República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016103696201280201-02 Procesado: Julián David García Bueno Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años.
Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento. Motivo: Apela Fallo Absolutorio Aprobado Acta No.: 321/19 Fecha: 22/08/2019 Bogotá, D, C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la representación de víctimas, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a Julián David García Bueno de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 2 II.
SITUACIÓN FÁCTICA De los hechos plasmados en el escrito de acusación, se extractan como principales los siguientes: 2.1.- Andrés Polo Cabrera indicó que el día 18 de octubre de 2012 entre las 7:00 y 7:30 pm, se hizo presente en su casa un hombre mayor que preguntó por su hija de 12 años de edad de nombre D.P.P.D.L.C. Al percatarse la menor de quién era la persona que la buscaba, se tornó nerviosa, y sólo se precipitó a decir a su padre que era un compañero del colegio.
Tras la corta conversación que sostuvieron D.P.P.D.L.C. y el hombre que la visitaba, este último antes de marcharse le dijo que se conectara a Facebook. El padre de la menor al considerar que no era normal que esa persona estuviera buscando a su hija, le indagó sobre la forma en que se habrían conocido, a lo cual ella refirió que lo encontró en una página de música, pero que después se agregaron como amigos a Facebook, y que conocía su casa porque en una ocasión anterior, ya había ingresado a ella.
Al día siguiente, Andrés Polo Cabrera, al acceder a las conversaciones de Facebook de su hija, encontró que la persona con la cual hablaba D.P.P.D.L.C. se llamaba Julián David García Bueno, y que al parecer sostenían conversaciones de alto contenido sexual, además de enviarle fotografías de su pene y acceso a páginas de pornografía. Adicionalmente, precisó que su hija le contó que el hoy procesado presuntamente le hacía insinuaciones de tipo sexual, y que después de ser amigos acudió a su casa en donde la habría besado, tocado por todo su cuerpo, así como de haberla accedido vaginal, oral y analmente, e indicó que a pesar de haberle dicho que parara porque le dolía mucho, el hoy procesado continuó hasta el punto de hacerla sangrar.
Finalmente, refirió la fiscalía que el presunto agresor le habría indicado a la menor que “comprara unas pastillas de “post-day” si no quería ser madre soltera.” (sic). 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 3 III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, se celebró el 5 de febrero de 2013, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que se le endilgó a Julián David García Bueno el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con pornografía con menor de 18 años, cargos que no aceptó. No fue solicitada por la fiscalía medida de aseguramiento. 3.2.- El 8 de febrero de 2013, el ente titular de la acción penal presentó escrito de acusación y el 7 de junio del mismo año se adelantó la respectiva diligencia de formulación de acusación ante el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, diligencia en la que se acusó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y se varió la calificación jurídica del delito de pornografía infantil a utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años. 3.3.- El 27 de agosto de 2013, se surtió la audiencia preparatoria y los días 15 de abril y 24 de junio de 2015, 19 de febrero y 2 de mayo de 2016 se tramitó el juicio oral.
El 9 de diciembre de 2016 se dictó sentido de fallo de carácter absolutorio en favor de Julián David García Bueno. 3.4.- En atención al cambio de titular del despacho, el día 3 de agosto de 2017 la juez asignada declaró la nulidad de lo actuado en el juicio oral, decisión que fue revocada en segunda instancia, y el 31 de enero de 2018 se realizó la lectura de la sentencia motivo del recurso de alzada.
IV. FALLO APELADO 4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el juzgado de primera instancia abordó el estudio jurídico de las conductas punibles. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 4 4.2.- Indicó que tras la valoración en conjunto de la prueba pericial y documental practicada durante el debate probatorio, así como de las estipulaciones probatorias, determinó que frente a la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por la que fue acusado Julián David García Bueno, se configuró un error de tipo vencible.
Para el segundo delito acusado, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, consideró que no se demostró la materialidad de la conducta en un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable. 4.3.- Precisó que del testimonio de la menor se probó que el acusado conoció a D.P.P.D.L.C. por la red social Facebook, en atención a la solicitud de unas boletas para una fiesta.
Precisó que continuaron hablando, incluso temas de alto contenido sexual, con insinuaciones a sostener relaciones sexuales, a lo que la menor sacaba excusas. Indicó que el 11 de octubre de 2012, a las 8:00 am aproximadamente, previo acuerdo por chat, el procesado acudió a su casa, en donde después de conversar terminaron besándose y luego a iniciativa de él, fue obligada a que le practicara sexo oral para después ser accedida vía vaginal.
Indicó que su padre se dio cuenta de lo ocurrido cuando Julián David García Bueno decidió ir a la casa de D.P.P.D. en búsqueda de un dinero que al parecer ella iba a prestarle, situación que le generó sospecha por ser un hombre mucho mayor que su hija, razón por la que esta le contó que lo conoció por una red social, y que antes ya había ido a su casa.
Por lo anterior, tras revisar las conversaciones sostenidas entre ellos vía chat, se percató de lo ocurrido. Manifestó que la menor víctima fue precisa al indicar que para abrir la cuenta en Facebook, tuvo que poner una edad mayor a la que tenía, además que cuando el hoy acusado le preguntaba sobre su edad, ella le respondía que tenía 14 años.
Expuso igualmente, que del testimonio de la psicóloga forense, se concluyó que el relato que ante ella rindió la menor, fue consistente con otras 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 5 narraciones que había rendido previamente, además que guardó coherencia con un relato estructurado que vislumbra una alta probabilidad de verdad.
Consideró que el relato de D.P.P.D.L.C. era creíble, tras haber hecho una exposición espontánea y reiterativa sobre las circunstancias en que acontecieron los hechos. Además, indicó que esta declaración se soportaba con lo dicho en juicio oral por S.D.R.C. a quien la víctima le había contado cómo conoció a Julián David García Bueno, de las conversaciones sexuales que sostenían, e incluso, el haber sostenido relaciones sexuales con él. Sostuvo que la declaración de Andrés Polo Cabrera, padre de la menor, fue acorde con lo dicho por la víctima, además de enunciar que dentro de las conversaciones que pudo observar en el Facebook de su hija, ésta indicaba que tenía 15 años.
Precisó que de los chats llevados a juicio oral, a través del testimonio del ingeniero de sistemas Wíllington González Martínez, se descartó la duda sobre la ocurrencia de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, al haber el acusado persuadido a su víctima para acceder a un encuentro sexual con él. No obstante, frente a la responsabilidad penal del procesado, expuso que se desconoció el elemento subjetivo del tipo, como lo era el dolo desde el punto de vista cognitivo, pues creyó que sostenía relaciones sexuales con una persona de 14 años.
Indicó que lo que lo hizo incurrir en el error sobre la edad de D.P.P.D.L.C., fue que en las conversaciones sostenidas en la red social Facebook, y en su casa, ella le indicó reiteradamente que tenía 14 años de edad, además de su conocimiento en esos temas, al afirmarle que ya había sostenido en una ocasión relaciones sexuales. También tuvo en cuenta que en razón a la sana crítica, el comportamiento de acudir sola a fiestas no se reclamaba propiamente de una niña de 12 años, sino de alguien mucho mayor.
Expuso que el ingrediente subjetivo del dolo no podía ser objeto de presunción, por lo que Julián David García Bueno obró con error o 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 6 ignorancia al creer que tenía relaciones sexuales con una persona de 14 años. Expuso que con lo anterior, se excluía la conciencia de lo antijurídico, dado que el agente no tenía el conocimiento de que se encontraba realizando una conducta típica, razón por la cual absolvió por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Frente al punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, expuso que si bien el acusado utilizó la red social Facebook para facilitar contacto con fines sexuales, e indujo a D.P.P.D.L.C. a sostener charlas de contenido erótico, no era menos cierto que su comportamiento no cumplía las exigencias del tipo penal, al no presentarse una explotación sexual o que la menor haya sido ofrecida con esa finalidad.
Por esta razón absolvió también por este delito. V. APELACIÓN 5.1. Contra el fallo en mención, la representante de víctimas interpuso el recurso de apelación, y concretó su alegación en los siguientes argumentos: Indicó que en juicio oral no fue demostrado el error de tipo vencible que adujo la defensa, además que el mismo no existió y fue traído al caso de manera especulativa.
Expuso que la vida personal y familiar de la menor no era objeto de investigación y aun así, fue tenida en cuenta para afirmar que el lenguaje que la niña usó en las conversaciones con el procesado era producto de esto, y no de la ilustración que el mismo presunto victimario recreara en la menor. Consideró que el hecho de que el acusado haya tenido insistencia en saber en más de una ocasión la edad de D.P.P.D., incluso al momento de conocerla en persona, demostró que él sabía que realmente no tenía 14 años de edad. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 7 Expuso que no era suficiente para determinar la existencia de un error de tipo, la mentira sobre su edad que constantemente indicara la menor, dado que la misma, solo asegura que la menor no tenía 14 años.
Precisó que el hecho de que la niña hablara de que su cuerpo con sobrepeso no iba a ser de agrado para su agresor, o el asistir a fiestas, no constituyen reglas de la experiencia que permitan determinar que una persona ya cuenta con 14 años o más, dado que, por patologías como la anorexia o la bulimia, y las fiestas clandestinas con menores de edad, eran un ejemplo de que estas situaciones también podían ser presentadas por una persona menor de 14 años.
Indicó que la perito en psicología forense fue clara al precisar que la niña tenía una madurez propia de su edad cronológica de 12 años, no obstante, esto no fue tenido en cuenta por el a-quo para su decisión. En razón al delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, precisó que contrario a lo expuesto por el a-quo, el tipo penal vigente no exige para su consumación la existencia de aspectos de índole económica, cuando ese uso lo realiza el mismo “abusador” para obtener actividad sexual con un menor de edad.
Mencionó que las ponencias para los proyectos de ley que dieron lugar a la expedición de la Ley 1329 de 2009 frente a la modificación del artículo 219A, incluyen en el tipo penal indicado su pretensión de “sancionar a las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad, así como quienes actúan como intermediarios de esos contactos”, con lo cual se incluye el actuar realizado por Julián David García Bueno. Bajo los argumentos expuestos, solicitó la revocatoria del fallo absolutorio y en consecuencia condenar al acusado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 8 5.3.- La Fiscalía y la defensa no intervinieron como no recurrentes.
VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.- En esencia, la inconformidad del apelante se puede concentrar en dos supuestos: i.) determinar si frente al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, Julián David García Bueno estuvo inmerso en un error de tipo vencible en cuanto a la edad de la víctima, punible que al no contemplar la modalidad culposa amerita la absolución; y si ii.) la conducta desplegada por el procesado en virtud de estos hechos configuró el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales. 6.3.- Frente al primer aspecto objeto de apelación, el artículo 32 Nº 10 del Código Penal estableció dentro de las causales de ausencia de responsabilidad penal, aquella en que se obre bajo un error invencible sobre uno de los elementos constitutivos del tipo penal.
De igual manera, indicó el legislador que cuando el error es vencible, la conducta es punible únicamente cuando tenga contemplada la modalidad culposa. La Corte Suprema de Justicia frente al error de tipo ha referido que: “(…) se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa”1 1 CSJ Rad. 25405 del 23 de mayo de 2007 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 9 De igual manera, esa misma corporación en jurisprudencia reciente, refirió que el error de tipo se presenta cuando “el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.
Por ejemplo, frente al tipo penal del artículo 208 del Código Penal que tipifica el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se configura cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad.”2 Pues bien, para el caso que llama la atención de la sala, se debe determinar si fue demostrado más allá de toda duda razonable, que Julián David García Bueno tenía conocimiento ex ante, de que D.P.P.D.L.C. contaba con menos de 14 años de edad al momento de la consumación de la relación sexual, carga que corresponde a la Fiscalía y que debe estar demostrada con la prueba allegada al juicio por ser un aspecto constitutivo del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
De lo probado en juicio, no hubo discusión por las partes en cuanto a que el acusado y la presunta víctima se conocieron a través de la red social Facebook, tuvieron entre otras cosas, conversaciones de alto contenido sexual, y finalmente el día 11 de octubre de 2012, tras un encuentro en casa de la menor, sostuvieron relaciones sexuales.
Ahora bien, dentro de la declaración que realizó D.P.P.D.L.C. en cámara de Gesell, indicó que durante el tiempo que sostuvo las conversaciones con el procesado vía chat, ella le informó que tenía 14 años y no 12 como era en realidad, y que a pesar de lo explícito de sus charlas, no presentó resistencia a las mismas. También quedó demostrado que en su casa, Julián David García Bueno le preguntó nuevamente cuál era la edad que tenía, a lo que ella respondió nuevamente, 14 años.
“(Record.1:07:00 min 15/04/2015) Psicólogo: ¿Tú asististe a las fiestas que organizaba el señor García? D.P.P.D.L.C: No señor. Psicólogo: ¿En las conversaciones que sostuviste con el señor García, él te preguntó la edad? 2 CSJ Rad. 53473 SP-922 del 20 de marzo de 2019 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 10 D.P.P.D.L.C: Si.
Psicólogo: ¿Qué edad le dijiste? D.P.P.D.L.C: Catorce. Psicólogo: ¿Cuándo tuviste esas conversaciones con Julián García, ¿Tú te opusiste o las cortaste? D.P.P.D.L.C: No señor.” (…) “(Récord: 01:22:00 min 15/04/2015) Juez: ¿En el momento que ocurrieron los hechos, ¿tú le comentaste a él la verdadera edad que tenías? D.P.P.D.L.C: no, yo le dije que tenía catorce.
Juez: ¿y él te lo preguntó? D.P.P.D.L.C: sí.” A su vez, la menor indicó que en la información contenida en su perfil de Facebook, tampoco estaba consagrada su verdadera edad, por lo que la edad que en ella se contenía era mucho mayor a la que en realidad tenía. “(Record. 01:06:20 min 15/04/2015) Psicólogo: ¿Recuerdas cuál era el usuario que tenías en Facebook? D.P.P.D.L.C: pues mi nombre, Paola Polo.
Psicólogo: ¿En la información de perfil tú pones la edad que tienes? D.P.P.D.L.C: no, porque Facebook no deja abrir a cierta edad, entonces yo puse que tenía más edad.” Lo dicho en este aspecto por la menor, se corrobora con el testimonio rendido por Wíllington González Martínez, quien en su calidad de perito analista en información digital, puso de presente la información que recaudó del perfil de Facebook de D.P.P.D.L.C., donde se demostró como primer aspecto que la fecha de nacimiento por ella registrada era 03 de febrero de 1994, lo que correspondía para el año 2012 a una edad de 18 años.
De igual manera, ratificó que efectivamente cuando el hoy acusado indagó la edad a la menor, ella le refería que tenía 14 años. “(Récord. 01:04:10 min 15/04/2015 aud. 2). (Conversación de Facebook) Julián García: ¿Cuántos años tienes? D.P.P.D.L.C: ¿Por qué la pregunta? Julián García: Saber. D.P.P.D.L.C: ¿Es para mayores o para menores? ¿Al fin qué? Julián García: las dos.
D.P.P.D.L.C: es que ahí dijeron que es para menores. ¿Es para mayores? Julián García: Para todas las edades. D.P.P.D.L.C: ¿Desde qué edades? Es que he preguntado por cielo y tierra. Julián García: Catorce. D.P.P.D.L.C: Y no me responde. Julián García: Quince. D.P.P.D.L.C: ¿Al fin qué? ¿Catorce o quince? Julián García: Para todas 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 11 las edades mujer.
D.P.P.D.L.C: ah sí, sí puedo XD, yo tengo catorce. A mi amiga no la dejaron.” En el mismo sentido, encuentra la sala que la sicológica María Katherín Ramírez Franco quien valoró a la menor, afirmó que ésta en su relato fue coincidente en aceptar que le manifestó al procesado que su edad era de 14 años, además le indicó que había ido a fiestas y que tenía una experiencia sexual previa (Record: 31:00 min), a pesar de no ser cierto.
Al respecto, la perito consignó en su informe: “(Record. 36:35 min 24/06/2015) Psicóloga: Cuando llegó a la casa, ¿de qué hablaron? D.P.P.L.C: que en qué curso estaba, hay cosas que no me acuerdo. Me preguntó que cuántos años tenía y yo siempre le dije que tenía catorce, catorce, catorce, y yo con el catorce, y me preguntó que en que grado estaba en la fiesta.
Psicóloga: ¿y qué más te dijo ese día? D.P.P.D.L.C: Me dijo que si había ido a la fiesta y yo le dije que sí, porque ya le había contado eso. Me preguntó que si había tenido novio y yo le dije que sí, y él me habló que había tenido una novia y que después había ido a Venezuela.” Ahora, si bien la perito en psicología aclara que la niña tenía una madurez propia de su edad cronológica -12 años-, ello no es suficiente para determinar que Julián David García Bueno por ese motivo debía saber que esa era realmente su edad, dado que no era la persona idónea para determinar si una persona contaba con una edad sicológica acorde con su edad cronológica, más aun cuando la menor intentó demostrar madurez y conocimiento en los temas objeto de conversación, así fuera por medio de mentiras, de las cuales claramente no era conocedor el acusado.
Así las cosas, encuentra esta sala que si bien se tiene que D.P.P.D.L.C., era una niña que al momento de los hechos solo contaba con 12 años de edad, también es cierto que con lo probado en juicio oral no puede concluirse que Julián David García Bueno conocía esta situación. Contrario a ello, se demostró que en repetidas ocasiones, cuando consultaba sobre ese aspecto, la menor siempre contestó que tenía 14 años, lo cual lo indujo en error frente a este elemento constitutivo del tipo penal. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 12 De igual manera, no puede concluirse que por el hecho de que el procesado haya indagado sobre la edad de la víctima esto sea un indicio de que sabía que era menor de 14 años.
También es plausible interpretar que lo que buscaba era cerciorarse de la edad antes de entablar cualquier relación con ella, pues no se demostró en juicio por parte de la fiscalía que existiera un hecho indicador que le permitiera a García Bueno inferir o cerciorarse de que aquella fuera menor de la edad que reiteradamente pregonaba.
Es decir, no se determinó algo que le permitiera al encartado verificar que la menor no aparentaba la edad que decía tener, lo que en últimas le hubiera permitido salir de ese error o actualizar su conocimiento frente al mismo. En ese sentido, D.P.P.D.L.C. al referir que su aspecto físico obeso podría no ser del agrado del hoy acusado, el haber dicho que podía ir sola a fiestas, y el referir una experiencia sexual previa, reforzó la probabilidad de que el procesado creyera que estaba con una persona que superaba los 14 años de edad.
Si bien es cierto, existen situaciones en las cuales las niñas pueden ser afectadas con enfermedades como la anorexia y la bulimia, o las fiestas clandestinas con menores de edad, no podría exigirse al procesado que estimara como cierta alguna de estas hipótesis para que pudiera determinar que la información recibida carecía de verdad.
Ahora, cabe recordar que no era una atribución de la defensa demostrar el desconocimiento de la edad de la víctima para probar la ocurrencia de un error de tipo, como mal lo afirma la representación de víctimas, dado que uno de los elementos constitutivos del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años es precisamente el conocimiento de la edad de la víctima por parte del sujeto activo, situación que debe estar plenamente demostrada por el ente acusador, en razón de que le está atribuida esa carga de la prueba.
Con todo lo anterior, se observa la existencia de duda frente al real conocimiento de uno de los elementos del tipo penal antes aludido, la cual debe ser resuelta en favor del procesado. Si bien el acusado no acudió a juicio a declarar, a pesar de tener la mejor condición para corroborar la ocurrencia de un error de tipo, ello no significa que del resto de las pruebas no se derive esta causal eximente de responsabilidad, pues la primera fuente de conocimiento sobre tal condición la 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 13 obtiene de la propia víctima, la cual de forma reiterada le suministró una información alejada de la realidad, sin dejar de lado que reafirmaron el engaño en este elemento del tipo, las actitudes de vida social que aparentó la menor, entre ellas la experiencia sentimental, sexual y que podía acudir a fiestas.
Por lo anterior, no es posible afirmar que Julián David García Bueno haya tenido conocimiento de que cuando accedió carnalmente a D.P.P.D.L.C., ésta tenía menos de 14 años, máxime cuando en juicio oral la fiscalía no demostró la presencia del dolo como aspecto subjetivo del tipo. En este sentido, considera esta sala acertada la decisión del a-quo al determinar que frente a la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años se configuró un error de tipo vencible, cuyas consecuencias jurídicas al no tener consagrada la modalidad culposa devienen en la absolución, razón por la cual se confirmará la decisión de instancia en este aspecto.
Frente al segundo motivo de impugnación, sobre si la conducta desarrollada por Julián David García Bueno se adecua típicamente a la de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, consagrada en el artículo 219A del CP, inicialmente, cabe resaltar que este tipo penal, dentro de su descripción normativa consagró lo siguiente: “El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.” (Subrayas fuera del texto). En este sentido, se tiene que el legislador al momento de expedir la norma en comento, tuvo en cuenta dentro de sus consideraciones los fines de explotación sexual a menores de edad ligada en gran medida al turismo sexual.
Con la adición que realizó la Ley 1329 de 2009, enfatizó que incurría en la 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 14 conducta punible no solo aquella persona que demandaba estos servicios, sino también quien se encargaba de servir de intermediario, razón por la que dentro de su descripción normativa incluyó los verbos rectores de “solicitar”, “obtener” y “facilitar”.
Así las cosas, esta sala de decisión considera que, contrario a lo expuesto por el a-quo, la conducta desarrollada por Julián David García Bueno sí se encuadró dentro de este delito, porque de la redacción del mismo tipo penal se tiene que con él se busca sancionar no solo a aquellas personas que buscan un lucro económico con la oferta de menores de edad con fines sexuales, sino también a quienes demandan el ofrecimiento, y a todo aquel que haga uso de los medios de comunicación con la finalidad de lograr contactos sexuales con personas menores de 18 años.
De lo probado en juicio oral, se tiene que el procesado a través de la red social Facebook, fue contactado por D.P.P.D.L.C, quien buscaba unas boletas para una fiesta, por lo que sus conversaciones iniciales giraban en torno a ese tema, pero después, de manera sugestiva el procesado desvió la conversación a temas sexuales, inclusive envió fotografías de sus genitales a la menor y videos con contenido pornográfico con el fin de persuadirla, y obtener de ella una relación sexual.
En este sentido, la materialidad de la conducta quedó plenamente demostrada con el testimonio de D.P.P.D.L.C, quien precisó que la intención con la cual habría buscado a Julián David García Bueno, a pesar de haberle dicho que su edad era de 14 años, no tenía ninguna finalidad de tipo sexual, contrario a lo que con el transcurso de las conversaciones buscaba el hoy procesado.
“(Record. 36:00 min 15/04/2015) Psicólogo: ¿Cuánto tiempo hablaste con Julián David y bajo qué medio te comunicaste con él? D.P.P.D.L.C: Todo el tiempo me comunicaba con él por chat y duramos hablando de 3 a cuatro meses. Psicólogo: ¿de qué se trataron las conversaciones iniciales que tenías con el señor Julián David? D.P.P.D.L.C: pues inicialmente el vendía boletas para fiestas, acá y fuera de Bogotá (…) Psicólogo: ¿Qué otros temas tocaban en sus conversaciones? D.P.P.D.L.C: pues al principio solo era eso, luego empezó a 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 15 decirme que si le daba un beso, ya con el tiempo empezó a desviarme a temas sexuales, por ejemplo que si tiraba con él, y yo le sacaba excusas muy bobas.
Psicólogo: A parte de esas insinuaciones, ¿qué otro tipo de situaciones se presentaban en esas conversaciones? D.P.P.D.L: pues él me pedía fotos, de mí, de mi cuerpo y pues él también me mandaba fotos de sus genitales y otro tipo de cosas” A su vez, esta declaración tuvo plena concordancia con la restante prueba testimonial recaudada en juicio, como el testimonio de Wíllington González Martínez en su calidad de perito en informática, quien con la presentación de los chats encontrados en la cuenta de Facebook de D.P.P.D.L, demostró que Julián David García Bueno sostuvo conversaciones de tipo sexual con la menor víctima, y que producto de ello pudieron concretar un encuentro sexual.
De igual manera, guardó consistencia y coherencia con lo que dijo la menor a las psicólogas Yazmín Andrea Guerrero Zapata y Martha Katherín Ramírez Franco, al igual que a su padre Andrés Polo Cabrera, a quienes les indicó lo sucedido con el acusado. Por otra parte, la fiscalía demostró que el procesado, si bien incurrió en error respecto de la verdadera edad de la menor, también es cierto que sí era consciente de que D.P.P.D.L tenía menos de 18 años, y aun así, mantuvo conversaciones de alto contenido sexual con ella, con el fin de poder llegar a un encuentro sexual.
Ahora, la participación del procesado en la comisión de la conducta punible, quedó demostrada con el señalamiento directo que hiciera la menor víctima contra Julián David García Bueno, por ser la persona con quien sostuvo conversaciones sexuales en la red social Facebook, y a quien posteriormente llevó a su casa para concretar un encuentro sexual previamente acordado.
Así, al realizar un análisis conjunto de la prueba, la sala determina que no hay duda de que el hoy acusado, tras valerse de la red global de comunicación Facebook, pudo sostener conversaciones de contenido explícito con la menor de edad D.P.P.D.L, con el fin claro de obtener de ella un provecho sexual, por lo que se cumplen los requisitos para proferir sentencia 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 16 de carácter condenatorio contra el referido acusado, por lo que es imperativa la revocatoria del fallo de primera instancia, para en su lugar decretar la responsabilidad y su consiguiente sanción, tal como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. Se debe poner de presente que si bien el artículo 219A en su numeral segundo, estableció un incremento al tipo penal aludido, cuando la conducta concurra frente a un menor de 14 años, al haberse reconocido la existencia de un error de tipo frente a la edad de la víctima, no será tenido en cuenta este inciso en la tasación de la pena a imponer.
VII.- DOSIFICACIÓN DE LA PENA 7.1.- Se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Código Penal a establecer los cuartos de movilidad y determinar el monto definitivo de la pena a imponer, advirtiendo desde ya que, como en el presente asunto no se acusaron circunstancias de mayor punibilidad de aquellas consagradas en el artículo 58 del Código Penal, la pena se fijará dentro del cuarto mínimo.
El delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años se encuentra consagrado en el artículo 219A del Código Penal y contempla una escala punitiva que va de 10 a 14 años de prisión, o el equivalente de 120 a 168 meses, y multa de 67 a 750 SMLV, que aplicando la correspondiente operación aritmética los cuartos de movilidad quedarán de la siguiente manera: 1er. cuarto: de 120 a 132 meses 2do. cuarto: de 132 a 144 meses 3er. cuarto: de 144 a 156 meses 4to. cuarto: de 156 a 168 meses.
Teniendo en cuenta que no se avistan razones que propicien la imposición de una pena mayor, la misma se fija en 120 meses de prisión. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 17 Frente a la pena de multa, se impondrá también el correspondiente al extremo mínimo, es decir 67 SMLV. Se impondrá además como accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
VIII. MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. 8.1.- En primer lugar, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme con lo dispuesto por el artículo 63 del CP, no es posible otorgar el referido sustituto, dado que la sanción impuesta superó el mínimo exigido por el aludido artículo, requisito objetivo a tener en cuenta para su concesión. Aunado a lo anterior, se aprecia igualmente que el delito objeto de condena se encuentra excluido por el artículo 68A del Código Penal para el otorgamiento de beneficios y subrogados.
Dicha prohibición cobija también el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que se negará su concesión. Así las cosas, al no otorgarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, deberá purgar la condena impuesta en un establecimiento penitenciario y carcelario que disponga el INPEC, por lo que ordenará librar la correspondiente orden de captura de manera inmediata.
Finalmente, toda vez que al procesado se lo condena por primera vez en segunda instancia, tendrá derecho a impugnar el fallo, sea directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los términos fijados por esa corporación en la providencia AP1263-2019, radicado 54215 del 3 de abril de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 18
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que absolvió a Julián David García Bueno de los delitos imputados. Segundo: Condenar a Julián David García Bueno de condiciones civiles y personales conocidas al interior del presente asunto, como autor responsable del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, a la pena principal de 120 meses de prisión y multa de 67 SMLV.
Tercero: Condenar a Julián David García Bueno a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. Cuarto: No conceder a Julián David García Bueno la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia. En consecuencia, se ordena librar por secretaria la correspondiente orden de captura de manera inmediata.
Quinto: Confirmar la absolución frente al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Comunicar a las víctimas que ejecutoriada la decisión, podrán promover el incidente de reparación integral. Séptimo: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. 110016103696201280201-02 Julián David García Bueno 19 Octavo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Salvamento de voto parcial LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ