al día siguiente, le dijo a su hermano que tal relato era mentira, que quien abusaba de ella era el acusado, que “…dos años atrás había… empezado a tocarle sus partes íntimas y todo el cuerpo… que… le había dicho que donde abriera la boca la que pagaría esa su mamá y ella, y que por eso… nunca había dicho nada… que durante el tiempo de los manoseos la había penetrado dos veces…” Afirmó el censor que luego, en una conversación con su consanguíneo, la víctima “…confesó que lo de la penetración era mentira, que había dicho esto por rabia, que ella había tomado la decisión de decir eso para salir del paso…”, afirmó que el testigo Jhon Alexander Toro Martínez nunca notó nada extraño en el comportamiento de la pequeña y que para la época de los hechos su desempeño académico era bueno. Posteriormente, el opugnador citó apartes del testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, para aducir que de las respuestas que J.K.M.P. le brindó a la prenombrada, puede concluirse que la primera tenía conocimiento sobre educación sexual, métodos de planificación y las partes íntimas del cuerpo femenino; seguidamente, resaltó que la afectada le indicó a la profesional que su padrastro le metía el pene en la vagina y que la amenazaba, de donde se infiere que también en dicha oportunidad mintió sin arrepentimientos.
Igual ejercicio emprendió el apelante en lo atinente a la atestación del facultativo Carlos Enrique Lozano Reyes para afirmar que el Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 6 mencionado galeno ‘también fue víctima’ de los relatos mendaces de la perjudicada.
En lo que hace a la declaración de J.K.M.P. durante el juicio oral, reiteró que sus dichos son falaces, hizo hincapié en que aquélla inició su narración pidiendo disculpas, pues reconoció que el procesado no la ‘violó carnalmente’, que el pene de éste nunca estuvo en contacto con su cuerpo, admitió que engañó a su madre cuando le expresó que ya había iniciado su vida sexual con un amigo, así como cuando refirió que el encartado la amenazaba, incluso que esta última aserción la hizo ‘porque tenía rabia con él’.
Razonó el recurrente que si se compara la versión dada por la infanta en cámara de Gesell y las anteriores, no queda otra cosa que concluir que es mentirosa, que con fundamento en sus falsedades se inició el proceso y que de los testimonios de su progenitora, su hermano, la psicóloga que la entrevistó y el médico forense que la examinó puede deducirse que nunca fue penetrada o amenazada por Ángel Rafael Arroyo Romero.
Arguyó que no es cierto que el galeno Carlos Enrique Lozano Reyes haya hecho explicación alguna a J.K.M.P., empero ésta, ante la autoridad judicial, dijo que “…cuando yo dije lo del pene en la vagina es porque yo estaba realmente segura como esta vez el (sic) me lo hacía encima así, pero yo al llegar a medicina legal a último momento cuando tome (sic) declaratoria le pregunte al Dr (sic), y este (sic) me explico (sic) con una camisa y yo le dije hay (sic) que pena yo dije mentira…”, aunadamente la menor sí tenía conocimiento que era una penetración, pues recibió clases de educación sexual, según se extracta del testimonio de Isabel Cristina Díaz Alonso.
Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 7 Adujo que durante su atestación, J.K.M.P. reía ‘a carcajadas’ por lo que quedó demostrado que estaba nerviosa y era consciente de sus manifestaciones falsas; adicionalmente, los allegados de la mencionada no percibieron cambios en la conducta y el rendimiento escolar de la menor a pesar de la presunta ocurrencia de los hechos.
Se dolió el apelante de que el a quo haya decidido darle credibilidad a una parte de la declaración de la afectada y al tiempo reconozca que ésta mintió, pues tales narraciones sólo han creado incertidumbres que deben ser resueltas a favor del encartado. Dijo que permitir que se tenga como cierta una fracción del testimonio para sustentar la condena es un ‘error garrafal’ que desconoce la valoración de la prueba, al paso que agregó que no puede afirmarse con certeza que los tocamientos y la penetración oral sean ciertos y no una “…maquinación de la adolecente (sic) para hacer más gravosa la situación del procesado…” Luego de hacer extensa referencia doctrinal y jurisprudencial al testimonio de los menores de edad, concluyó el defensor que la inmadurez psicológica de éstos es una ‘limitación insuperable’ en el proceso de formación del conocimiento, máxime si, como en el asunto de marras, no existen otros medios de conocimiento que avalen lo manifestado por la víctima.
Estimó, además, que la tipicidad de los comportamientos atribuidos no se encuentra acreditada pues a medida que avanzaba la actuación los dichos de la pequeña variaban, por lo que no merecen credibilidad. De igual modo, le pareció extraño que ninguno de los demás habitantes de la residencia donde supuestamente ocurrieron los hechos se haya percatado de los mismos, pese a que lo fueron en repetidas oportunidades.
Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 8 Iteró que las declaraciones del proceso ‘están plagadas de mentiras’ por lo que no es posible determinar la existencia de la conducta punible o si por el contrario son aseveraciones que tuvieron su origen en un castigo que el encartado le propinó a J.K.M.P., tal duda, razonó, debe ser resuelta en favor de su prohijado y, por ello, deprecó que se ‘revoque el fallo impugnado y decrete la libertad inmediata de Ángel Rafael Arroyo’ (folio 161). 4.2.
Fiscalía, como no recurrente. Alegó que la menor fue persistente en la incriminación contra el inculpado, pues siempre señaló que los hechos empezaron a suceder dos años antes de que los revelara, que iniciaron con tocamientos en sus partes íntimas y posteriormente se dieron actos de penetración en la cavidad oral de la menor que ocurren en diversas oportunidades –aproximadamente cinco episodios–.
No resulta incongruente, en su criterio, la justificación del señalamiento del acceso vía vaginal, dado que por el ‘fenómeno de acomodación del abuso’ el menor puede querer minimizar su narración; en todo caso, afirmó, los demás apartes de la atestación se mantuvieron inalterados durante la actuación. Agregó que, de acuerdo con varias teorías aceptadas en pronunciamientos jurisprudenciales, no puede calificarse como mendaz una narración de un infante por el hecho de que éste admita que mintió, pues la revelación del vejamen puede ser retardada, conflictiva y poco convincente como ‘síntoma’ del mentado ‘síndrome de acomodación’ y, por las mismas razones, se pueden olvidar, distanciar, minimizar, potenciar o disociar aspectos, lo que se traduce en un relato con “…una negación tentativa, revelación activa, una retractación y una reafirmación…” Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 9 Añadió que la discusión sobre la penetración en la vagina de J.K.M.P. quedó zanjada si se tiene en cuenta que en las conductas contra la integridad, libertad y formación sexuales se ha dicho que el cambio en la versión del menor no anula per se las manifestaciones efectuadas durante el desarrollo del proceso, en razón de que es deber del juez valorar el sentido incriminatorio, cotejando las versiones para develar en cuál de estas se dijo la verdad, lo que ocurrió en el sub examine.
Expuso que no es cierto que los familiares de la perjudicada no hayan sospechado la ocurrencia de los actos lascivos, pues aunque no lo afirmó taxativamente, Graciela Martínez Pinzón, madre de J.K.M.P., en su declaración indicó que confrontó a su hija preguntándole si Ángel Rafael Arroyo Romero ‘le había hecho algo’. Por lo anterior, solicitó que ‘no se revoque la decisión impugnada’ (folio179).
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos esbozados por el defensor, dentro del ámbito planteado por el objeto de su impugnación. Primero debe decirse que al tener el sistema penal acusatorio una naturaleza eminentemente oral y pública, el grado de convencimiento al cual debe arribar el operador judicial para efectos de emitir la correspondiente sentencia se Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 10 deriva de la práctica de la prueba bajo los postulados de la concentración y la inmediación, lo que implica, necesariamente, que el juzgador obtenga un contacto directo con el elemento cognoscitivo que se allega al juicio oral por las partes intervinientes.
De esta manera, el proceso goza de puntos de apoyo empíricos, científicos y racionales determinados por las pruebas, constituyendo una estructura de conocimiento o de convicción y no de simples suposiciones, por lo que la verdad entonces resulta de aquéllas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora las probanzas como factores externos al juez, de las cuales a través del análisis, que debe ser lógico por antonomasia, obtiene un ‘conocimiento más allá de toda duda’ a voces del artículo 381 del Código Procedimental Penal.
Así mismo, en búsqueda de tal estadio de conocimiento, es la misma Ley 906 de 2004 la que establece los criterios de valoración que deben guiar el referido ejercicio dialéctico, constituyendo lo que se ha llamado un sistema de libre apreciación en el que cada elemento de conocimiento debe ser sopesado de forma individual y mancomunada con la totalidad del acervo probatorio.
Ahora bien, las conductas por las cuales fue llamado a juicio Ángel Rafael Arroyo Romero fueron previstas por el legislador en los siguientes términos: Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Artículo 209.
Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 11 prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […] 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. De otra parte, el reproche basilar del censor recae en la credibilidad que el juzgado de instancia le otorgó al testimonio de J.K.M.P. pese a que aquélla ‘mintió’ en varias oportunidades y se retractó durante el juicio oral del acceso carnal vía vaginal que refirió en sus narraciones anteriores.
Lo primero que debe precisar la Sala es que, contrario a lo referido por el apelante, pese a que la menor haya declinado de su incriminación en punto de la penetración vaginal que refirió ab initio, dicho proceder no tiene la entidad suficiente para desestimar totalmente sus manifestaciones, pues corresponde a la autoridad judicial determinar, con observancia de las versiones previas, los demás medios de conocimiento, los postulados de la lógica y la sana crítica, en cuáles ocasiones la testigo dijo la verdad y en cuáles no. Al respecto tiene dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 12 Ahora, valga anotar que la retractación de un testigo no tiene capacidad automática de dejar sin valor sus versiones anteriores, ya que la jurisprudencia ha señalado en estos eventos que “el sentenciador goza de facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o alguna de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido” (CSJ SP, 11 Oct 2001, Rad. 16471), pues “el hecho de que un testigo se retracte de sus afirmaciones iniciales, no desvirtúa por sí mismo el contenido de lo expresado inicialmente, versión que no se deslegitima por ese solo hecho, sino que depende del análisis conjunto de la prueba practicada, sujeta en su apreciación al sistema de la persuasión racional, ello con el propósito de establecer cuándo el testigo dijo la verdad y cuándo no” (CSJ SP, 26 Jun 2013, Rad. 36102), dinámica que en este asunto agotaron los juzgadores, según se examinó en precedencia. (2) Asimismo, esa Corporación precisó: Si un testigo afirma un hecho y se retracta, de conformidad a como lo ha reiterado la jurisprudencia, es labor del juez, para definir cuál de sus versiones encontradas acoge, examinarlas celosamente con sujeción a los criterios legales de apreciación del testimonio, sin perder de vista naturalmente el contenido de los demás medios de convicción. (3) Bajo el anterior derrotero jurisprudencial, lo procedente no es desechar indiscriminadamente y en su integridad lo dicho por J.K.M.P., sino, emprender un ejercicio valorativo y analítico ponderado de cara a determinar a cuáles dichos se les otorga crédito suasorio, a qué parte de éstos o si a ninguno, para ahí sí, contrastarlo con el restante del caudal demostrativo y emitir la correspondiente sentencia. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 25 de noviembre de 2015, radicado 43.643, M. P. José Luis Barceló Camacho (3) Ídem Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 13 Dicho lo anterior, como en efecto lo reseña el opugnador, en sesión de juicio oral de 13 de abril de 2012, J.K.M.R. inició su atestación pidiendo disculpas pues “…cuando me interrogaron la primera vez dije que mi padrastro me, esto ¿qué?, me estaba violando totalmente hasta carnalmente, sabiendo que eso pues todavía no ha pasado y pues que la verdad era que mi padrastro me compraba con cosas, que con sudaderas, que con, me daba cosas a cambio de que por ejemplo yo lo masturbara, le dejara tocar mis senos…’.
Agregó que en entrevista dijo que el acusado la había penetrado y que “…la cogía siempre a la obligación…”, pero esto no era cierto pues aquél no la amenazaba; asimismo, durante el contrainterrogatorio surtido por la defensa, admitió que ‘mintió en la denuncia anterior’. Tales afirmaciones hallan coherencia con lo dicho por Jhon Alexander Toro Martínez, hermano de la víctima, que al respecto expuso: “…Pero ella una vez, cuando ya se salió del bienestar familiar ella comentó de que lo de las penetraciones eso era mentira y que ella tenía mucha rabia cuando puso esa denuncia, que por eso, por eso puso eso…” Y que además clarificó: “… ¿Cuando la menor habla de que las penetraciones era mentira, a qué clase de penetraciones se refería la menor, vía vaginal, vía oral o qué clase? Vía vaginal. — ¿Le habló de otras penetraciones? Que una vez se lo había metido en la boca. — ¿Eso si era cierto, de eso no se ha desmentido? De esto no me ha dicho nada…” No obstante, tal retractación no permite dar al traste con los demás aspectos relatados por la pequeña; nótese que aquélla fue enfática al referir que a pesar de que no había sido penetrada vaginalmente, el inculpado si tocó y besó sus senos, ejerció tocamientos en su vagina, le introdujo su pene en la boca y eyaculó en su interior.
Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 14 Sobre dicho tópico expresó: “…Él me cogía la mano y me decía pues que le hiciera así [mueve su mano de arriba abajo], pues yo le seguía, yo le seguía el juego, pues porque como me estaba comprando pues, pues yo quería una sudadera entonces él, pues por la sudadera, pues yo lo masturbaba. — La penetración nunca llegó pero él siempre pues hacía así encima de mi ropa y pues muchas veces él dentraba (sic) a la pieza y pues se comenzaba así que lo masturbara y se regaba, pero el siempre pues normalmente me tocaba mi vagina, los senos, que le chupara el pene y pues la masturbada…” Tales aspectos fácticos también fueron dados a conocer a la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, quien durante el debate oral precisó: “…Como a la edad más o menos de doce años, su padrastro comenzó a generar una serie de comportamientos hacia ella como era el manosearla al nivel de los senos, de la vagina, que en varias oportunidades venía ocurriendo esto y que de igual manera su señor padrastro en ocasiones le colocaba su pene en la boca de la niña, que en una oportunidad le había salido semen al señor y le había quedado este semen en la boca de la niña…” (énfasis de la Sala).
Ahora bien, en cuanto el comportamiento y la narración de la menor, la mentada profesional explicó: “…Muy dispuesta a hablar, ya se sentía muy cansada de todo lo que estaba sucediendo, manejó lenguaje muy adecuado, expresó libremente todo lo que ella quiso, fue muy clara, muy específica, generaba muy buenos detalles, todo el tiempo ella lo que hizo fue aportar bastante información. — ¿Encontró inconsistencia o incoherencia que le permitiera reformular preguntas para aclarar? Muy pocas, realmente ella era muy amplia en todo lo que decía, manejaba un lenguaje que era bastante específico las preguntas que de pronto debieron surgir era más como para hacer una especie de confirmación pero no porque no estuviese claro lo que ella hubiera dicho con anterioridad…” Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 15 Así mismo, la menor le indicó al médico Carlos Enrique Lozano Reyes, durante la anamnesis que éste realizó: “…Esto comenzó hace aproximadamente dos años cuando un día estando en mi pieza él entró y me empezó a tocar las piernas, la vagina, los senos, me chupó los senos y me decía que no dijera nada, si no las consecuencias las llevaba mi mamá o yo.
Siguió tocándome cuando yo estaba sola, la primera vez que me lo introdujo en la vagina fue hace como un año que estaba sola en la pieza… esto fue hace como dos semanas, él me decía que abriera la boca y se hacía así (muestra como masturbándose) y me lo metió en la boca y eyaculó en mi boca…” Con fundamento en tal relato el facultativo concluyó que “…se trata de una menor de aproximadamente catorce años, quien relata que desde hace dos años viene siendo tocada en la vagina y los senos por el padrastro en reiteradas ocasiones, como también que este le ha introducido el pene en la boca con eyaculación dentro de ella en por lo menos una ocasión, al examen físico y genital no se aprecian huellas de trauma reciente ni antiguo, a nivel genital y corporal y por el tiempo transcurrido desde el último episodio no se toman muestras biológicas y se sugiere valoración, valoración por psiquiatría forense…” Pues bien, a pesar de que J.K.M.P. le refirió a ambos profesionales que había sido penetrada vaginalmente y luego desdijo tal afirmación, lo cierto es que los demás supuestos fácticos en que se fundamenta la acusación, es decir los tocamientos indebidos en sus senos y zona genital, así como el acceso carnal vía oral, permanecen inalterados durante las diferentes declaraciones surtidas por aquélla.
Así las cosas, aun cuando se desechen dichos aspectos aludidos en la retractación, la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Ángel Rafael Arroyo Romero, no se ven menguadas. No le asiste razón al recurrente cuando afirma que tener como cierta ‘una fracción del testimonio’ es un error en la valoración de la prueba, pues, como Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 16 quedó visto, corresponde a la autoridad judicial emprender el análisis para determinar a qué partes del testimonio otorga credibilidad sin que ello implique un cercenamiento del elemento de conocimiento, precisamente porque lo que se pretende es establecer si la retractación no afecta la probanza o lo hace total o parcialmente.
Igualmente, desacierta al manifestar que de los testimonios de la progenitora de J.K.M.P., su hermano, la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso y el médico Carlos Enrique Lozano Reyes se concluye que la menor no fue accedida carnalmente, pues, como quedó visto, de acuerdo con la declaraciones de todos estos, Ángel Rafael Arroyo Romero sí introdujo su pene en la boca de aquélla, incluso eyaculó en su interior.
Ahora bien, la defensa no reveló motivos adicionales que hagan dudosa la declaración de la infanta en sus restantes afirmaciones, por lo que la retractación que aquélla voluntariamente efectuó sólo permite descartar el acceso vaginal y las presuntas amenazas que el encartado le hacía. Se insiste, en el asunto de marras, la rectificación que la víctima hizo al inicio de su atestación durante el juicio oral, no permite desacreditar íntegramente su relato, pues no encuentra la Sala incoherencias sustanciales que permitan revelar su inexistencia y, por el contrario, de la totalidad del acervo probatorio se concluye la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.
Así, por ejemplo, no puede pasar desapercibido para el Tribunal que J.K.M.P. refirió enfáticamente: “…Pues él siempre se me metía al cuarto y pues me comenzaba a tocar, pues al principio siempre comenzó con mi vagina, me tocaba y pues yo me quedaba súper quieta, yo ni sabía, ni siquiera que hacer, muchas veces Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 17 reaccionaba y salía a correr, pero él siempre me cogía y pues siempre llegó, al principio siempre me tocaba mi vagina, ya después del tiempo me comenzó a chupar los senos y pues entre más pasaba el tiempo, más hacía cosas más feas conmigo […] precisamente esa vez fue la que él eyaculó en mi boca pero pues me hicieron los exámenes y nunca salí… encontraron nada, pero realmente él sí eyaculó una vez en mi boca.
Eso fue para eso de los catorce años, cuando yo fui a cumplir los años, que él dijo que de cumpleaños pues me daba eso pero yo le tenía que masturbar eso…” Es por ello que no es dable concluir, como erróneamente lo hace el apelante, que su representado nunca accedió a la víctima o que su pene nunca estuvo en contacto con el cuerpo de ésta, pues tales afirmaciones son contestes y persistentes a lo largo del proceso.
De otra parte, cuando se le preguntó a la afectada, por qué mintió cuando dijo que había sostenido relaciones sexuales con un amigo aquélla expuso: “…Pues, realme… pues como dije anteriormente, pues que tenía, yo tan boba que pensé que mi padrastro me podía pues como me tocaba, pues yo pensé que me podía infectar o algo ¿si me entiende?, pero esa vez yo se lo dije a mi mamá no más como para que, pues si ella me quería llevar a un control, saber cómo pues si no podía ninguna infección, ya que sufría de flujo…” Sobre el mismo punto, Graciela Martínez Pinzón, expresó: “…y yo con Jésica atrás, hablé, pregunté, insístale, le dije mami dígame la verdad porque si usted ya no es señorita yo ya no puedo hacer nada lo único es que mami como usted sufre mucho de flujo, entonces yo necesito llevarla al médico porque cuando uno es señorita no le puedo, no… yo tengo entendido que uno no se puede tomar una citología, entonces toca llevarla al ginecólogo pa’ (sic) tomarle una citología y aplicarle es óvulos por, por, para el flujo porque si uno deja avanzar un flujo le da infección, al cabo de eso, entonces la niña cuando yo le nombre una infección, ella Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 18 fue cuando ya, subimos hacia el puente y fue cuando ella ya me comentó a mí que sí que ella ya no era señorita, que ella había tenido relaciones sexuales…” Y Jhon Alexander Toro Martínez, hermano de la víctima, precisó: “… ¿Por qué inventó que tenía relaciones con un compañero? Que para ver si mi mamá ya dejaba de preguntarle tantas cosas, porque a veces mi mamá, pues, cuando estaba a solas con ella le preguntaba que, o le decía, que si algún día Ángel llegaba a tocarla o a manosearla, cualquier cosa, que no lo pensara y lo dijera de una vez, entonces pues ella al verse ya como atacada, entonces que tomó la decisión de decir eso, pa’ (sic) salir ahí del paso…” Así las cosas, es razonable que J.K.M.P. al ser víctima de las acciones libidinosas de su padrastro durante dos años procurara ocultar dicha situación, pero ante los insistentes requerimientos de su progenitora, quien incluso en una ocasión llegó a hablarle de posibles infecciones genitales, decidió revelar lo sucedido; asimismo, también resulta probable que en primera medida haya atribuido los encuentros sexuales a un compañero de estudio, no obstante, al día siguiente, teniendo en cuenta que su madre le informó que acompañaría a una pariente a una cirugía y “…que cuando llegaran iban a la casa del pelao (sic) porque quería saber quién era y que le iba a tomar una prueba de embarazo…”, sabiendo de antemano que no había tenido coito alguno y que quien abusaba de ella era Ángel Rafael Arroyo Romero, optó por contarle la verdad a su hermano, con quien, según lo relató la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso “…sí tenía una relación mucho más fuerte, compartían sus cosas, se decían…” En dicho ocultamiento inicial posiblemente también influyó el hecho de que la infanta tenía conocimiento de que en ningún momento fue amenazada por el encartado, sino que este le ofrecía objetos con los cuales ella no contaba y que quería obtener.
Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 19 Sobre dicho tópico aquélla dijo: “…Él me decía si usted me masturba pues yo le regalo por ejemplo una sudadera, eeehhh… pues muchas veces decía esto que si se deja chupar los senos yo le doy un celular, así, esas eran las maneras que él normalmente me compraba, con cosas que él sabía que a mí me gustaban, porque pues yo quería tener cosas que pues mi mamá no me podía dar en ese momento…” Al paso que Jhon Alexander Toro Martínez adujo: “…Llegó y me dijo que desde hacía ya dos años Ángel la venía manoseando, en el cual en ese tiempo la había llegado a penetrar dos veces y que él le decía que se siguiera portando bien, que él le iba a dar muchas cosas, que no sé qué, que le iba a comprar ropa, que, bueno, que le iba a comprar un poco de cosas para que ella se siguiera portando bien y no dijera nada…” Así las cosas, aun cuando en un primer momento la afectada no haya atribuido los actos lascivos al procesado, lo cierto es que la incriminación en sus posteriores versiones y en el juicio oral fue consistente, coherente y vista en conjunto con los demás medios de conocimiento no da cabida a la duda razonable alegada por el opugnador.
Adicionalmente, la defensa hizo uso de lo que considera ‘reglas de la experiencia’ –que no son tales– y que en su criterio revelan la actitud mentirosa de J.K.M.P., así, por ejemplo, indicó que durante su declaración reía a carcajadas y que sus allegados no percibieron cambios en su estado de ánimo ni en su desempeño académico. Sobre lo primero, una vez analizado el registro de video de la audiencia llevada a cabo el 13 de abril de 2012 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 404 del estatuto procedimental penal, la Sala no observa comportamiento alguno en la testigo que permita llegar a la conclusión Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 20 esbozada por el recurrente; en efecto, no puede negarse, la menor en varias oportunidades sonríe, pero ello más allá de develar un ánimo falaz, es fruto de la espontaneidad con que aquélla relata lo sucedido, no se advierte en la forma de sus respuestas una actitud tendiente a adulterar su narración, más bien se refleja una personalidad extrovertida que, de acuerdo con lo adverado por la psicóloga Isabel Cristina Días Alonso, permite que la pequeña haya sido “…muy dispuesta a hablar… manejó lenguaje muy adecuado, expresó libremente todo lo que ella quiso, fue muy clara, muy específica, generaba muy buenos detalles, todo el tiempo ella lo que hizo fue aportar bastante información…” Frente a lo segundo, parte de una premisa equivocada el argumento según el cual la ocurrencia de actos vulneradores de la libertad, integridad y formación sexuales indefectiblemente se traduce en alteraciones del ánimo y de las actividades cotidianas de la víctima; es cierto que las más de las veces pueden percibirse ese tipo de transformaciones como signo de la ocurrencia del abuso, pero ello, lejos de ser una regla de la experiencia, corresponde a las particularidades de cada individuo que, por obvias razones, pueden ser disímiles bajo los mismos supuestos fácticos.
En ese orden de ideas, que J.K.M.P. ‘no haya exteriorizado un cúmulo de modificaciones anímicas o un decaimiento en su actividad lectiva’ en ningún momento puede llevar a inferir que la conducta típica no tuvo ocurrencia. Con todo, fue la misma víctima quien en entrevista ante una profesional en psicología refirió: “…Que era muy buena estudiante, que a ella le agradaba la parte educativa, que ella misma venía notando que su rendimiento escolar había cambiado bastante, había bajado y había sido más que todo desde cuando ella, se habían empezado a presentar estas situaciones, por lo mismo de que ella no le había comentado absolutamente a nadie, entonces ella sí notó que su parte educativa estaba con un bajo rendimiento…” Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 21 Del mismo modo, no puede dejarse de lado que la progenitora de la afectada precisó: “…Ella era una niña normal, bien, no tenía ningún problema de nada, que yo viera no […] Luego de los hechos empezó en el colegio a tener problemas con una compañera del colegio, de ahí se agarraron con ganas de darsen (sic) en… a puños, ella la insultó a mí me llamó la coordinadora del colegio, me expuso el caso… Empezaba yo a verle con malas juntas […] Ahora mantiene con rabia, a veces llora, a veces se aísla y hay veces no me habla ni nada y así, mantiene un poco distanciada de mí y con rabia.
Académicamente va bien porque han estado los psicólogos brindándole terapias…” Luego, entonces, los cambios de ánimo y las afectaciones del rendimiento escolar de la menor que el opugnador extraña sí fueron reseñadas por los testigos durante el juicio oral, lo que deja sin sustento su postura. Y para abundar en razones, sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: Ahora, es innegable que los niños sometidos a abusos sexuales tienen la tendencia a generar patrones de comportamiento anormales que los pueden llevar a tener bajo rendimiento escolar, problemas de interacción familiar y social, a repudiar a la persona objeto del delito y a evitar cualquier contacto con esa situación particular.
No obstante, ignora la letrada que, no todas las personas reaccionan de igual manera a los estímulos, por lo que, no podría desecharse, de plano, el dicho de un menor que manifieste haber sido objeto de conductas sexuales inapropiadas para su edad y no exhiba los comportamientos retraídos y temerosos propios de quienes han sufrido tales padecimientos, pues se debe evaluar, en el caso concreto, la ausencia de los mismos, de cara al acervo probatorio y a las leyes de la sana crítica, a fin de establecer si la versión es o no susceptible de mérito positivo, ejercicio que llevó a cabo el ad quem para establecer que las declaraciones de las ofendidas Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 22 son hiladas, descriptivas, no especulativas, coherentes y circunstanciadas (énfasis de la Sala).
(4) Igual sucede con el aserto según el cual la inmadurez psicológica de un menor es una limitación insuperable en el proceso de formación del conocimiento del proceso, primero, porque tal argumento no deja de ser fruto de la particular forma en que el censor aprecia dicho medio de conocimiento, segundo, porque el mismo es especulativo y carente de sustento probatorio y, finalmente, porque el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ya ha decantado, suficiente y pacíficamente, que la declaración de los menores de edad por sí misma no merece total aceptación o rechazo, sino que debe analizarse con apego a los principios de la lógica y la sana crítica, para ahí sí, otorgarle el correspondiente mérito suasorio.
Está de más indicar que en el asunto de la especie el testimonio de J.K.M.P. es consistente y coherente, como ya se dijo anteriormente, la retractación realizada no tiene la entidad para comprometer su credibilidad y visto en asocio con los demás elementos de convicción permiten arribar a la conclusión de que la conducta típica existió y que su autor en Ángel Rafael Arroyo Romero.
Ello, de paso, da al traste con la aseveración del apelante, quien afirma que la atestación de la prenombrada se extrae que el pene del acusado nunca estuvo en contacto con su cuerpo, pues otra es la realidad que se entrevé del acervo probatorio. Finalmente, el Tribunal no encuentra en los testigos de descargo manifestaciones que den cabida a la duda razonable alegada, porque aquéllos se refirieron a la conducta del procesado en sus labores y en su vecindario con anterioridad a los hechos juzgados, y aunque ambos afirman no haber percibido las conductas lascivas enrostradas, ello es apenas natural (4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 9 de septiembre de 2015, radicado 45.384, M. P. Eyder Patiño Cabrera Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 23 si se tiene en cuenta que las mismas sucedían al interior de la residencia de Ángel Rafael Arroyo Romero, en la habitación destinada para el descanso de J.K.M.P. y cuando ambos se encontraban a solas.
Colofón de lo dicho, razón le asistió a la funcionaria a quo para proferir sentencia condenatoria contra el prenombrado, pues se estructuran los requisitos previstos en los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, esto es, se cumplen las exigencias del conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, por lo que se impartirá confirmación a la sentencia materia de alzada en los aspectos objeto de censura.
VI D E C I S I Ó N Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia de 29 de octubre de 2013, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Ángel Rafael Arroyo Romero como autor del concurso de conductas punibles de acceso carnal Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 24 abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas agravadas.
SEGUNDO. - Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos y oportunidad referidos en los artículos 180 y 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00017 2011 06894 01 (SPA-S-148/13) Procesado: Ángel Rafael Arroyo Romero Delitos: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 25 El presente proyecto fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 9 de septiembre de 2019