República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 1100160000201700356-02 Procesado: Astrid Verónica Morales Hernández Procedencia: Estafa agravada en masa Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apela Fallo Condenatorio Anticipado Aprobado Acta No.: 364/19 Fecha: 17/09/2019 Bogotá, D, C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. DECISIÓN La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la procesada, su defensor y el apoderado de víctimas, contra la sentencia proferida el 08 de octubre de 2018 por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a Astrid Verónica Morales Hernández a la pena principal de 110.31 meses de prisión y multa de 587.4645 SMLV, como responsable del delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Se extracta del escrito de acusación lo siguiente: 2.1.- En atención a múltiples denuncias en contra de las empresas La Colina Automotriz, Sahara Automotriz y Taxi Plan, se conoció por parte de la fiscalía que al parecer eran las encargadas de negociar vehículos automotores, y para su pago recibían dinero o vehículos sin la existencia de un vínculo contractual que permitiera materializar su compraventa, con el ánimo de apoderarse de manera indebida del patrimonio de terceros.
Al respecto se relaciona cada una de las denuncias: 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 2 Frente a Taxi Plan: - Nubia Elena Muñoz Martínez indicó que el 18 de febrero de 2010 entregó un vehículo Chevrolet Swift modelo 1997 para la venta, pero Taxi Plan se quedó con el rodante y no pagó por él. La cuantía se estimó en $9.500.000. - Luis Muñoz y Sonia Lily Pérez Duarte precisaron que el 11 de julio de 2008 realizaron con Taxi Plan un contrato de permuta, dentro del cual entregaban un automóvil Fiat modelo 1996 y dinero en efectivo, a cambio de un vehículo Mazda 626 modelo 1992, lo cual incumplieron.
La cuantía se estimó en $11.000.000. - Óscar Rolando Roldán García vendió a Taxi Plan el 9 de julio de 2008 una camioneta Nissan color plata por valor de $14.000.000, de los cuales le adeudan $4.000.000. - Óscar Sabogal Carrillo mencionó que el 21 de agosto de 2007 entregó en venta un vehículo por la suma de $66.500.000 de los cuales le fueron cancelados $10.000.000 en efectivo, y dos vehículos Skoda estimados en la suma de $27.500.000.
Adujo que, a pesar de haber sido entregados en pago, uno de ellos fue inmovilizado por estar en un cobro coactivo, y el mismo finalmente fue recuperado. - César Augusto Vidal Cortés refirió que el 6 de agosto de 2009, acudió a Taxi Plan para adquirir un taxi, por lo que dio una cuota inicial de $5.000.000, pero le manifestaron que no le fue aprobado el crédito, y al solicitar la devolución de su dinero, no le fue entregado. - Óscar Fernando Rivera Alvarado adujo que el 14 de marzo de 2007 entregó para la venta en Taxi Plan un vehículo por valor de $28.500.000 de los cuales, a pesar de haberse logrado su venta, no le cancelaron un saldo de $17.586.484. - Nury Wanderley González Ávila precisó que el 17 de junio de 2010 compró una camioneta en Taxi Plan en $24.000.000, pero transcurrido un mes de su compra se enteró que el vehículo se encontraba embargado por el banco Colpatria. - Fredy Ricardo Angarita explicó que el 22 de septiembre de 2008 permutó un vehículo con Taxi Plan a cambio de otro avalado por la suma de $10.000.000, el cual no fue entregado. - Orlando Ríos Niño precisó que el 4 de enero de 2009 entregó en venta su vehículo a Taxi Plan por valor de $4.500.000 de los cuales solo le pagaron la suma de $1.600.000. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 3 - Manuel Antonio Hernández Rodríguez adujo que el 19 de diciembre de 2007 dejó en consignación para la venta su vehículo avaluado en $35.000.000.
Transcurridos 5 meses sin respuesta, solicitó su devolución, pero el automotor se encontraba desvalijado. - William Espinoza Rodríguez afirmó que el 12 de octubre de 2007 entregó en consignación un vehículo por valor de $13.000.000 en Taxi Plan, del cual solo recibió $4.000.000. - Alberto Castellanos Trujillo refirió que el 12 de septiembre de 2008 dejó en consignación su vehículo por la suma de $4.300.000, de los cuales solo recibió la suma de $1.300.000. - Pedro Luis Silva Buitrago y Jorge Iván Villa Calderón precisaron que entregaron en consignación un vehículo por valor de $29.800.000, pero no recibieron nuca el dinero de la venta del mismo. - Jhon Fredy González Vargas el 09 de junio de 2010, compró un vehículo en Taxi Plan, pero se enteró que sobre el mismo había una denuncia por parte de Carlos Ramírez en la cual indicaba que lo había vendido y no le cancelaron su valor. - Nelson Camelo Mora adujo que el 29 de noviembre de 2007 entregó un vehículo a Taxi Plan por valor de $4.500.000, los cuales no fueron entregados. - Juan de Dios Bejarano Acosta el 25 de junio de 2008 suscribió un contrato de compraventa con Taxi Plan para la adquisición de un vehículo por valor de $50.000.000 que finalmente no fue entregado. - José Guillermo Díaz Bonilla entregó un vehículo campero marca Mitsubishi el 22 de diciembre de 2009, avaluado en la suma de $14.000.000, de los cuales sólo le abonaron $2.500.000. - Juan Carlos Sánchez Franky mencionó que el 8 de mayo de 2006 vendió una camioneta por valor de $25.000.000, de los cuales no se obtuvo el pago ni la devolución del vehículo. - Clara Inés Guerrero Forero adujo que el 18 de agosto de 2009 entregó su vehículo para la venta en Taxi Plan por valor de $16.000.000, pero no obtuvo el dinero de esa comercialización. - Germán Rodríguez precisó que el 15 de febrero de 2005 dejó en consignación el vehículo Chevrolet Trooper DLX.6 por la suma de $16.000.000, de los cuales le adeudan un saldo de $5.594.000. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 4 - Héctor Fabio Cárdenas manifestó que el 11 de diciembre de 2009 dejó en consignación su vehículo por la suma de $11.500.000, de los cuales no le fue cancelado un saldo de $5.594.000. - Carmen Rosa Sánchez de Ávila precisó que el 24 de julio de 2007 compró un taxi, para lo cual dio una cuota inicial de $5.000.000, pero al no realizarse el negocio, sólo le fueron devueltos $600.000. - Franz Alexánder Velandia Meléndez el día 22 de octubre de 2009, permutó un vehículo más la suma de $18.000.000, a cambio de otro de marca Peugeot, del cual no se le hizo el traspaso. - Óscar Andrés Romero Rojas expuso que el 20 de mayo de 2008 vendió un vehículo por valor de $8.000.000, los cuales no fueron pagados. - Carlos Filiberto Muñoz Perdomo refirió que el 16 de junio de 2008 entregó en consignación su vehículo Renault Clío por la suma de $16.000.000, los cuales, a pesar de haberse vendido el carro, no le fueron entregados. - Camilo Arturo Zúñiga Guerrero adujo que en el mes de febrero de 2010 entregó en consignación su vehículo por valor de $29.500.000, los cuales no le fueron entregados. - Rodrigo Antonio Aristizabal Pineda vendió a Taxi Plan por $27.000.000 un vehículo; sin embargo, esta última incumplió con el contrato y transfirió su propiedad a un tercero. - Luis Armando Junca dijo que el 13 de enero de 2010 entregó en consignación un vehículo por valor de $7.000.000 del cual, pasados 30 días, no le dieron ninguna información. - Hugo Tocora Manrique mencionó que el 30 de abril de 2010 dejó en consignación un carro por la suma de $16.300.000, de los cuales recibió $1.000.000, sin que le haya sido cancelado el dinero restante, ni devuelto su vehículo. - José Alexánder Pabón Aldana precisó que el 15 de mayo de 2007 vendió un vehículo por valor de $28.000.000, pero no le cumplieron con lo pactado.
El automotor fue recuperado y entregado de forma definitiva a María Enus Aldana de Pabón. - Alexánder Sierra López, indicó que el 20 de febrero de 2007 entregó para la venta su vehículo avaluado en $12.500.000, de lo cual recibió la suma de $6.500.000 pero no le pagaron el resto. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 5 - Henry Zuluaga Cárdenas compró un taxi por valor de $16.000.000, pero cuando terminó de pagarlo no le realizaron el traspaso.
Posteriormente el automotor fue inmovilizado por la policía. - Rafael Antonio Pedraza Amarillo adujo que en el mes de octubre de 2007 dejó una camioneta Chevrolet modelo 2003 a cambio de otro vehículo que no le fue entregado ni tampoco le regresaron el carro que dio en permuta, el cual finalmente fue vendido a Luis Eduardo Sastre. - Magnolia Esmeralda Lasso Bernal mencionó que el 13 de julio de 2009 entregó en consignación el vehículo marca Chevrolet Swift.
Como parte de pago le dieron otro carro que fue inmovilizado el 28 de febrero de 2011. - Luz Amparo Pineda Flórez manifestó que el 28 de noviembre de 2008 compró un vehículo por la suma de $19.500.000, el cual presentó irregularidades que no permitieron hacer el traspaso. - Diego Fernando Mendoza Martínez precisó que fue contactado por una persona perteneciente a Taxi Plan, quienes le compraron su motocicleta estimada en la suma de $3.400.000, de los cuales sólo le fueron entregados $300.000. - Carlos Alberto Ramírez Mendoza adujo que ofertó su vehículo en clasificados y fue contactado por Cristian Duarte de Taxi Plan, con quien suscribió un contrato estimatorio por valor de $11.000.000, pero nunca le cumplieron - Gabriel Machuca Murcia expuso que el 23 de diciembre de 2007 vendió su vehículo por valor de $1.500.000, pero ese dinero no le fue cancelado. - Jhon Fabio Porras Briceño mencionó que el 26 de marzo de 2009 pagó la suma de $6.000.000 por la adquisición de una camioneta, la cual no le fue entregada. - Martha Doris López Rocha indicó que el 10 de enero de 2008 permutó su rodante más la suma de $6.000.000, para que a cambio le fuera entregado otro de marca Peugeot modelo 1993.
Este automotor tenía una deuda con Finanzautos Factoring S.A. Frente a La Colina Automotriz - Heidy Mabel Cruz Marín, el 20 de enero de 2006, mencionó que hizo negocio con Fredy Avendaño para la venta de su vehículo por valor de $17.000.000, pero no le cumplieron. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 6 - Luis Alfonso Pérez Gutiérrez adujo que Yaisson Ríos en calidad de dueño de La Colina Automotores le vendió un vehículo por valor de $8.000.000, el cual, por tener problemas legales, fue inmovilizado y entregado a su anterior propietario. - Gloria Pulido Sánchez adujo que el 30 de abril de 2007 vendió su automotor ante el concesionario La Colina Automotriz, en donde le pagaron con cheques sin fondos de $1.500.000.
Posteriormente le fue cancelada parte de la obligación. - Carolina Márquez Merchán señaló que en el mes de octubre de 2006 dejó en consignación un vehículo por la suma de $9.500.000, pero sólo le pagaron $1.020.000. - Reynel Sánchez Ruiz el 4 de septiembre de 2006, entregó en consignación su automotor por valor de $5.800.000, del cual pagaron en efectivo $2.500.000, pero el excedente no le fue cancelado. - Diana Alexandra Martínez mencionó que el 29 de enero de 2007 entregó para la venta un vehículo por la suma de $6.700.000 y, a pesar de que fue vendido, no le fue entregado el dinero. - Daniel Alfonso Peralta Vírguez el día 15 de diciembre de 2006, permutó su vehículo a cambio de otro que no le fue entregado, y el que dio en pago lo vendieron a un tercero. Perdió $5.000.000. - Nestor Ancizar Delgado adujo que en el mes de mayo de 2006, entregó su vehículo por valor de $13.500.000, de los cuales no le fue cancelado dinero alguno. Mencionó que para compensar le entregaron un vehículo del cual nunca le hicieron traspaso. - María Helena Agudelo Herrera adujo que el 1 de noviembre de 2006 entregó en consignación su vehículo por valor de $20.000.000, pero a pesar de haberse vendido no le fue entregado el dinero. - Jorge Alberto Rojas Pulido vendió a Álvaro Rodríguez, representante legal de La Colina Automotriz Ltda. un vehículo por valor de $20.300.000, el cual no le pagó, ni tampoco le fue devuelto. - Sonia Constanza Torres Herrera precisó que l1 de julio de 2007 vendió al concesionario aludido un vehículo estimado en la cuantía de $12.000.000, de los cuales solo le fue cancelada la suma de $2.000.000. - Ricardo Arteaga Urquijo precisó que el 15 de agosto de 2007 vendió su vehículo en $28.500.000, y a cambio le entregaron una letra de cambio por valor de $17.000.000 y un carro Fiat de propiedad de 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 7 Javier Alexánder Carrazco Molina.
Adujo que no le fue pagado el título valor y no le hicieron traspaso de los documentos de este último vehículo para su uso. - Héctor Jaramillo Peñuela mencionó que a finales del mes de mayo de 2007 vendió una camioneta tipo furgón de servicio público por valor de $18.000.000 los cuales no le pagaron, ni tampoco le devolvieron el vehículo. - Laurent Paola Herrera manifestó que el 24 de enero de 2007 compró un taxi por $62.000.000.
Como cuota inicial entregó la suma de $31.000.000 y posteriormente $10.000.000 adicionales, pero al no contar con más dinero no le entregan el cupo ni le devolvieron el dinero cancelado. Frente a Sahara Automotriz Se precisa que bajo esta razón social, la fiscalía no realizó ninguna acusación; además que, este concesionario, el 28 de octubre de 2006, cambió su razón social a “La Colina Automotriz”, sobre la cual sí se hicieron varias imputaciones.
III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, el 13 de febrero de 2017 ante el Juez 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Astrid Verónica Morales Hernández, como coautora del punible de estafa en la modalidad de delito masa agravada por tratarse de vehículos automotores, cargos a los cuales se allanó. No fue solicitada medida de aseguramiento por parte del ente acusador. 3.2.- El 7 de abril de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra la incriminada, y el 5 de mayo de 2017 el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad asumió el conocimiento del presente asunto, a efectos de llevar a cabo la audiencia de verificación de allanamiento. 3.3.- El 11 de mayo de 2018 se surtió la diligencia aludida, se verificó el allanamiento y se dio traslado del artículo 447 del CPP a las partes e intervinientes. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 8 3.4.- En razón a la comparecencia de algunas de las víctimas a la diligencia, la fiscalía solicitó la inmovilización y la entrega definitiva de los automotores de placas FNT 761 a Calos Alberto Ramírez Mendoza, BAO 058 a Orlando Ríos, y sobre el vehículo ZIM 632 el levantamiento de las medidas cautelares que tenía. 3.5.- De los demás, precisó que intentó contactarse con las víctimas pero no fue posible, por lo tanto su destinación final se dispondría en el proceso que por los mismos hechos se adelanta ante el Juzgado 31 Penal del Circuito. 3.6.- En sesión del 8 de octubre de 2018 dio lectura a la sentencia de primera instancia. IV.
FALLO APELADO 4.1.- El juez de primer grado en el fallo objeto de alzada, luego de hacer un recuento de los hechos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física allegados, manifestó que estaban dadas las exigencias del artículo 381 del C. de P.P. para emitir decisión condenatoria, toda vez que se acreditaba la materialidad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad de la procesada.
Expuso que con los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía, se acreditó que entre el mes de febrero de 2005 y diciembre de 2009, estuvieron en funcionamiento los establecimientos de comercio Taxi Plan y La Colina Automotriz, este último nació del cambio de razón social del concesionario Sahara Automotriz. Estas personas jurídicas fueron representadas legalmente por Yaisson Ríos, posteriormente por Edixon Dávila, y tenían como objeto social la comercialización, compra y venta de vehículos nuevos, usados, públicos y particulares; recibirlos en consignación o en concesión, permutarlos, o prestar dinero sobre ellos.
Adujo que la persona interesada en vender su vehículo era sometida a la firma de un contrato estimatorio con el cual se dejaba a disposición el automotor para revisión, peritaje y avalúo, por lo que una vez obtenido su valor comercial informaban al propietario sobre el traspaso. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 9 Precisó que eran vendidos a terceros de buena fe quienes no podían acceder a su propiedad, dado que el dinero de la venta no era entregado a su verdadero propietario.
Mencionó que la materialidad de la conducta punible de estafa en modalidad de delito masa se acreditó con la multiplicidad de denuncias interpuestas por las víctimas, además que se verificó la configuración de la agravante contenida en el artículo 247 No 4 del CP, por haberse cometido la conducta con vehículos automotores. Teniendo en cuenta que la cuantía superó los seiscientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($644.000.000), la que para la fecha de los hechos era superior a los 100 SMLV, aplicó la agravante contemplada en el artículo 267 No. 1 del CP: En cuanto a la responsabilidad penal de la imputada, precisó que las víctimas señalaron en sus denuncias que celebraron los negocios jurídicos en los establecimientos de comercio Taxi Plan, Sahara Automotriz y La Colina Automotriz, en donde tuvieron contacto con Astrid Verónica Morales Hernández, quien en ocasiones se presentaba como una agente directa de la negociación, otras veces como empleada de la empresa en labores asistenciales o como vendedora, incluso llegó a recibir personalmente el dinero de varios negocios realizados.
Adujo que con las declaraciones rendidas por sus copartícipes, ya condenados en otros procesos, se demostró que la imputada era la jefe de todos, por haber sido la esposa de Yaisson Ríos, quien era el dueño de los establecimientos de comercio enunciados. Finalmente, indicó que Astrid Verónica Morales Hernández, quien a pesar de tener conocimiento de sus derechos a guardar silencio y a la no autoincriminación, asesorada por su defensor, decidió aceptar el cargo formulado en la audiencia de imputación, lo que permitió que el a-quo completara el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre su responsabilidad penal.
En estas condiciones, concluyo que el actuar de la imputada fue típico, antijurídico y culpable, por lo que al encontrar satisfechos los requisitos necesarios para proferir una sentencia condenatoria dispuso 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 10 declararla penalmente responsable, por el delito de estafa agravada en la modalidad delito masa.
En cuanto a la dosificación punitiva, precisó inicialmente que el delito de estafa estaba consagrado en el artículo 246 del CP, con la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el numeral 4 del artículo 247 del CP, y el cual consagraba pena de 64 a 255 meses de prisión y multa de 66.66 a 1500 SMLMV. Con la agravante del artículo 267 numeral 1, por la cuantía de la estafa, la sanción penal se aumentó de 85.33 a 216 meses de prisión y multa de 88.88 a 2250 SMLV.
Ahora, por haber sido un delito masa, incrementó la pena de 113.77 a 288 meses de prisión y multa de 118.50 a 3000 SMLV. Para la imposición de la sanción penal, indicó que se movería en el primer cuarto, pero se alejaría de su extremo inicial en razón a la gravedad de la conducta, por lo que dispuso imponer la pena máxima del cuarto mínimo, esto es 157.33 meses de prisión y 839.235 SMLV.
En atención a la aceptación de cargos surtida en la audiencia de formulación de imputación, y al no haber reparado los daños ocasionados con la ocurrencia del delito, concedió una rebaja del 30% de la pena impuesta, por lo que finalmente condenó a Astrid Verónica Morales Hernández a la pena de prisión de 110.31 meses y 587.4645 SMLV. 4.3.- Con relación a los subrogados y beneficios penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención al incumplimiento de los requisitos objetivos exigidos. 4.4.- Ahora, de cara al sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, consideró que la judicializada, por tener antecedentes penales, no era merecedora de este beneficio.
En igual medida negó la de enfermedad grave, al no haber presentado el concepto del médico legista especializado que indicara que su patología era incompatible con la vida en reclusión. 4.5.- En cuanto a los vehículos involucrados en el proceso, mencionó que: - El automóvil Chevrolet Swift de placas FTN761, del cual Carlos Alberto Ramírez Mendoza solicitó su inmovilización y entrega, ya había sido 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 11 entregado por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento a Adolfo Antonio Arévalo Leal quien aparecía como propietario, razón por la cual se abstuvo de dar una orden. - El carro Chevrolet Sedan de placas BAO058, del que Orlando Ríos Niño solicitó su inmovilización y entrega definitiva, precisó que al ser él la persona que aparecía como propietaria del vehículo, no era necesaria la cancelación de la matrícula, pero al no tener la posesión material dispuso oficiar a quienes corresponda para lograr su inmovilización. - En cuanto al vehículo Skoda de placas ZIM632, del cual Luis Armando Junca solicitó su entrega, ordenó el levantamiento de todas las medidas y anotaciones que se le impusieron en razón a este asunto, así como su entrega definitiva. 4.6.- Sobre la petición del apoderado de Carlos Ricardo Herrera Pacheco, quien solicitó se cancelara la matrícula de su vehículo de placas BHX202, en razón de que como consecuencia del delito no cuenta con su custodia pero ha tenido que pagar obligaciones como lo era el pago de impuestos y comparendos, indicó que al no haberse obtenido el vehículo de manera fraudulenta no procedía la cancelación de la matrícula, y que si bien en la Resolución No. 4775 de 2009 del Ministerio de Transporte se establece la posibilidad de cancelar la matrícula de un vehículo por hurto o desaparición documentada, esta no era de obligatorio acatamiento por el operador judicial, porque la ejecución de esa política nacional de tránsito era competencia de la Policía Nacional exclusivamente.
En razón de lo anterior, no accedió a la cancelación solicitada y ordenó emitir los oficios y comunicaciones que corresponda, para que de manera inmediata se diera la inmovilización del citado vehículo. En cuanto al vehículo Renault Sedan de placas BNV638, dispuso que al haberse comprobado que la inscripción del automotor estaba a nombre de Taxi Plan, persona jurídica involucrada dentro de la comisión del delito, ordenó la cancelación del traspaso fraudulento, para que en adelante figurara como propietario Carlos Filiberto Muñoz Perdomo.
Frente a los demás vehículos involucrados en el ilícito, no realizó pronunciamiento alguno por carecer de elementos de juicio para decidir de fondo. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 12 V. APELACIÓN 5.1.- La procesada Astrid Verónica Morales Hernández Expuso que se encontraba en desacuerdo con la decisión de primera instancia, dado que si bien había aceptado los cargos imputados, no era menos cierto que la sentencia condenatoria no podía basarse únicamente en tal manifestación, sino que debía el juez como garante y protector de los derechos humanos, ir más allá y verificar la existencia de un grado racional de verosimilitud brindado por los elementos probatorios.
Precisó que las 59 denuncias y los 4 reconocimientos fotográficos fueron mínimos para determinar su responsabilidad penal, máxime cuando ninguno precisó el momento en el cual la habrían visto en relación con la ocurrencia de los hechos. Mencionó que la declaración de los dos condenados por estos mismos hechos no es creíble, en tanto su incriminación se fundamentó en haber sido la esposa de Yaisson Ríos, dueño de las empresas vinculadas al proceso, por lo que consideró que su responsabilidad penal debía encuadrarse en la conducta por ella cometida, y no por el actuar de su cónyuge.
Adicionalmente, adujo que era inverosímil que se le atribuyera responsabilidad penal, cuando en el año 2013 Yaisson Ríos había aceptado cargos sin que a ella se le vinculara en esa investigación. Adujo que en los certificados de cámara de comercio aparecía como socio José López, una de las personas que la incriminó, pero expuso que ni ella ni su esposo desempeñaron labor alguna en esas empresas de la que él era socio.
Adicionó que del control de legalidad que debió haber realizado el juez de instancia, no se determinó si las conductas imputadas ya estaban prescritas, dado que empezaron a ocurrir a partir del año 2005, o si se interpuso la querella frente a cada una de ellas. Consideró que debió haberse recaudado información con respecto a su grado de participación en la comisión de la conducta imputada, por considerar que no era autora sino cómplice, tal como sucedió con otros procesados dentro de la misma causa penal. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 13 Precisó que no era ajustado a la legalidad el haberle imputado un delito en la modalidad de masa, dado que a la fecha purgaba una condena en firme por hechos que debieron haber sido imputados en conjunto con los que ahora se discuten, por haber ocurrido de manera concomitante y en circunstancias de mismo tiempo, modo y lugar, además que fueron objeto de condena por el Juzgado 3 Penal del Circuito en el proceso con radicado 110016000000201500443-00, por lo que considera que hay una doble incriminación. Frente al agravante por razón a la cuantía, indicó que de la totalidad de los hechos que fueron objeto de imputación, no fue determinado en cuáles habría tenido una participación específica, circunstancia que varía la estimación económica del delito.
En cuanto la dosificación de la pena, mencionó que estaba en desacuerdo con que el a-quo se apartara del mínimo punitivo, al apoyarse en un análisis de índole personal con apoyo de las mismas conductas imputadas, tal como lo hizo al tener en cuenta para la dosimetría penal la pluralidad de personas víctimas del delito. Expresó que para la fecha de los hechos no contaba con antecedentes penales, además que no le fue imputada la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 del CP, por lo que no podía tomarse como criterio principal para individualizar su condena.
Adujo que no debió haberse tenido en cuenta la sentencia SP-4514 del 9 de abril de 2014 para no otorgarle el 50% de la rebaja de la pena por allanamiento a cargos, dado que, a la fecha de comisión del delito, este pronunciamiento no existía. Adicionalmente, expuso que la decisión vulneró su derecho a la igualdad frente a otros casos en los que se concedió el descuento aludido por la aceptación de cargos en delitos en contra del patrimonio económico.
Frente al sustituto de la prisión domiciliaria, consideró que sí era procedente, dado que el mínimo de la pena para el delito de estafa agravada era de 64 meses de prisión, además de cumplir con el resto de requisitos que se exigen por el artículo 38B del CP. Finalmente, solicitó reajustar la pena impuesta de acuerdo a los principios de legalidad, seguridad jurídica y debido proceso, para que en 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 14 consecuencia se le otorgara la rebaja máxima del allanamiento a cargos, y en consecuencia se redosificara su condena a 56.33 meses de prisión. A su vez, pidió se le concediera la prisión domiciliaria. 5.2.- El defensor de Astrid Verónica Morales Hernández.
Adujo que la condena que se le impuso a su prohijada, se dio en virtud de hechos que acontecieron del mes de febrero de 2005 a diciembre de 2009 en los establecimientos de comercio Taxi Plan, Sahara Automotriz y La Colina Automotriz, por lo que las normas procesales y sustanciales que debieron ser tenidas en cuenta para la condena, en razón al principio de favorabilidad, no podían ser las establecidas en la Ley 1142 de 2007, por hacer más gravosa la situación para la condenada.
Expuso que a pesar de que la imputada se allanó a cargos, era deber legal del juzgador de instancia realizar un debido control de legalidad, en razón a su grado de participación que correspondía al de cómplice, dado que ella solo brindó ayuda para la realización de la conducta punible. Además, que consideró que no era aceptable que, por el sólo hecho de haber sido la esposa de Yaisson Ríos, debiera responder por los actos del mismo.
Adujo que en la audiencia de formulación de imputación no le fue indicado a su prohijada que el allanamiento llevaba consigo también la aceptación de la agravante contemplada en el artículo 267 No. 1 del CP, además que en razón a la fecha de ocurrencia de los hechos no le podía ser aplicada la Ley 1142 de 2007 en cuanto a la agravante por cometer la conducta sobre vehículos automotores.
Precisó a su vez, que se ha transgredido el principio de legalidad, en razón de que a la misma conducta se le han aplicado 3 circunstancias de agravación (por la cuantía, por ser delito masa y por cometer la conducta frente a vehículos automotores), cuando en la audiencia de formulación de imputación sólo se le indicó su responsabilidad sobre la estafa en la modalidad de delito masa, lo que a su criterio vulneró el principio al non bis in ídem, y el debido proceso, por atribuir cuatro veces el delito de estafa pero con diferentes agravantes.
Expuso asimismo, que la agravante del delito masa, además de subsumir el concurso homogéneo y sucesivo, aborda las demás agravantes que fueron objeto de condena. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 15 Expuso que frente al principio de necesidad de la prueba, al ser una terminación anticipada del proceso, no se desarrolla un debate probatorio, por lo que era obligación del a-quo el haber tenido en cuenta en cada uno de los casos, el pago o devolución de dineros que se le hiciera a los denunciantes, lo que constituía una indemnización parcial.
Adujo que el a-quo no tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación punitiva, el hecho de que con la terminación anticipada del proceso se evitó la sindicación injusta de terceros, el desgaste judicial y de las víctimas, además de los abonos en dinero que algunas alcanzaron a percibir. Expresó que hasta el año 2009, fecha final de terminación de la conducta imputada, Astrid Verónica Morales Hernández no presentaba antecedentes penales, situación que no fue tenida en cuenta, para decidir el sustituto de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia.
Precisó que se partió del segundo cuarto, en razón al número plural de víctimas, situación que a su criterio vulneró el non bis in ídem, puesto que por este aspecto, ya se había atribuido la conducta en la modalidad de delito masa. Refirió que frente a la prisión domiciliaria, el delito de estafa agravada tiene una pena mínima tipificada de 64 meses de prisión, razón por la que era viable el conceder el sustituto de la prisión domiciliaria.
Adujo que no era procedente la orden dada en el acápite de “otras determinaciones” (la remisión de la imputada al Centro de Reclusión El Buen Pastor), dado que actualmente se encuentra purgando una condena en prisión domiciliara vigilada por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Solicitó la redosificación de la pena impuesta a Astrid Verónica Morales Hernández por vulneración al principio del non bis in ídem, la suspensión de la orden de prisión intramural hasta que se resuelva el recurso de alzada, o hasta tanto el asunto no sea puesto a disposición de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, en razón de su condena previa. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 16 5.3.- El apoderado de la víctima Carlos Ricardo Herrera Pacheco.
Sostuvo que el a-quo en su decisión, hizo una interpretación equivocada del artículo 101 del CPP, al considerar que, si bien el carro producto del actuar delictivo ya no se encontraba en su posesión, no era acertado cancelar el registro de propiedad, en razón de que el mismo no se consiguió de manera fraudulenta. En este sentido, refirió que la decisión no tuvo en cuenta que al seguir ostentando la calidad de propietario del vehículo, le implicaba continuar con el pago de las obligaciones que por concepto del derecho de propiedad, tiene el automotor.
Expuso que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la cancelación de la matrícula de automotores, era procedente incluso frente a conductas diferentes del delito de hurto, siempre que se acredite el despojo de la tenencia de la cosa de su propietario. Adujo que en su condición de víctima, podía exigir el restablecimiento de sus derechos, dado que la decisión apelada lo ubicaba en un plano de afectación sin límite de tiempo, por lo que solicitó modificar la sentencia en lo referente a la cancelación de la matrícula del automotor de placas BHX 202.
VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Es competente este tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Estudiados los recursos de apelación interpuestos tanto por la defensa material como técnica, coinciden en solicitar: i.) La claridad del allanamiento en cuanto a la imputación de los presupuestos fácticos y sus consecuencias jurídicas, exactamente las circunstancias de agravación. ii.) La prescripción de la acción penal para el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, en razón a la fecha de inicio de los hechos. iii.) Sí era exigible la querella como requisito de procedibilidad para dar inicio a la investigación penal. iv.) Sí la aplicación de las circunstancias de agravación derivadas del delito masa, la cuantía y el objeto sobre el cual recayó la estafa, constituyó vulneración al principio non bis in ídem. v.) Si es procedente conforme al supuesto fáctico de la imputación, modificar la participación de 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 17 Astrid Verónica Morales Hernández, de coautora a cómplice. vi.) Si la devolución de algunos dineros objeto de la conducta punible a algunas de las víctimas, fue suficiente para determinar la existencia de una indemnización parcial que permita atenuar la conducta. vii.) Si es procedente la cancelación del registro de un vehículo, inclusive cuando no se repute una adquisición fraudulenta del mismo.
Frente al primer motivo de impugnación, se tiene que el allanamiento a cargos como forma de terminación anticipada del proceso, es una facultad que tiene el procesado para que, por su propia iniciativa, acepte la imputación que le fue atribuida, bajo el entendido de que lo “actuado es suficiente como acusación”1. A través del escrito de acusación (que contiene la imputación), corresponde al juez de conocimiento determinar que la aceptación de cargos no traspasó los límites de la legalidad y el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso penal. 2 Ahora, en cuanto a la declaración de responsabilidad penal, cabe recordar que el art. 381 del CPP exige un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, requisito que ante un allanamiento a cargos no se encuentra excluido, por lo que corresponde al juez soportar su decisión por medio de una verificación probatoria lato sensu, que permita determinar que la presunción de inocencia fue totalmente desvirtuada.
En este sentido, si bien el juicio oral es el escenario que permite al fallador llegar al grado de conocimiento exigido para condenar, cuando se presenta aceptación de cargos en sede de imputación, claramente no será posible, por lo que, en estos eventos, la Corte Suprema de Justicia ha permitido que la decisión se fundamente en aquellos elementos materiales probatorios que fueron legalmente incorporados al proceso. 3 Para el caso que nos ocupa, Astrid Verónica Morales Hernández el día 13 de febrero de 2017, de manera espontánea, libre, voluntaria y asesorada por su abogado, expresó su decisión de aceptar los cargos que le fueron imputados por parte del ente acusador.
En primera medida, y contrario a lo expuesto por el abogado de la defensa en su escrito de 1Art. 293 – Ley 906 de 2004 2 Véase en CSJ AP 7 mayo de 2014 – rad. 43.523 3 Véase en CSJ SP 19 octubre. 2006, rad. 25.724 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 18 apelación, fue debidamente especificada por la fiscalía la descripción de la conducta cometida, tanto así que inicialmente explicó de manera clara el por qué se configuraba el delito de estafa, además de ser específico en cada una de las circunstancias de agravación punitiva que finalmente fueron motivo de condena.
Inicialmente, describió porqué el actuar desplegado por la procesada se adecuó al punible de estafa. A su vez, endilgó que al haberse cometido el delito en relación con vehículos automotores, le era aplicable la agravante contemplada en el artículo 247 No. 4 del CP. Acto seguido, refirió que ante la pluralidad de víctimas – 59 en total-, su actuar configuró la modalidad de delito masa, lo que ameritaba el incremento de la pena en una tercera parte, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 del CP.
Finalmente, adujo que también se presentó otro agravante contemplado en el artículo 267 No. 1, que aumentó la pena de una tercera parte a la mitad, por superar la cuantía del delito los 100 SMLV. (Récord 34:27 min Aud. Imputación del 13 de febrero de 2017. ). En cuanto a la aplicación de la agravante del No. 4 del artículo 247 del CPP, que fue adicionada por la Ley 1172 de 2007, se tiene que si bien la comisión de la conducta punible de estafa agravada en modalidad de delito masa, inició a partir de febrero de 2005 (tal como se adujo en la imputación), la ejecución de los actos ilícitos se extendió hasta el 22 de diciembre de 2009 cuando desapareció el último concesionario, por lo que es un delito continuado al cual se le debe aplicar la ley vigente al momento de perpetrarse el último evento.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que cuando se está ante un delito de esta categoría, y durante el tiempo en el que se ejecuta la conducta se da variación legislativa, la norma aplicable al caso será la que se encuentra vigente tras la ocurrencia del último hecho constitutivo del delito. Al respecto, valga citar lo siguiente.
“Igualmente, conviene precisar que aún en el evento de que fuera posible admitir la tesis del actor en el sentido de que el procesado incurrió en un sólo delito, continuado, tampoco en dicha hipótesis sería acertada su reclamación en torno a la pretendida 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 19 inaplicación del principio de favorabilidad, pues como también lo ha precisado esta Corporación “ el principal rasgo de este fenómeno, aquello que le da trascendencia, es la unidad de idea delictiva, o la realización de un número plural de actos cometidos en virtud de un previo designio o plan criminoso.
Siendo así, es claro que esa infracción, caracterizada también por ser ‘un proceso continuado de delitos discontinuos’, se rige y se consuma en el momento en que se satisface esa finalidad o plan reprochable. Los varios actos, entonces, no son más que expresiones de ese propósito criminoso. Y si en esta hipótesis que examina la Corte se configurara el delito continuado, sin duda alguna la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo”. -Cfr. Sentencia de Casación, 26 de abril de 2006, radicado 22027”4 Conforme con lo anterior, considera esta sala que la imputación de la agravante contenida en el No. 4 del artículo 247 del CP adicionado por la Ley 1142 de 2007, referente a la comisión del delito de estafa con relación a vehículos automotores, si bien al momento de iniciación de los actos delincuenciales no se encontraba vigente, sí lo estaba para la finalización de los mismos -22 de diciembre de 2009-, por lo que resulta ajustado a la legalidad la aplicación de la enunciada circunstancia de agravación punitiva.
El segundo motivo de disenso, tiene que ver con la presunta prescripción de la acción penal. Al respecto, se debe recordar que el artículo 84 del CP5 ha establecido que para contabilizar este término en las conductas de ejecución permanente como lo es el delito masa, se partirá desde la perpetración del último acto constitutivo del delito.
En este sentido, se equivoca el apelante cuando considera que el término de prescripción de la acción penal de la conducta imputada debe empezar a contarse a partir del año 2005, por ser el año en que comenzó la 4 CSJ Rad. 23790 del 7 de septiembre de 2006. 5 Artículo 84: Iniciación del término de prescripción de la acción. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permane nte o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
(…). 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 20 conducta atribuida, cuando, al tenor de la norma en cita, deberá contarse a partir del último acto constitutivo de la conducta punible, que para este caso fue en el mes de diciembre de 2009. Igualmente, para el fenómeno de la prescripción de la acción penal, se deben tener en cuenta las circunstancias de agravación imputadas.
Así las cosas, se tiene que la conducta de estafa agravada en la modalidad de delito masa, consagra una pena máxima de 288 meses de prisión, que equivale a 24 años, pero en virtud del artículo 83 del CP, esta no puede ser superior a 20 años. Ahora, la audiencia de formulación de imputación ocurrió en el mes de febrero de 2017, momento a partir del cual el término se reduce a la mitad, por lo que es notorio que la prescripción está lejos de acontecer.
El tercer ataque contra la sentencia, hace referencia a la querella como requisito de procedibilidad frente a cada una de las conductas constitutivas del delito imputado. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ya ha decantado que el tipo penal de estafa agravada consagrada en el artículo 247 del CP, constituye un delito que no hace parte del listado de querellables consagrados en el artículo 74 del CPP.
Al respecto valga citar lo siguiente: “La anterior situación, sin duda, acontece con el artículo 247 del Código Penal, que agrava de manera específica la estafa cuando quiera que concurra alguna de las causales allí previstas. Y lo mismo, huelga señalar, ocurre con los delitos de hurto calificado y agravado previstos en los artículos 240 y 241 del estatuto punitivo, que no requieren querella para la iniciación de la respectiva acción penal, contrario a lo acaecido con el hurto contemplado en el artículo 239, mencionado expresamente por el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, siempre que la cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, según la modificación que le efectuó el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.
Es preciso enfatizar que la estafa agravada por alguna de las causales previstas en el artículo 247 del Código Penal no ha estado nunca incluida en el listado contemplado en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, de tal suerte que ni en su redacción original ni en sus posteriores 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 21 modificaciones se ha establecido el requisito de la querella para la iniciación de la consiguiente acción penal.”6 Por lo anterior, se tiene que el delito por el cual se atribuyó responsabilidad penal a Astrid Verónica Morales Hernández, fue el de estafa agravada por haber recaído la conducta frente a vehículos automotores, circunstancia de agravación específica del artículo 247 del CP, que no se encuentra en el listado de los delitos querellables del artículo 74, razón por la cual, se descarta de plano la exigencia del requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal.
Frente al cuarto cargo, presunta vulneración del principio non bis in ídem, se tiene que tampoco está llamado a prosperar, en razón de que, el tipo penal base de la estafa es el consagrado en el artículo 246 del CP; sin embargo, el legislador en el artículo siguiente -247 #4-, dispuso una penalidad diferente y autónoma cuando la conducta atentatoria del patrimonio económico recaiga sobre vehículos automotores.
Ahora, esa circunstancia de agravación punitiva anteriormente enunciada, constituyó una causal de incremento de pena diferente a lo dispuesto en el artículo 267 del CP, en el que lo que se tiene en cuenta es el monto de afectación del bien jurídico tutelado y que es común a todos los delitos contra el patrimonio económico, aplicable de manera independiente a las agravantes específicas de cada punible.
Así las cosas, sobre la acumulación de las circunstancias de agravación aludidas, esta colegiatura no tiene ningún reparo. Y, frente al aumento punitivo de una tercera parte de la pena prevista en el parágrafo del artículo 31 del CP, por haber cometido la conducta en la modalidad de delito masa, contrario a lo expuesto por la impugnante, esta consecuencia del concurso homogéneo imputado, no subsume las agravantes enunciadas líneas atrás, dado que el delito masa7, “se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas.”. 6 CSJ SP 6412 del 18 de mayo de 2016 7 CSJ SP, 25 Jul. 2007, Rad. 27383 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 22 En razón de lo anterior, las agravantes que se atribuyeron en sede de imputación a Astrid Verónica Morales Hernández, si bien aumentan de manera independiente el punible de estafa, no es menos cierto que por voluntad del legislador el reproche sobre el cual recae cada una de ellas aborda aspectos de la conducta diferentes.
En cuanto a la quinta inconformidad relacionada con la forma de participación de la condenada, cabe recordar que el allanamiento a cargos como forma de terminación anticipada del proceso es una facultad que tiene el procesado para que, por su propia iniciativa, acepte la imputación que le fue atribuida, bajo el entendido de que lo “actuado es suficiente como acusación”8, razón por la cual, el apelante no tendría legitimidad para alegarlo en sede de alzada.
A través del escrito de acusación (que contiene la aceptación de la imputación), corresponde al juez de conocimiento determinar que la aceptación de cargos no traspasó los límites de la legalidad y el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso penal. Ahora, en cuanto a la declaración de responsabilidad penal, cabe recordar que el art. 381 del CPP exige un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, requisito que ante un allanamiento a cargos no se encuentra excluido, por lo que corresponde al juez soportar su decisión por medio de una verificación probatoria lato sensu, que permita determinar que la presunción de inocencia fue totalmente desvirtuada.
Para el caso que nos ocupa, Astrid Verónica Morales Hernández el 13 de febrero de 2017, de manera espontánea, libre, voluntaria y asesorada por su abogado, expresó su decisión de aceptar el cargo que le fue imputado por parte del ente acusador en calidad de coautora. A su vez, el a quo el día 8 de octubre de 2018 consideró como prueba para condenar, además de la aceptación de cargos, las 59 denuncias interpuestas en contra de los concesionarios en los que ella laboraba, así como los señalamientos en su contra hechos por Jorge Enrique Moreno Duarte y Narciso López.
Por lo anterior, considera esta sala que no es aceptable que la procesada, luego de haberse allanado de manera libre, espontánea y voluntaria al delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, y con 8Art. 293 – Ley 906 de 2004 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 23 la existencia de prueba mínima acerca de la ocurrencia del delito y su responsabilidad penal, pretenda que tal manifestación de voluntad sea revertida sin una justificación válida, planteando una controversia sobre la responsabilidad penal y el grado de participación, que fueron objeto de aceptación exceptuada de vicios del consentimiento.
Lo anterior, comporta tácitamente una retractación pura y simple que no está permitida en virtud de los postulados jurisprudenciales9, además que haría perder la confianza frente a la utilidad que tiene la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos, desconociendo el principio de seguridad jurídica que rige las actuaciones procesales.
Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia ha referido lo siguiente: “La garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho”10 Conforme con lo anterior, no está llamada a prosperar esta pretensión invocada por la defensa y la procesada.
Como sexto tema de discusión, el defensor plantea que la devolución de dineros a algunas de las víctimas constituía una indemnización parcial, argumento que esta Colegiatura considera equivocado frente a lo que por reparación integral consagra el artículo 269 del CP. De esta disposición normativa, se observa que para la concesión de la rebaja de la pena por indemnización o reparación integral, se tienen que cumplir dos presupuestos, a saber: i. La restitución del bien objeto del delito o su valor, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, y 9 Véase en CSJ Rad. 39707 del 13 de febrero de 2013. 10 ibídem 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 24 ii.
La indemnización total por los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado Dentro del asunto que concita la atención de la sala, se tiene por probado que si bien hubo una devolución parcial de dineros hacia algunas víctimas, no todas, y otros recuperaron sus vehículos, esto no cumple con los requisitos para considerarlas integralmente reparadas, porque además de reponer el bien objeto del delito, es necesaria la indemnización de perjuicios, lo cual no se demostró durante el trámite del artículo 447 del CPP, ni siquiera con una sola de ellas; además que la recuperación de algunos vehículos no fue por voluntad de la procesada sino por acción de las autoridades.
Bajo estas circunstancias, no se puede considerar que por el simple hecho de que a algunas de las víctimas se les haya hecho una devolución parcia del dinero, se entiendan igualmente reparadas en los daños y perjuicios sufridos con la conducta punible, como lo exige el artículo 269 del CP. Por lo anterior, y al no obrar dentro del proceso constancia de esta índole, ni tampoco manifestación de aquellas de aceptar la misma, no estaría llamada a prosperar la pretensión de los impugnantes.
Individualización de la pena. El a-quo después de realizar la dosificación punitiva para la conducta motivo de condena, expuso que debía ubicarse dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre 113.77 a 157.33 meses de prisión y multa de 118.50 a 839.235 SMLV. Acto seguido, dispuso que la conducta era grave dado que se cometió ante una pluralidad de personas, y que no se había realizado ningún tipo de indemnización a las víctimas, razón por la cual impuso la pena en el extremo máximo del primer cuarto de movilidad, equivalente a 157.33 meses de prisión y 839.235 SMLV.
Frente a este punto, considera esta colegiatura que fue acertada la decisión de establecer la pena dentro del primer cuarto de movilidad, dado que no concurrió ninguna de las circunstancias de mayor punibilidad de las consagradas en el artículo 58 del CP. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 25 Una vez seleccionado el cuarto de movilidad y para determinar la pena a imponer dentro de los extremos mínimos y máximos del mismo, el a quo acudió a los factores de valoración del inciso 3 del artículo 61 del C.P. para determinar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo entre otros, además que tuvo en cuenta que la conducta se cometió frente a 59 víctimas.
En este punto, si bien el a quo hizo referencia a la pluralidad de víctimas, esto no puede entenderse como una nueva valoración de los requisitos del delito masa y por ende una violación al principio del non bis in ídem como lo alega la defensa, sino como una valoración de la magnitud del daño causado al patrimonio económico de un número considerable de personas.
En este sentido, se considera acertada la valoración realizada por el a-quo para tener la conducta como grave, lo que justifica ubicarse en el extremo máximo del cuarto de movilidad. De otra parte y en atención a la aceptación de cargos surtida en la audiencia de formulación de imputación, y al no haber reparado los daños ocasionados con la ocurrencia del delito, estimó el a-quo de manera errada que era procedente conceder una rebaja del 30% de la pena impuesta, por lo que finalmente condenó a Astrid Verónica Morales Hernández a la pena de prisión de 110.31 meses y 587.4645 SMLV.
Ahora bien, cabe recordar que el criterio jurisprudencial11 actual asumido por la Corte Suprema de Justicia en cuanto al allanamiento a cargos, cuando se esté ante delitos que conforme a su consumación comporten incremento patrimonial, el operador judicial no puede dar trámite a los beneficios de la rebaja de la pena consagrada en el artículo 351 del CPP, a no ser que se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y el aseguramiento del recaudo restante, obligación que en el presente asunto no se satisface, por lo que en principio no sería procedente conceder ningún descuento punitivo en razón al allanamiento a cargos. 11 CSJ SP Rad.39831 del 27 de septiembre de 2017. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 26 No obstante, también la Corte Suprema de Justicia estableció que los efectos jurídicos de los pronunciamientos jurisprudenciales son equiparables a los que rigen para la aplicación de la ley, por lo que su aplicación retroactiva, solo es procedente cuando es favorable al procesado.
Al respecto se cita lo siguiente: “4.2.- Dada la importancia del precedente y, concretamente, equiparada la jurisprudencia al nivel de fuente del derecho, también resulta evidente que los principios que ilustran y guían la aplicación de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva posición jurisprudencial rige, como regla general, hacia el futuro sin efectos retroactivos.
O sea, que el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva. La imposibilidad de que se aplique la nueva jurisprudencia con efectos retroactivos, cuando comporta una situación o efecto nocivo o negativo para el procesado, fue acogida recientemente por esta Sala Penal a partir de la decisión contenida en CSJ SP, 27 sep 2017, Rad. 39831.
En ella se concretó: 6.- La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo […] que conforme al entendimiento que ahora se reproduce […] resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.”12 A su vez, esa misma corporación en decisión con rad. 47.681 del 20 de junio de 2018, casó de manera oficiosa la decisión en la cual, no se había concedido la rebaja por allanamiento a cargos, dado que la decisión contenida en el Rad. 39831 del 27 sep 2017 no era aplicable por haberse proferido con posterioridad a los hechos y actuaciones objeto de condena.
De igual manera, esta postura ya ha sido retomada por este tribunal en casos similares al que concita la atención de la sala, mediante autos con radicados 10016100000-201700106-01 del 13 de abril de 2018 MP Gerson Chaverra Castro, y 110016000000-201801899-01 del 28 de febrero de 2019 MP Luis Enrique Bustos. 12 CSJ Rad 47.608 del 8 de noviembre de 2017. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 27 Conforme con lo anterior, esta sala de decisión acoge los criterios jurisprudenciales aludidos, y en atención del principio de favorabilidad, no se aplicará el pronunciamiento jurisprudencial de fecha 27 de septiembre de 2017, lo que hace procedente el estudio de la concesión del descuento punitivo que por aceptación a cargos comporta el artículo 351 del CPP.
Cabe resaltar, que si bien tanto la defensa como la procesada solicitaron el reconocimiento del 50% de rebaja punitiva por razón del allanamiento a cargos, el mismo corresponde solo al límite máximo del margen de movilidad contenido en el artículo 351 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, sin que el legislador haya previsto un porcentaje fijo cuando la aceptación de cargos se presenta en la audiencia de formulación de imputación. En este sentido, en virtud de la etapa procesal en la cual se da la aceptación de cargos - en este caso desde la imputación hasta antes de presentada la acusación-, la rebaja que se concede no puede ser menor a la tercera parte ni mayor a la mitad de la pena a imponer.
Ahora, en la decisión objeto de alzada, se pudo evidenciar que el juez no concedió el 50% del descuento punitivo consagrado en el artículo 351 del CPP, por no haberse reparado los perjuicios ni reintegrado el dinero, lo cual es un argumento válido para desestimar la concesión del mayor porcentaje de rebaja de pena previsto por el legislador.
No obstante, se observa que al otorgarse el 30%, el a quo no tuvo en cuenta los límites establecidos por el legislador, en razón de la etapa procesal en la cual se dio el allanamiento a cargos. Conforme con lo anterior, se mantendrá el derecho a la disminución de pena por el allanamiento a cargos, pero haciendo la modificación correspondiente en favor de la procesada.
Se tiene que la rebaja concedida fue del 30%, pese a que por haberse dado la aceptación en la audiencia de imputación y en concordancia con los artículos 351 y 352 procesales, esta debió haber oscilado entre un 50% y una tercera parte, la que equivale a un 33.33%, razón por la cual al reconocer este último porcentaje la pena a imponer quedaría en 104.9 meses de prisión y multa de 559.52 SMLV, y en efecto se reconocerá esta cifra. 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 28 Del sustituto de la prisión domiciliaria.
Dentro de la sentencia objeto de apelación, se determinó por el a-quo que Astrid Verónica Morales Hernández no era acreedora a la prisión domiciliaria, porque no se cumplen los requisitos objetivos para su otorgamiento, ya que presenta una sentencia condenatoria proferida el 11 de junio de 2015 por el mismo delito que en este asunto se le atribuye, es decir dentro de los 5 años anteriores, por lo tanto es improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 68A del C.P. Tampoco se cumple el requisito de que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, porque el delito de estafa agravada comporta una pena de 64 a 144 meses de prisión, agravada de una tercera parte a la mitad al superar los 100 SMLV, quedando entre 85.33 y 216 meses de prisión, que con el incremento punitivo por la modalidad de delito masa, la pena mínima es de 113.77 meses de prisión, lo cual supera los 8 años.
Al incumplir el requisito necesario para conceder la prisión domiciliaria y existir antecedentes judiciales dentro de los 5 años anteriores, se confirmará su negativa. La prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. Frente a este sustituto, cabe recordar que es regulado por la Ley 750 de 2002, la cual se fundamenta en la protección a los menores de edad hijos de los encartados penales y personas en condición de discapacidad que no pueden valerse por sus medios, pero, para el caso que nos ocupa y conforme a la sustentación del artículo 447 del CP realizada por la defensa, se probó que Astrid Verónica Morales Hernández es madre de tres hijos que a la fecha ya ostentan la mayoría de edad y ninguno padece una discapacidad (récord. 03:11:42 min audiencia verificación de allanamiento del 11 de mayo de 2018), razón por la cual esa situación de madre cabeza de familia, se encuentra superada.
En cuanto a los nietos menores de edad, quienes según indicó la defensa se encuentran al cuidado de la procesada, no se acreditó cuáles eran las razones impeditivas de los padres de ellos para su custodia, dado que por regla general es sobre los progenitores quien recae su protección y 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 29 cuidado.
Por esta razón, al no haberse acreditado que Astrid Verónica Morales Hernández ostenta la calidad de madre cabeza de familia, la solicitud deprecada no está llamada a prosperar. Ante el incumplimiento de los requisitos dispuestos para la concesión de los sustitutos aludidos, se confirmará la decisión frente a su negativa, razón por la cual la sentenciada deberá cumplir su condena en un establecimiento carcelario que disponga para tales efectos el INPEC.
En cuanto a la petición de la defensa sobre la suspensión del traslado del lugar de reclusión, considera esta colegiatura que no está llamada a prosperar, en atención de que la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, ha dispuesto que cuando una persona que se encuentra afectada con una medida de aseguramiento de detención domiciliaria, y luego le es impuesta una en establecimiento penitenciario, prima la que comporta un nivel de restricción mayor de la libertad.
Al respecto se cita el siguiente aparte jurisprudencial. “El hecho de que, por razones propias de la dinámica procesal, un expediente se tramite más rápidamente que otro u otros que se adelanten concomitantemente no significa que el régimen de libertad del procesado o condenado quede sujeto a lo allí ocurrido, con exclusión fatal de las incidencias presentadas al respecto en las demás actuaciones.
Tal entendimiento no es el que propicia la ley. Si se inicia otro proceso y allí se adopta una decisión que restringe más severamente su libertad, es claro que será esta última la llamada a aplicarse con preferencia a las medidas de menor entidad, salvo si ella decae con posterioridad, porque, como se dijo, esa es la valoración actual que frente a la personalidad del reo ha hecho un juez de la República con ocasión de la presunta comisión de otros delitos, que no puede esquivarse ni diferirse en el tiempo.”13 En este sentido, Astrid Verónica Morales Hernández, al no ser merecedora dentro de este asunto de la suspensión condicional de la 13 CSJ STP 2105-2017 Rad. 90258 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 30 ejecución de la pena, ni del sustituto de la prisión domiciliaria, deberá cumplir su condena en establecimiento penitenciario, y será esta sanción, que es más restrictiva de la libertad, la que tendrá prelación para su cumplimiento, razón por la cual se confirmará la decisión del a quo referente al traslado inmediato de la procesada a la cárcel que disponga el INPEC.
Solicitud de cancelación registros Frente a la petición de cancelación de la matrícula del automotor de placas BHX202, considera esta Sala que lo dispuesto en el artículo 101 del C. de P.P. aplica para bienes cuyo registro se haya realizado de manera fraudulenta. A su vez, el artículo 22 del C.P. establece que en caso de ser procedente, corresponde a los jueces y a la Fiscalía General de la Nación la adopción de las medidas necesarias para el cese de los efectos que se produjeron por la comisión de la conducta punible para lograr el restablecimiento de los derechos quebrantados.
Dentro del presente asunto, se tiene que Carlos Ricardo Herrera Pacheco aparece como propietario registrado del citado vehículo, pero no detenta la tenencia material del mismo por haberlo entregado en uno de los concesionarios donde se perpetró la estafa, lo cual le está generando más perjuicios aun, como el pago de impuestos y multas.
Así las cosas, al no estar demostrada la manera en que el vehículo fue negociado con quien actualmente lo tiene, y por ende ser considerado hasta el momento un tercero de buena fe -Art. 83 C.N.-, no se puede ordenar la cancelación de su matrícula, por lo que, lo único procedente es insistir en su inmovilización y posterior entrega a la víctima.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
Primero. Modificar en su numeral segundo, la sentencia proferida el 08 de octubre de 2018 por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, y en consecuencia condenar a Astrid Verónica Morales Hernández a la pena 1100160000201700356-02 Astrid Verónica Morales Hernández Estafa agravada en la modalidad de delito masa 31 principal de 104.9 meses de prisión y multa de 559.52 SMLV.
De igual manera se impone la pena para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal. Segundo: Oficiar a las autoridades respectivas para que dispongan la inmovilización y posterior entrega del vehículo de placas BHX 202 a la víctima, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada.
Cuarto: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ