1 República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016108105201680066 01 Acusado: Diego Fernando Agudelo Pita Procedencia: Juzgado 25 Penal de Circuito Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Aprobada Acta N°: 137/19 Fecha: 04/04/19 Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019) I.-ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado Diego Fernando Agudelo Pita y por su defensor, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017 por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la que lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA Desde el año 2012, cuando la menor SMF tenía 5 años de edad, hasta diciembre de 2015, fue víctima de actos sexuales abusivos por parte de su padrastro Diego Fernando Agudelo Pita, cuando se quedaba sola con él en las viviendas ubicadas en la carrera 90 N° 145-04 y carrera 94C N° 145ª – 32, barrio La Campiña, Localidad de Suba, Bogotá, donde la despojaba de la ropa, la besaba en la boca utilizando su lengua, le acariciaba la vagina con el pene, se masturbaba y le regaba el semen por el cuerpo hasta llegar a la boca de la niña. Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 16 de marzo de 2016 ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se formuló imputación contra Diego Fernando Agudelo Pita a título de autor, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el mencionado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 16 de mayo de 2016, la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Agudelo Pita en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado 25 Penal del Circuito local. 3.3. El 7 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 28 de julio del mismo año se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló en cuatro sesiones -12 de agosto, 1 de septiembre, 4 de octubre y 15 de noviembre de 2016-. 3.4.
El 15 diciembre de 2016 se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. Finalmente, el 7 de febrero de 2017 se profirió la providencia objeto de alzada. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 7 de febrero de 2017 el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a Diego Fernando Agudelo Pita a la pena principal de 147 meses de prisión al hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Consideró el a quo que con las pruebas practicadas en juicio, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C. de P.P. para condenar a Agudelo Pita, tras establecer más allá de toda duda que el acusado fue la persona que cometió los actos sexuales contra la menor Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 3 víctima atentando contra su libertad e integridad sexual, desde cuando ésta tenía 5 años de edad, aprovechando su calidad de padrastro, hechos que realizó con plena conciencia y voluntad.
V. RECURSOS DE APELACIÓN Contra el fallo en mención el procesado y su defensor interpusieron recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión adoptada y en su lugar se lo absuelva, lo cual sustentaron en las siguientes inconformidades: 5.1. Argumentos de disenso expuestos por la defensa técnica: 5.1.1. El Juez valoró indebidamente la prueba testimonial, por cuanto: i) La madre de la menor, Ana Delia Fernández Miranda, no fue clara en su declaración, además dio a conocer cómo en el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos también vivía su otro hijo, y que la menor estudiaba de 6 am a 2 pm, lo cual no analizó el a quo. ii) El Juez, frente al testimonio de la psicóloga Bertha Cecilia Figueroa Ballesteros, nada mencionó sobre las variaciones expuestas por la niña sobre los hechos, ni de la ausencia de modificaciones comportamentales, sobre todo en el colegio. iii) El médico Jorge Alberto Porras Vanegas, concluyó que el tono y la forma anal de la menor eran normales y que ésta se comportó con absoluta naturalidad, pero además, el Juez no se pronunció sobre la variación de la niña respecto a las supuestas agresiones sexuales, pues inicialmente indicó que el procesado le introdujo el pene en la vagina y en la cola, pese a que está en la capacidad de comprender ambas situaciones, en tanto una produce dolor y la otra no, por lo que incurrió en contradicciones. iv) Guillermo Mendoza Vélez, no realizó un estudio minucioso del origen de la enfermedad de la menor, sino que hizo conjeturas, pues la incontinencia urinaria tiene muchas causas. v) El testimonio de la psicóloga Damaris Mora García, quien entrevistó a la menor, carece de valor jurídico, ya que no aparece prueba del Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 4 consentimiento informado regulado en la Ley 1098 de 2006, además ni a la representante legal de la niña ni a ésta se les puso de presente el artículo 33 de la Constitución Política. vi) La psicóloga María Charry Bermúdez no realizó valoración psicológica a la menor, sino una entrevista judicial de los hechos, que no le permite ofrecer conceptos u opiniones avaladas metodológica ni teóricamente por la comunidad científica. 5.1.2.
Las entrevistas realizadas a la niña son pruebas de referencia, en las que no puede fundarse la sentencia condenatoria, pues además ninguna de las psicólogas le realizó valoración, y ante las dudas que se suscitan debe aplicarse el principio de in dubio pro reo. 5.2. Argumentos de disenso expuestos por el procesado 5.2.1. El juez no realizó una apreciación en conjunto de la prueba, especialmente con el testimonio de la menor víctima, del que surgen muchas dudas, además del rendido por la madre y por la psicóloga Aracely María Charry Bermúdez, los cuales son pruebas de referencia, pues nada les consta de los hechos, limitándose, la segunda, a realizarle una entrevista forense a la niña y no una valoración psicológica, pues además se encuentra aun capacitándose, como ella mismo lo reconoció. 5.2.2.
En el testimonio de la menor se advierte que fue aleccionada por un tercero, pues utilizó un léxico que no es propio de su edad y manifestó que el procesado ya las había perdido a ellas porque tenía otra pareja, por lo que deben valorarse de fondo los hechos. El relato de la niña resulta estructurado, ya que se aprecia rigidez en la exposición de los hechos, además no se evidenciaron cambios significativos de connotación emocional, máxime cuando es contradictorio, pues primero indicó que le metió el dedo en la vagina y sangró, pero el médico no encontró ninguna lesión al respecto, lo cual merecía ser investigado. 5.2.3.
Los resultados de las valoraciones practicadas a la menor en cuanto a los síntomas que arrojaron pueden ser atribuibles a otras causas, pero los profesionales se conformaron con la hipótesis de la Fiscalía y no indagaron más, pues no tenía él la carga de probar su inocencia sino el Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 5 Estado su culpabilidad, según el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, por lo que el Juez no puede invertir la carga de la prueba. 5.2.4.
El Juez refirió que Yeimy Jimena Pita Galeano mintió cuando refirió que la menor fue sexualizada por otro menor; sin embargo, sí le dio credibilidad cuando indicó que le dijo a la madre de la niña que denunciara, por lo que incurrió en error de valoración probatoria, que hace emerger dudas que deben resolverse a su favor. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional, según los artículos 20, 34 numeral 1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la defensa, la apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió contra el acusado. 6.2.
Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la Sala determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y con lo considerado por el a quo, resulta acreditada la responsabilidad penal de Diego Fernando Agudelo Pita como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, o si por el contrario lo procedente es absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que: “… la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 6 encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2 Teniendo en cuenta los reparos realizados por los apelantes, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la existencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años, así como la responsabilidad penal a título de autor de Agudelo Pita, pues el juez valoró integralmente, en su real dimensión, el conjunto probatorio.
Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, por lo que se reúne la condición de certeza más allá de toda duda para condenar.
La Corte Suprema de Justicia respecto a la certeza racional “más allá de toda duda”, de tiempo atrás ha señalado que: “… En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional3 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
“En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. No 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. 3 En este sentido se puede consultar: Corte Constitucional.
Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. MS. Dres. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 7 delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”4.
Ahora bien, entrando al estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio oral conforme a lo atacado por la defensa material y técnica, puede concluirse que, contrario a lo afirmado tanto por el procesado como por su defensor, el juez de primera instancia respetó en la valoración y apreciación de los medios de prueba -testimonial, pericial y documental-, el criterio legal previsto en los artículos 404 y 420 del C. de P.P., por lo que se logró llegar a la certeza más allá de toda duda razonable tanto de la ocurrencia del hecho, como de la responsabilidad penal de Diego Fernando Agudelo Pita, veamos: Las psicólogas Bertha Cecilia Quiñones Ballesteros -quien emitió el dictamen médico legal de psicología forense practicado a la menor- y Damaris Mora, quien la atendió en la Fundación Jorge Otero, donde fue remitida para que continuara en control, no solo acudieron a juicio a manifestar lo que SMF les comentó personalmente respecto a los hechos de los que fue víctima, con base en lo cual realizaron las respectivas valoraciones psicológicas, sino que cada una de ellas relató lo que de manera directa, desde el punto de vista profesional, encontró y concluyó respecto al comportamiento emocional y psíquico de la niña. La primera indicó que evidenció a la menor ansiosa, con episodios de sonambulismo y enuresis; es decir, no tenía control de la orina, y que al indagar sobre el inicio de dichas situaciones encontró que surgieron posterior al hecho de abuso que relató la niña, por lo que concluyó que fueron consecuencia de ello.
En ese mismo sentido se pronunció la segunda de las mencionadas, quien manifestó que ante los hallazgos -tristeza, ansiedad, sonambulismo, enuresis-, remitió a la paciente a controles por psicológica y psiquiatría en su E.P.S. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre 5 de 2007. MS. Dra. María del Rosario González de Lemos.
Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 8 Quiere decir lo anterior que, contrario a lo que afirma la defensa, ambas profesionales dieron cuenta sobre los cambios comportamentales de la víctima posterior a los hechos y las secuelas que estos desencadenaron, por lo que, incluso, recomendaron que continuara con controles por psicología. Adicionalmente, la psicóloga Damaris Mora García fue clara en relatar que trató el caso de la niña desde su campo profesional, con la intención que ésta desarrollara habilidades sociales y controlara sus emociones, pero que para el manejo de la parte psicológica con ocasión del presunto abuso del que había sido víctima, y ante las manifestaciones que le realizaba la menor de que quería olvidarse de todo, la remitió a psicología y psiquiatría clínica en su E.P.S. Se advierte entonces, que la profesional narró en juicio el acompañamiento que en la “Fundación Jorge Otero” le brindó a la víctima, a donde la llevó su madre, sin que se evidencie vulneración de derechos o garantías, o atentado contra el interés superior que le asiste como menor de edad; por tanto, los presupuestos que echa de menos la defensa para la entrevista de la niña, no son aplicables en este evento.
Primero, porque el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 señala los requisitos para recepcionar el testimonio de la menor en procesos penales como testigo, y el artículo 194 ídem en audiencias en las que actúa como víctima, eventos, uno y otro, que difieren de lo que practicó Damaris Mora, ya que se repite, la entrevista que tuvo con SMF fue por fuera de los estrados judiciales, en calidad de terapeuta de la Fundación en mención, y segundo, porque la mencionada no es una autoridad judicial o administrativa que debiera poner se presente el contenido del artículo 33 constitucional -excepción a los deberes de declarar-, pero además, SMF al tener 8 años cuando rindió la declaración, no debía ni siquiera rendir juramento y su madre, por otro lado, ya no tenía ningún tipo de relación marital con el procesado.
Otro testimonio rendido en juicio, fue el de la psicóloga adscrita a la Unidad de Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, Aracely Charry Bermúdez, quien practicó en cámara gesell la entrevista a la menor, y por tanto la inconformidad que el defensor alega respecto de ésta no tiene prosperidad, ya que la practicó en condición de psicóloga, por lo que como Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 9 perito es procedente que emita conceptos o dictámenes frente a lo que percibió del comportamiento de la niña, como en efecto lo hizo.
Así pues, la idoneidad de la referida profesional quedó plenamente establecida, ella se pronunció frente a las capacitaciones y cursos que ha adelantado en delitos sexuales, además de su experiencia desde septiembre de 2004 en la Unidad de Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no es cierto, como lo afirma el procesado, que recién se encuentre capacitándose, ya que, según narró la perito, dicha labor es continua para las funciones que desempeña. Por otra parte, los médicos Jorge Alberto Porras Vanegas, quien practicó el examen sexológico a la niña, y Guillermo Mendoza Vélez, psiquiatra que la valoró, tampoco se limitaron a informar lo que ésta les manifestó durante la entrevista que le realizaron, el primero para redactar la anamnesis y el segundo como base para realizar la respectiva valoración, sino que expusieron las conclusiones a las que llegaron, cada uno dentro de su campo profesional.
Porras Vanegas indicó que si bien los exámenes anal y genital dieron resultados normales, los hechos narrados por la menor pueden suceder sin dejar huella, por lo que la ausencia de lesiones no desvirtúa su relato, por tanto, sugirió que se le brindara tratamiento médico y psicoterapéutico (min. 38:58). Así mismo, el Dr. Mendoza Vélez, dio cuenta de los hallazgos psiquiátricos en la niña, pues era una paciente ansiosa, que había bajado su rendimiento académico, que sufría de sonambulismo, de enuresis nocturna, de pesadillas frecuentes, y concluyó que: “aquí no tanto vemos el síntoma, sino el inicio del síntoma y a qué está relacionado, entonces uno ve una relación temporal entre el inicio del síntoma y el inicio del abuso, o del inicio de las reacciones de ansiedad que han venido con todo este proceso… la intensidad del síntoma y como ha progresado en el tiempo, ya que ella no tenía ninguno de estos síntomas antes de los eventos”.
Por tanto, si bien el mencionado fue claro en señalar que el síntoma de la incontinencia urinaria es inespecífico, el mismo -junto a los demás: ansiedad, sonambulismo, etc.-, surgió a partir del abuso, es decir éste los desencadenó; o sea están relacionados, afirmación que por provenir de un Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 10 profesional -médico psiquiátrica- no puede ser tildada como conjetura, como lo considera el defensor, sino como una conclusión pericial.
De los anteriores relatos se advierte entonces que, si bien le asiste razón a los apelantes, en el sentido que los profesionales mencionados narraron en juicio oral lo que la menor les comentó, con base en lo cual adelantaron las respectivas valoraciones médicas y psicológicas, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima constituyen prueba de referencia, sólo en lo referente al relato que de los hechos les suministra la víctima (anamnesis), lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos5.
Por otra parte, el propósito que tuvo la comparecencia de los profesionales mencionados no fue el de introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, como sería la de la víctima, por cuanto esta acudió personalmente a testificar, sometiéndose sus dichos a la debida confrontación; por el contrario, tanto las psicólogas como los médicos, en ejercicio de sus funciones, declararon respecto a los síntomas que percibieron en la paciente, a partir de los cuales emitieron los respectivos dictámenes, aspecto frente al cual la defensa ejerció la confrontación, no solo a través del contrainterrogatorio, sino que además contó con la oportunidad de impugnarles credibilidad.
En ese sentido, Bertha Cecilia Quiñonez Ballesteros, Jorge Alberto Porras Vanegas, Guillermo Mendoza Vélez y Damaris Mora, acudieron a declarar en juicio oral frente a hechos que de forma directa, personal y profesional tuvieron la oportunidad de observar y percibir; es decir, no sólo relataron lo que la menor les contó sobre los hechos (referencia), sino que, además, percibieron su aptitud y las condiciones en las que se encontraba -afectada y ansiosa- (directa), dando credibilidad a sus dichos.
Quiere decir lo anterior que los profesionales no solo fueron testigos de lo que la víctima les comentó el día de la valoración, sino que además 5 Consultar: Corte Suprema de Justicia. SP 4179-2018, radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018, MS. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 11 percibieron de manera directa hechos jurídicamente relevantes para el caso que nos ocupa, como fue el estado emocional de la víctima, y en ese sentido, el testimonio de los peritos no puede ser valorado como prueba de referencia6.
La menor por su parte, fue clara, coherente, consistente y lógica en narrar lo qué pasó desde que tenía 5 años de edad hasta los 8. Indicó que su padrastro Diego Fernando Agudelo Pita le hacía el amor, que aprovechaba cuando se quedaba solo con ella para quitarle la ropa, le pasaba el pene por encima de su cuerpo, se lo ponía y metía en la vagina, le daba besos en la boca con lengua, hacía que lo masturbara y le regaba “la leche” (sic) por todo su cuerpo y por su boca, y que para que no dijera nada la amenazaba con hacerle daño a su mamá, por lo que no contó nada hasta el día que su madre le preguntó qué pasaba porque ella estaba cogiéndole el pene a otro niño. El relato de la niña fue espontáneo y guarda relación y coherencia con lo que manifestó ante su madre y en cada una de las entrevistas médica y psicológica que se le practicó, según narraron los peritos y Ana Delia Fernández en juicio oral, lo cual llevó a que esta denunciara penalmente a Agudelo Pita, por tanto, el adoctrinamiento del que habla el acusado no se evidencia en el relato de la víctima, por el contrario, sus respuestas fueron espontaneas y sin amañamientos, pero además, las preguntas que durante el contrainterrogatorio le realizó la defensa a la menor no fueron encaminadas a demostrar alguna injerencia externa o manipulación en sus dichos.
Conforme con lo anterior, y al revisar la actividad del defensor durante la práctica de la prueba en el juicio oral, no se observa que haya orientado su teoría del caso a demostrar una alienación parental, ni aportó medio de prueba alguno dirigido a tal fin. En cuanto al testimonio de la madre de la víctima, Ana Delia Fernández, lo cierto es que informó lo que su hija le comentó sobre lo que le había pasado con el procesado, relato que es a todas luces coherente, no 6 Consultar: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia Rad. 30.355 del 15 de julio de 2009, MS. Dr. José Luis Quintero Milanés. Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 12 solo con lo manifestado por SMF en juicio oral, sino por los peritos forenses que le practicaron las valoraciones médicas, sin que se advierta que la niña en ninguno de los tres escenarios haya incurrido en contradicciones -ni ante los especialistas, ni ante su madre y menos en juicio oral-, según lo que cada uno narró. Así pues, si bien su relato contiene una referencia a lo que a su vez le manifestó la víctima, lo cierto es que la deponente también refirió otros datos importantes surgidos de sus propias percepciones, como son por ejemplo: i) El cambio de comportamiento de su hija posterior a los hechos, por lo que recibió terapia psicológica en la Fundación “Jorge Otero”, pues empezó a sufrir de sonambulismo, ansiedad y se orinaba en la cama. ii) El hecho de que el procesado mantenía mucho tiempo con la niña, ya que no tenía trabajos estables y cuando los tenía eran con turnos partidos, por lo que iba y venía de la casa y a veces trabajaba solo por la noche, y que si bien su hijo vivía en la misma casa, se iba a estudiar por las tardes y otras veces salía. Quiere decir lo anterior que, contrario a lo que afirma la defensa, la sentencia no se edificó única y exclusivamente en pruebas de referencia, por cuanto se contó incluso con el testimonio de la menor víctima y los hallazgos de los peritos; además, no se advierte que los testimonios de cargo deban ser calificados como sospechosos, incongruentes o amañados, ni la Sala avizora que hayan incurrido en contradicciones.
Aspecto distinto es que la defensa con los testigos que presentó en juicio oral, no haya logrado sembrar la duda que pretendía respecto a las circunstancias que rodearon los hechos. Yeimy Jimena Pita Galeano no aportó nada importante al proceso, ya que si bien refirió que otro menor tocaba a SMF, lo cierto es que dicho hecho no fue probado, por el contrario, según relató la víctima y su madre, Ana Delia Fernández conoció lo que Diego Fernando Agudo Pita hacía a su hija gracias a que la menor le tocó el pene al hijo de Yeimy, y cuando SMF le relató lo sucedido a su madre, fue la misma Pita Galeano quien le aconsejó denunciar.
Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 13 Por otro lado, si bien el procesado renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en juicio oral, lo cierto es que nada significativo aportó en pro de su defensa, ya que se limitó a indicar dónde trabajó para la época de los hechos, sus problemas de pareja con la madre de la menor y el poco tiempo que pasó con la niña, aspecto que fue desmentido por SMF y por Ana Delia Fernández, quien relató que Diego Fernando Agudelo Pita tenía trabajos esporádicos y que pasaba la mayor parte del tiempo en la casa, junto a su hija.
Al apreciarse entonces el conjunto probatorio, la Sala no encuentra errores de apreciación probatoria por parte del a quo, quien valoró en su totalidad las pruebas practicadas, desestimando aquello que no guardó coherencia o claridad; es decir, no se evidencia que en la decisión se haya distorsionado, cercenado o adicionado alguna prueba.
Quiere decir lo anterior que, en el caso que nos ocupa la Fiscalía cumplió con su carga probatoria y no solo demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta tipificada en el artículo 209 del C.P., sino que desvirtuó la presunción de inocencia de Diego Fernando Agudelo Pita respecto al delito por el que fue acusado, resultando procedente confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. VII.
OTRAS CONSIDERACIONES Decantados los temas relacionados con la existencia del delito y la responsabilidad penal del encartado, respecto a la conducta punible por la que fue acusado y condenado Diego Fernando Agudelo Pita, este es el de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, la Sala no puede pasar por alto el hecho de que tanto en el relato que la menor víctima dio en cámara gesell, como en el que manifestó ante el médico Jorge Alberto Porras Vanegas y ante la psicóloga Aracely Charry Bermúdez -según informaron éstos-, SMF explicó que no solamente su padrastro realizaba tocamientos en su cuerpo con su mano y su pene, sino que además le introdujo la lengua en la boca y el pene y dedo en la vagina, hechos que pueden constituir un posible acceso carnal Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 14 violento, conforme a lo establecido en el artículos 205 y 211 del C.P; sin embargo, por éste no fue investigado y mucho menos acusado el procesado.
La menor en cámara gesell refirió que su padrastro le metía el pene en la vagina y le metía la lengua en la boca, situación a la que también hizo referencia la psicóloga Aracely Charry Bermúdez, quien relató como la niña le informó que el procesado intentó meterle el pene por la vagina, pero no le entró (min. 02:09:15), situaciones que pueden constituir un posible acceso, el cual además no exige que la penetración -en este caso del miembro viril- sea completa7.
Al respecto ha enseñado la Corte8: “…El anterior referente doctrinal y jurisprudencial, así como la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal, conduce a señalar que el acceso carnal, vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha ingresado en la región vulvar pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos…”.
Pese a lo expuesto, conforme a los principios de congruencia y de non bis in ídem9 la Sala no puede hacer ningún tipo de consideraciones respecto a conductas por la que no se acusó a Agudelo Pita, y mucho menos imponer penas por un delito por el que no se adelantó el proceso penal. Por lo anterior, la Sala compulsará copias penales, con el propósito que se investigue la posible comisión del delito de acceso carnal violento.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Corte Suprema de Justicia AP, 25 sep. 2013 reiterada en el radicado 41948 del 25 de enero de 2017, MS. Dr. Eyder Patiño cabrera. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP666-2017, Radicación N°. 41948 del 25 de enero de 2017, MS. Dr. Eyder Patiño cabrera. 9 En Sentencia S.P 4235-2017, radicado 45072 del 23 de marzo de 2017 (MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar), enseñó la Corte que dicho principio envuelve varias hipótesis: “Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios.
Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo.
Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.
Se le denomina non bis in ídem material.” Rad. 110016108105201680066 01 Diego Fernando Agudelo Pita 15 R E S U E L V E:
PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017 por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Compúlsense copias del proceso y remítanse a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen la posible comisión del delito de acceso carnal violento.
TERCERO. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ