1 República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000050200908602 01 Acusado: James Yesid Carmona Morales Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Estafa agravada Aprob.
Acta No.: 248/19 Fecha: 26/06/19 Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). I.- ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de James Yesid Carmona Morales, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual lo condenó a las penas de 60 meses de prisión y multa de 297.21 SMLV, como coautor responsable del delito de estafa agravada.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA De los hechos plasmados en el escrito de acusación, se extractan como principales los siguientes: 2.1.- El día 29 de septiembre de 2008, James Carmona Girón y su hijo James Yesid Carmona Morales vendieron a Rafael Ricardo Orozco García el 25% de las cuotas partes de la empresa Ingeniería Imeca & Cia Ltda, la 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 2 cual en apariencia se presentaba como una sociedad sólida, viable económicamente y con proyectos rentables a futuro. 2.2.- Como pago de las cuotas partes, el comprador hizo entrega de un vehículo marca Renault Logan modelo 2007 y un apartamento ubicado en la ciudad de Barranquilla por valor de $95´000.000.En razón de que el valor de los bienes superó el de la compra de las acciones en una suma de $13.000.000, al comprador se le entregó un cheque por ese valor, que carecía de fondos para su cobro. 2.3.- Refirió la Fiscalía que, al parecer, en el certificado de Cámara de Comercio se indicaría que el valor de las cuotas parte adquiridas era de $20`000.000, razón por la que Rafael Ricardo Orozco (representado por Nelson Enrique Redondo), James Carmona Girón y James Yesid Carmona Morales acordaron que, una vez fuera entregado el apartamento, se modificaría el valor de las cuotas por el de $100.000.000.
En razón de este acuerdo, firmaron un documento de cesión de cuotas por la totalidad de las acciones de la empresa Ingeniería Imeca & Cia Ltda. 2.4.- Se indicó que Rafael Ricardo Orozco, en el certificado de Cámara de Comercio, aparecía registrado como socio de la compañía aludida, por la suma de $5`000.000 y no por el valor real que habría pagado por las acciones.
Así mismo, se indicó que James Carmona Girón y James Yesid Carmona Morales, presuntamente le habrían ocultado los verdaderos estados financieros, en razón de que el balance general del año 2008 contenía pérdidas acumuladas por $106.682.473 y utilidades por 94´565.741, sin incluir el impuesto a la renta calculado para dos años. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. En razón de los hechos referidos, el 4 de julio de 2012, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se celebró la audiencia de formulación de imputación contra James Yesid Carmona Morales, en la cual se le endilgó la conducta punible de 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 3 estafa agravada por la cuantía conforme con los artículos 246 y 267 Nº 1 del Código Penal.
No le fue impuesta medida de aseguramiento. 3.2. El 28 de septiembre de 2012, el ente persecutor de la acción penal presentó escrito de acusación contra el procesado, que fue asignado al Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. 3.3.- Los días 04 de febrero y 24 de abril de 2013, se dispusieron por el juzgado de instancia, fechas para la audiencia de formulación de acusación, sin embargo, dentro de las actuaciones procesales no obra constancia de la realización de la diligencia. Nuevamente, el despacho la programó para el 14 de junio de 2013, que tuvo resultados negativos por la inasistencia de la defensa contractual de James Yesid Carmona Morales. 3.4.- Los días 27 de octubre de 2013 y 04 de marzo de 2014 el Juzgado habría citado nuevamente para la audiencia, pero no reposa en la carpeta, constancia que acredite el por qué del fracaso de la diligencia. 3.5.- El día 02 de abril de 2014, tampoco se realizó la audiencia, dado que sólo comparecieron la Fiscalía y la representación de víctimas.
En esta fecha, a través de oficio 1198, el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento solicitó ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para James Yesid Carmona Morales. 3.6.- El día 23 de julio de 2014 se celebró la audiencia de formulación de acusación con la presencia del defensor público Ángel Junca Guzmán, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de julio de 2015 y el juicio oral se adelantó los días 05 de abril de 2016, 23 de mayo y 01 de agosto de 2017 en el que se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra del procesado por el delito de estafa agravada.
La audiencia para dar trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del CPP se celebró el 03 de octubre y el 13 de diciembre de 2017, se realizó la lectura del fallo correspondiente. En esta audiencia el procesado le confirió 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 4 poder al abogado Óscar Alberto Rivera quien solicitó la nulidad de lo actuado, pero el a-quo le indicó que no se encontraba dentro del término legal para hacerlo, y que de considerarlo, podría plantearla en el recurso de apelación. IV.
EL FALLO IMPUGNADO 4.1.- Luego del recuento de la actuación procesal y probatoria, el juzgado de primera instancia abordó el estudio jurídico de la conducta punible en cuestión y efectuó su adecuación típica. 4.2.- Consideró que la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta punible acusada, así como la responsabilidad penal del procesado, en razón de que la prueba debatida en juicio oral fue coherente y creíble. 4.3.- En cuanto a la ocurrencia del hecho, indicó que se demostró con el testimonio de Rafael Ricardo Orozco García, que realizó un negocio jurídico con James Yesid Carmona Morales y su padre James Carmona Girón para la compra del 25% de las acciones de una empresa llamada Ingeniería Imeca & Cia Ltda, la cual llamaba la atención de varias personas por sus grandes rendimientos.
Que al no tener efectivo, entregó a cambio del negocio jurídico aludido un apartamento y un vehículo automotor, y en razón a que la suma de estos bienes excedía en $13`000.000 la acordada para la compra de las acciones, el acusado le entregó un cheque por ese valor, pero al acudir al banco encontró que carecía de fondos para su cobro. 4.4.- Consideró demostrado que James Yesid Carmona Morales y su padre indujeron en error a Rafael Ricardo Orozco García, al haber presentado a Ingeniería Imeca & Cia Ltda. como una empresa sólida y viable económicamente, y ocultarle los verdaderos estados financieros que reflejaban la situación real en la que se encontraba la compañía. Mencionó que esta acción causó detrimento en el patrimonio de la víctima en razón 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 5 de que, a pesar del pago efectuado por la compra del 25% de las acciones, no recibió contraprestación de utilidades como socio, y menos la devolución de su dinero. 4.5.- Expuso que el testimonio de Rafael Ricardo Orozco García fue creíble, además que tuvo respaldo con la prueba documental incorporada a juicio oral a través de la investigadora del CTI Zulia Yadira Barrera Chaparro, así como la declaración de Nelson Enrique Redondo Carrillo. 4.6- Adujo que al ser el procesado el subgerente de la empresa, tenía conocimiento de los estados financieros, y que de manera dolosa dirigió su actuar para ocultarlos y presentar a su compañía con futuro sólido y financieramente viable, con miras a defraudar el bien jurídico tutelado del patrimonio económico del denunciante, quien se despojó de un inmueble y un vehículo de propiedad. 4.7.- Al dar por demostrada la tipicidad tanto objetiva como subjetiva, la afectación al bien jurídico tutelado y la culpabilidad, condenó a James Yesid Carmona Morales, por el delito de estafa agravada por la cuantía. Frente a la dosificación de la pena, dispuso que se movería dentro del cuarto mínimo, esto es de 42 meses y 20 días a 86 meses de prisión y multa de 88.88 a 629.18 SMLV.
Expuso que el actuar del procesado merecía un juicio de reproche ejemplar, en razón de haber cometido “una conducta muy grave por su modalidad” (sic), al defraudar el patrimonio económico de Rafael Ricardo Orozco García en una suma de $113.000.000, razón por la que tasó las penas en 60 meses de prisión y multa de 297.21 SMLV.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, la cual garantizaría a través de diligencia de compromiso y el pago de caución prendaria. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 6 V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Contra el fallo en mención, la defensa interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicitó la nulidad parcial de lo actuado, en razón a la presunta vulneración al derecho del debido proceso y de la defensa técnica y material que le asiste a su prohijado.
De manera subsidiaria, pidió la revocatoria de la sentencia condenatoria por considerar que el a-quo en su decisión incurrió en errores que permiten desvirtuar la responsabilidad penal del procesado. 5.2.- Al abordar su primera pretensión, expresó que hubo vulneración a las garantías fundamentales aludidas que impidieron el ejercicio del derecho de asistencia a las diligencias, así como la contradicción de los señalamientos fácticos y jurídicos de la Fiscalía que desencadenaron en un fallo condenatorio. 5.3.- Indicó que la dirección a donde fueron enviadas las comunicaciones al procesado fue la calle 51 No 26-11 de Bogotá, a pesar de que en la audiencia de formulación de imputación, James Yesid Carmona Morales expuso que residía en la calle 187A No. 22-14 del barrio Marantá de la ciudad de Bogotá. 5.4.- En el mismo sentido, adujo que el abogado defensor en la audiencia de formulación de imputación indicó como dirección de notificaciones la carrera 8 No. 16-72 de Soacha, sin embargo, en las planillas de notificaciones para audiencia no se especificó que la dirección correspondía a ese municipio.
Precisó que este error impidió el ejercicio del derecho constitucional y convencional a la defensa material y técnica de su prohijado, porque no era suficiente con el envío de las citaciones, sino que, al tenor de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en providencia con radicado ATP1350 del 28 de febrero de 2017, era necesario constatar que las mismas fueron recibidas por sus destinatarios, y más aún cuando después de 23 citaciones al procesado y 6 a su defensor, no comparecían a ninguna de las diligencias. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 7 5.5.- Igualmente indicó que a pesar de que en varios folios de la carpeta contentiva de las actuaciones penales se encontraba el número de teléfono del acusado, tampoco fue comunicado por ese medio de las audiencias. 5.6.- Expuso que hubo una vulneración al derecho a la defensa técnica, en razón de que el abogado designado por parte de la Defensoría del Pueblo no realizó descubrimiento probatorio.
Consideró que la estrategia defensiva era plausible para solicitar una pericia contable forense a efecto de confrontar la prueba pericial aportada por el ente acusador. Expresó que el actuar desplegado por el aludido defensor público no fue consecuente con la salvaguarda de los intereses del procesado. 5.7.- Mencionó que el ente acusador introdujo documentos de carácter público a través de testigos que carecían de idoneidad para reconocerlos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 426 del CPP, y que esta situación desventajosa para el procesado no fue advertida por el defensor en juicio oral. 5.8.- En sustento de la pretensión subsidiaria, expuso que la motivación jurídica del a-quo en su decisión fue errada, dado que el actuar de James Yesid Carmona Morales no configuró los elementos estructurales del delito de estafa ante la inexistencia de la inducción en error y el engaño, pues no fue analizada con detenimiento la prueba documental aportada por la Fiscalía. Dentro de los estados financieros sí aparecían registradas las deudas que la compañía tenía con la DIAN, por lo que consideró errada la conclusión a la cual llegó el a-quo al confundir que el carente análisis de la perito en contaduría, de los estados arriba indicados, demostraba la existencia de una omisión de la información de los pasivos que tenía la compañía. 5.9.- Precisó que no era procedente atribuir responsabilidad penal, cuando dentro de este asunto la víctima actuó de manera negligente, sin corroborar antes de la realización del negocio jurídico la información que le 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 8 era ofrecida, y que si bien es cierto para el 3 de mayo de 2011, fecha en la cual la perito contable solicitó la certificación ante la DIAN, la deuda había ascendido a $488.458.000 en razón de los intereses moratorios, para los años 2007 y 2008, en que se celebró el negocio, la obligación no correspondía a esa cantidad.
De igual manera, precisó que la sanción del año gravable 2006 por valor de $168.437.000, fue impuesta en el año 2010, por lo que a la fecha de los hechos era imposible que se encontrara en los estados financieros. 5.10.- Afirmó que el a-quo no tuvo en consideración que la responsabilidad penal es de carácter individual, y que en este caso la persona que hizo entrega de los estados financieros de los periodos contables de 2007 y 2008 a la perito contable fue James Carmona Girón, y no su prohijado James Yesid Carmona Morales.
De igual manera, expuso que quien firmó dichos estados financieros fue esa misma persona, y no se demostró que el procesado hiciera un acuerdo con el representante legal y el contador de la empresa para omitir en sus balances contables la deuda ante la DIAN. 5.11.- Expresó que conforme lo probado a través de los documentos aportados en juicio oral, ninguno de los bienes ingresó al patrimonio de su defendido, sino de terceros sobre los cuales tampoco se demostró el vínculo jurídico para recibir los bienes en su beneficio. 5.12.- Precisó que dentro del testimonio del abogado de la víctima que fue encargado de la realización del negocio jurídico, tampoco fue posible determinar quién había sido la persona que le libró un cheque sin fondos como contraprestación del negocio jurídico de compra de acciones, en razón de que afirmó que cualquiera de los dos lo podía hacer, por lo que creía que la firma estaba registrada tanto para el gerente como para el subgerente. 5.13.- Indicó que no podía tampoco tenerse como presunta víctima a Rafael Ricardo Orozco García, en razón de que la persona que aparecía adquiriendo a nombre propio las cuotas partes de la empresa era Nelson 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 9 Redondo, sin que obrara un poder o mandato que acreditara una calidad diferente con la cual él actuó, lo que era contrario a las manifestaciones que hiciera en juicio oral en el que indicó que sí actuaba en representación de un tercero, pero que no tenía un poder que lo demostrara. 5.14.- Finalmente, solicitó con base en los argumentos expuestos, lo siguiente: 1.- La nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, o en su defecto a partir de la audiencia preparatoria, a fin de garantizar el derecho a la defensa técnica y el principio contradicción de la prueba.
Solicitó a su vez que, de prosperar la nulidad desde la imputación, la Fiscalía, radicara nuevamente escrito de acusación para que fuera sometido a reparto a un juez de conocimiento diferente al ya asignado, en pro de no ir en contravía de la imparcialidad. 2.- En caso de no tener vocación de éxito la anterior petición, solicitó la revocatoria de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 en la cual se condenó a James Yesid Carmona Morales, y en su lugar absolverlo del delito de estafa agravada. 5.15.- No hubo intervención de los no recurrentes.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.- Debería el Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contractual del acusado James Yesid Carmona Morales, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó al precitado como coautor (sic) del delito de estafa agravada, sin embargo se observaron irregularidades sustanciales que vulneran los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya enmienda sólo es posible a través de la declaratoria de nulidad, tal como lo manifestó la defensa. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 10 6.2.- Nulidad por vulneración a garantías fundamentales 6.2.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea procesado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otros.
De esta manera, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 consagra que son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, que repercutan en los derechos que le asisten al procesado. Frente a la configuración de las nulidades, por tratarse de mecanismos extremos de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagran los artículos 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004 para su declaratoria.
Conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia1, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso en aspectos sustanciales y que no existe solución distinta a la nulidad para subsanar el yerro. De acuerdo con tales principios, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que “…solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases 1 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 11 fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).”2 Ha de agregarse, que los funcionarios judiciales deben hacer prevalecer el derecho sustancial, y que el juez de conocimiento está en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
En otro aparte del aludido estatuto procedimental, - artículo 139 - se impone que son deberes específicos de los jueces, en relación con el proceso penal, entre otros, corregir los actos irregulares3. Aquí recuérdese que, con base en el precedente jurisprudencial “el derecho al debido proceso constituye pilar fundamental de la actuación judicial, que de no observarse torna el proceso inconstitucional y obliga al juez que advierta tal irregularidad, a declarar la nulidad en procura de restablecer los derechos quebrantados.”4.
(Subrayas por fuera del texto). 6.2.- Ahora bien, para el asunto que centra la atención de la Sala, se tiene que el día 04 de julio de 2012, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó la audiencia de formulación de imputación contra James Yesid Carmona Morales por el delito de estafa agravada.
Tal como lo expresó el defensor en su escrito de apelación, en esa diligencia se precisó que la dirección de notificaciones para el procesado era la calle 187A No. 22-14 de la ciudad de Bogotá, y la de su defensor de confianza era la carrera 8 No. 16-72 de Soacha – Cundinamarca. 2 Sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia del 26 de octubre de 2011, dentro del radicado 32143. 3 Numeral tercero del artículo en cita. 4 Proceso de única instancia, radicado 34848 de 2011, M.P. Dr. Augusto Ibáñez Guzmán. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 12 El escrito de acusación para su conocimiento, fue asignado al Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad el 01 de octubre de 2012, despacho que el 11 de diciembre de 2012 remitió la planilla con las direcciones para citaciones ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, a efecto de programar la audiencia de formulación de acusación para el día 04 de febrero de 2013.
Revisada esa planilla, se pudo constatar que las direcciones del procesado y del defensor, que el despacho reportara al Centro de Servicios Judiciales para la materialización de las citaciones, no fueron coincidentes con las que se indicaron en la audiencia de formulación de imputación, razón que al parecer, fue la que desencadenó el fracaso de la diligencia. De este yerro no se percató el Juzgado 24 Penal del Circuito, por lo que las siguientes citaciones continuaron con su remisión a direcciones equivocadas.
Después de 4 citaciones, el día 26 de julio de 2013, la secretaria de ese despacho dejó constancia en la cual indicó que la audiencia de formulación de acusación no se realizó porque la defensa y la representación de víctimas habrían indicado que la Fiscalía se encontraba en una audiencia preparatoria (fl. 72). No obstante lo anterior, para las reprogramaciones de la diligencia, no se varió la dirección de notificaciones del defensor contractual ni del procesado, y luego de 3 citaciones adicionales a direcciones equivocadas, el 02 de abril de 2014 el juzgado solicitó a la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público que asistiera en la causa penal a James Yesid Carmona Morales, razón por la cual, las actuaciones subsiguientes se surtieron con el abogado Ángel Junca Guzmán, designado por esa institución. En este sentido, considera esta Colegiatura que si bien es un deber de las partes estar pendientes de los procesos que le han sido asignados, sólo es exigible cuando los términos que emplea la judicatura para su impulso y trámite son acordes con un plazo razonable frente a los fijados 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 13 por el legislador en los artículos 175 y 294 del CPP, pero, cuando la duración de los procedimientos desborda ostensiblemente dichos plazos por causas no atribuibles a la parte afectada, dicho deber de parte pierde exigencia, y traslada al funcionario judicial la carga de notificar en debida forma la programación de las audiencias.
El disponer las audiencias en plazos por fuera de los consagrados en la ley, y el enviar las citaciones a una dirección que no correspondía a la de notificaciones del procesado ni la de su defensor contractual, le impidió el ejercicio de la defensa tanto material como técnica de confianza, lo que se traduce en una violación del principio rector de la contradicción consagrado en el artículo 8º del CPP; así el proceso se haya adelantado con la asistencia de un defensor público.
Ahora, como las reprogramaciones de las audiencias fueron constantes, ante la persistencia del error al consignar de manera incorrecta la dirección aportada por el apoderado de la defensa, siempre se iba a tener el resultado de fracaso por inasistencia, tal como se verifica en algunas de las constancias dejadas por la secretaría del despacho.
Adicionalmente, la mora judicial dentro de este asunto fue considerable, dado que desde la realización de la audiencia de formulación de imputación, transcurrieron alrededor de dos años para que finalmente se desarrollara la formulación de acusación, sumado a un año para el desarrollo de la preparatoria, y más de dos años para proferir sentencia condenatoria, los cuales en conjunto completan más de 5 años que fueron empleados por la judicatura para agotar el proceso penal.
Así se excedieron de forma ostensible los términos de duración del procedimiento dispuestos en el artículo 175 en concordancia con el 447 inc. 3 del CPP para proferir sentencia, por lo que solicitar a la defensa contractual el haber estado al tanto de las actuaciones procesales, resulta desproporcionado e incongruente con los principios de lealtad procesal y equidad, que rigen el procedimiento penal. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 14 Por otra parte, se tiene que a partir de la audiencia de formulación de acusación, asistió el defensor público Ángel Junca Guzmán, designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública para representar los intereses de James Yesid Carmona Morales.
No obstante, se itera que desde la formulación de imputación, el procesado ya había designado a Óscar Alberto Rivera Rodríguez como defensor de confianza, para que lo representara dentro de la causa penal que se lleva en su contra, y que, más allá de un actuar negligente de su parte, la no asistencia a las diligencias programadas fue consecuencia de un error en las citaciones que fueron remitidas a una dirección diferente a la aportada.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha referido: “No se discute el carácter de garantía fundamental del derecho a la defensa técnica, ni que el mismo, junto a las nociones de acción y jurisdicción, configura uno de los pilares básicos del debido proceso penal. Pero es preciso tener en cuenta que el defensor de oficio actúa en aquellos casos en que el procesado no puede o no quiere designar defensor de confianza.
De modo que si el investigado o enjuiciado cuenta con apoderado contractual el mismo se privilegia frente al de oficio, pues este último no está llamado a desplazar al abogado contratado por cualquier causa, sino de forma excepcional cuando se demuestre una manifiesta negligencia o abandono injustificado de las funciones defensivas.
( ) La Corte ha señalado que el derecho a la defensa técnica es intangible y, “por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio” (CSJ, SP, fallos del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, reiteradas en sentencia del 18 de marzo de 2015, rad 42337) y, en fin, ha reconocido que el profesional contractual puede ser desplazado por el de oficio, pero no de manera arbitraria o caprichosa, sino ante la reiterada ausencia del primero y su evidente actitud omisiva (CSP, SP, auto del 6 de agosto de 2009, rad. 32358).
Ninguna de las hipótesis descritas en las normas -y decantadas por la jurisprudencia de esta Colegiatura- que permiten el desplazamiento del defensor contractual por el oficioso se presentó en este caso”. 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 15 Por lo anterior, en atención a la garantía fundamental a la defensa técnica, el procesado, pese a que durante la totalidad de las actuaciones desarrolladas en el proceso penal, estuvo representado por un defensor público, este no podía desplazar al que fue designado por él como de confianza, dado que, como se ha dicho líneas atrás, la no asistencia a las diligencias programadas dentro de la etapa de juzgamiento no fue producto de un actuar negligente o injustificado.
Cabe resaltar que, dentro del presente asunto, no hay prueba que permita determinar que el nuevo defensor contractual del acusado tuviera conocimiento del desarrollo de las actuaciones del proceso penal en contra de su prohijado antes de la radicación del poder que hiciera ante el Juzgado 24 Penal del Circuito el 3 de noviembre de 2017.
En este sentido, de tener esta tesis como cierta, se estaría presumiendo la mala fe, situación que resultaría contraria a los postulados constitucionales. Así las cosas, la Sala avizora que con el error de las comunicaciones al defensor contractual del procesado y a él mismo, se le impidió el ejercicio de su facultad para comparecer a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, y con ello, el ejercicio del derecho a la defensa técnica y material de James Yesid Carmona Morales.
Esto configura vulneración de las garantías fundamentales enunciadas, en especial del principio de contradicción porque se le negó la oportunidad de aportar pruebas que pudieran controvertir las utilizadas en su contra, razón por la cual, al tener como probada la causal de nulidad contemplada en el artículo 457 del CPP, amerita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria inclusive, momento procesal a partir del cual se presentó la vulneración de los derechos aludidos. 6.3.- Finalmente, frente a la petición de someter nuevamente a reparto el proceso penal motivo de nulidad, esta Sala la despachará negativamente al no considerar que el juzgado de conocimiento, al continuar con el desarrollo de la actuación, pierda la imparcialidad que debe pregonarse dentro del desarrollo del proceso penal, en atención a que, al reanudarse las actuaciones procesales desde el descubrimiento 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 16 probatorio, el destino del proceso no va a ser el mismo en razón al nuevo aporte probatorio que la defensa técnica del procesado puede presentar, conforme con los criterios de admisibilidad de la prueba. 6.4.- En definitiva, la Sala decretará la nulidad a partir de la audiencia preparatoria del 28 de julio de 2015 (inclusive), y toda actuación posterior por violación de la defensa técnica, a efecto de que el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, rehaga las actuaciones procesales y cite debidamente a quien funge como apoderado de confianza de James Yesid Carmona Morales. 6.5.- En razón de que el proceso, por la errada notificación de las audiencias a la defensa, tuvo una prolongación que desbordó los plazos razonables, resulta necesario instar a las partes, los intervinientes y a la judicatura, para que, con miras a adelantar las actuaciones procesales con celeridad, dispongan todas las medidas necesarias para llevar en un término razonable la terminación del proceso penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero. Declarar la Nulidad de esta actuación a partir de la audiencia preparatoria de fecha 28 de julio de 2015 (inclusive), y toda actuación posterior, por violación de la defensa técnica. En consecuencia se ordena que el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento, rehaga las actuaciones procesales, y cite debidamente a quien funge como defensor de confianza de James Yesid Carmona Morales, de conformidad con lo descrito en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Instar a las partes, intervinientes y al Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, para que, con miras a adelantar las actuaciones procesales con lealtad y celeridad, dispongan 110016000050200908602-01 James Yesid Carmona Morales Estafa Agravada 17 todas las medidas necesarias para llevar en un término razonable, la terminación del proceso penal.
Tercero. Contra esta providencia, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Cuarto. Devuélvanse la actuación al Juzgado de origen para los fines legales pertinentes Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ