República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000721201300412-01 Acusado: Wilmer Yesid Bosa Bustos Procedencia: Juzgado 27 Penal de Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años Acta N°: 352/2019 Fecha: 06/09/19 Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado, su defensor y el apoderado de las víctimas contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2018 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la que condenó a Wílmer Yesid Bosa Bustos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS El 12 de agosto de 2013, Sandra Milena Torres Beltrán, madre del menor de 13 años E.S.A.T. denunció a Wílmer Yesid Bosa Bustos, primo del niño, porque los fines de semanas del lapso comprendido entre septiembre de 2012 y marzo de 2013, cuando éste vivía en su residencia ubicada en la carrera 13A N° 27-52, barrio Gustavo Restrepo de Bogotá, en varias ocasiones, cuando llegaba borracho, lo accedió analmente y el tocó el pene, aprovechándose de la confianza que habían depositado en él. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 18 de febrero de 2015 ante el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se legalizó la captura de Wílmer Yesid Bosa Bustos, a quien se le imputo, a título de autor, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 19 de abril de 2015, la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Bosa Bustos en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 208, 209, 211 #2 y 31 del Código Penal, el cual correspondió al Juzgado 27 Penal del Circuito. 3.3. El 6 de julio de 2015 se realizó la audiencia de formulación de acusación y después de varios intentos fallidos, a causa de las solicitudes de aplazamiento y falta de asistencia de la defensa, los días 30 de mayo y 13 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.4.
El juicio oral se desarrolló en 5 sesiones, 29 de agosto, 15 y 17 de noviembre de 2017, 25 de abril y 5 de mayo de 2018, día en el que las partes presentaron alegatos de conclusión. 3.5. El 21 de junio de 2018 el juez anunció sentido de fallo condenatorio contra Wílmer Yesid Bosa Bustos y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. 3.6.
El 2 de octubre del mismo año se emitió la sentencia objeto de alzada, contra la cual el procesado, su defensor y el apoderado de las víctimas interpusieron recurso de apelación. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a Wílmer Yesid Bosa Bustos a la pena principal de 18.6 años de prisión al hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 3 homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la principal, y le negó todo mecanismo sustitutivo de la pena, por lo que dispuso librar orden de captura en su contra.
Consideró el a quo que con las pruebas practicadas en juicio, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de P.P. para condenar a Bosa Bustos, pues si bien la víctima en juicio oral, con 18 años de edad, se retractó de los hechos por los que en principio culpó al procesado durante la entrevista forense, el despacho no le dio credibilidad a la retractación, por cuanto las versiones del menor ante su madre, la psicóloga y la médico forense fueron coincidentes, consistentes y detalladas, además se advirtió que todo se debió a las amenazas que el agresor le realizó, que incluso llevaron a que la víctima intentara quitarse la vida, como lo informaron los dos psiquiatras -Dres.
Guillermo Mendoza Vélez y Álvaro Eduardo Osorio- que declararon en juicio, quienes dieron cuenta de la discapacidad mental y de los trastornos de comportamiento del menor, fruto de los hechos, como también se consignó en su historia clínica. El juzgado indicó que tiene asidero las tesis planteadas por la fiscalía y por el ministerio público frente a que la retractación del menor fue inducida por sus familiares, de quien deviene su cuidado y sustento, tanto así que la madre reconoció que no le creyó a su hijo, por lo que denunció los hechos meses después posterior a que éste intentó suicidarse, aspecto al cual se refirió el médico Guillermo Mendoza Vélez, quien atendió al niño y manifestó que éste le informó que había sido víctima de abuso sexual por parte de su primo.
Añadió que la actitud del testigo también fue indicativa de la ocurrencia de los hechos, pues durante su declaración en juicio oral estuvo con la cara agachada, habló con un tono de voz bajo y con las manos entre las piernas, lo cual es signo de autoprotección o defensa, como lo informó el psicólogo. El a quo concluyó que el acusado conocía la ilicitud de sus actos y pese a ello los cometió, sin que obre prueba alguna que conduzca a inferir que estuviera imposibilitado para comprender el alcance de los mismos. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 4 V. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1.
Inconformes con la decisión, Wílmer Yesid Bosa Bustos en ejercicio de su derecho de defensa material, su defensora y el apoderado de las víctimas interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron en los siguientes términos: 5.1.1. El procesado solicitó que se revoque la sentencia condenatoria emitida en su contra y en su lugar se lo absuelva por cuanto las pruebas practicadas en juicio oral no tienen la suficiente fuerza ni valor probatorio, máxime cuando el a quo no realizó una debida valoración, sino que profirió una decisión contradictoria y vulneratoria del principio de objetividad, pues debió tener en cuenta que: i) El menor se retractó. Manifestó las razones por las cuales inventó todo, como era rabia y celos hacía su primo; sin embargo, el a quo sin mayores fundamentos dio plena credibilidad a las versiones iniciales, bajo el supuesto de que según la Corte siempre debe dársele credibilidad a los dichos de los menores, dejando de lado la sana crítica y la valoración de las pruebas; es decir, incurrió en errores de raciocinio. ii) El menor incurrió en varias contradicciones, como fue: i) indicó que siempre que llegaba borracho a la casa abusaba de él, pero después informó que cuando tomaba casi nunca llegaba a la vivienda, ii) ante la médica forense Silvia Juliana Velandia refirió que durante las penetraciones anales sentía mucho dolor al defecar y que le salía sangre, pero durante la entrevista del CTI nada mencionó al respecto, iii) la víctima recordó el periodo de tiempo en el que convivió con el presunto agresor, más no cuántas veces fue accedido, iv) nada mencionó el menor respecto a qué sucedía después de que presuntamente “le echaba una cosa blanca en su cola”, v) ante medicina legal la víctima refirió que dormía con él, pero en juicio reconoció que dormía en el sofá, lo cual corroboró su madre, vi) en entrevista forense E.S.A.T. indicó que intentó auto agredirse debido a los presuntos hechos de abuso, pero en juicio oral refirió que fue porque en el colegio le hacían manoteo y porque sus padres preferían al procesado, lo que conllevó a que sintiera celos. iii) La propia madre del menor, quien lo crio y lo conoce, reconoció que es sumamente mentiroso, que no le importa ni mide las consecuencias al 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 5 momento de involucrar personas en situaciones irreales, como fueron los casos de su padrino y su propio padre, quienes fueron víctimas de sus mentiras, por lo que tiene personalidad fantasiosa y tendiente a distorsionar la realidad, tanto así que cuando le comentó sobre los presuntos abusos no le creyó e informó que sus autoagresiones empezaron a suceder desde antes de que Wilmer llegara a vivir a la casa, además en la historia clínica del menor aparece que cuando éste tenía 17 años, 10 meses le comentó al padre que no había sido abusado. iv) El examen físico genital que se le practicó al menor fue normal, pero el éste tuvo cómo ilustrarse para inventar el abuso, pues como él mismo lo reconoció veía páginas de pornografía por internet, lo que deja entrever que en este asunto no existe el convencimiento más allá de toda duda para condenar, lo que abre la aplicación al principio in dubio pro reo. 5.1.2.
La defensa solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se absuelva a su defendido, por cuanto: i) El menor no obstante sus padecimientos previos a los hechos en los que involucró al procesado, con sus palabras y de manera consiente, sin presión alguna, se retractó, pero además con su testimonio y el de su madre se conoció que su comportamiento era el de un niño rebelde y mentiroso, que incluso una vez inventó que su padre lo ponía a aguantar hambre y reconoció que los abusos los inventó contra el acusado por rabia y celos. ii) El comportamiento del menor siempre fue reprochable, consumía alcohol, dañaba las cosas, no realizaba tareas, por lo que su primo - procesado- le ponía quejas a los padres, lo que generó en él rabia y celos; además, no se puede pasar por alto que según la historia clínica del paciente, el 18 de noviembre de 2010 -antes de los hechos- relató que había sido abusado por dos estudiantes en el baño del colegio, y que después responsabilizó a su padrino por lo mismo, es decir, desde antes de los hechos E.S.A.T. ha manifestado ser víctima de abusos sexuales, pues posee una discapacidad mental que le limita la facultad de medir ciertos riesgos. iii) No existe vínculo de dependencia económica de la víctima ni de su familia con el procesado, y si bien existen lazos de familiaridad los mismos son lejanos, y en el tiempo que transcurrió entre la versión inicial y la retractación que realizó el menor en juicio oral, se evidenció un cambio de 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 6 comportamiento abrupto en él, y fue claro en señalar que inculpó a su primo por sapo, máxime cuando el dictamen médico legal sexológico que se le practicó no arrojó evidencia de huellas de lesión de tipo genital o anal, lo cual no tuvo en cuenta el a quo por lo que incurrió en error de hecho por falso raciocinio e incorrecta apreciación probatoria. 5.1.3.
El apoderado de las victimas informó que si bien compartió los alegatos de cierre de la fiscalía en el sentido de solicitar condena contra el procesado, lo cierto es que terminada la etapa de juicio oral, especialmente con la declaración de la víctima en cámara Gesell y los testimonios de los psiquiatras Álvaro Eduardo Osorio y Guillermo Mendoza Vélez, advirtió algunas incoherencias, como fueron: i) La madre del menor relató el comportamiento de éste incluso antes de los hechos, con actitudes indisciplinadas y rebeldes, revertido de mentiras y caprichos.
Informó que éste era meloso, por lo que fue tratado por los médicos psiquiatras Guillermo Mendoza Vélez y Álvaro Eduardo Osorio, sumado a que en noviembre de 2017 en cámara Gesell el menor reconoció sentimientos de ira y celos hacía el procesado; es decir, se retractó por lo que emergieron dudas respecto a su responsabilidad penal. ii) La madre reconoció en juicio oral que en varias ocasiones su hijo ha mentido, sin pensar en los límites, como la vez que le dijo a la policía que su padre le pegaba y lo dejaba sin alimentos, lo cual no era cierto, además que en el 2010 manifestó que había sido abusado por dos compañeros de colegio, pero que no aportó los nombres de los responsables.
La madre corroboró que el menor sentía celos de su primo por la atención que su padre le daba a éste y que en varias oportunidades cuando llegó del trabajo encontró a su hijo viendo pornografía en el computador. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 6.2.
Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la sala determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas, y con lo considerado por el a quo, resulta acreditada la existencia 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 7 del hecho y la responsabilidad penal de Wílmer Yesid Bosa Bustos como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, o si por el contrario lo procedente es absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica2.
Teniendo en cuenta los reparos realizados por los apelantes, los cuales al unísono solicitaron la absolución del procesado con base en la retractación que en juicio oral realizó el menor víctima, así como las pruebas legalmente practicadas, la colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la existencia de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, así como la responsabilidad penal a título de autor de Wílmer Yesid Bosa Bustos, pues el juez valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión el conjunto probatorio.
Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, cumpliéndose con la condición de conocimiento más allá de toda duda para condenar. 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.
N° 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 8 6.4. Efectuadas estas precisiones y en el cometido de resolver las apelaciones interpuestas, resulta necesario admitir que en este caso, hay una realidad procesal que no se puede ocultar y es que de las tres versiones que el menor víctima rindió -una en medicina legal, otra ante una psicóloga de CAIVAS y la última, en el juicio oral-, en las dos primeras le atribuyó al acusado el haberle realizado en múltiples ocasiones tocamientos y accesos de contenido sexual, y en la última se retractó. Sin embargo, el hecho de que el menor se retractara no quiere decir iso facto que es a esa última versión a la que debe dársele credibilidad o que debe rechazársela sin más; es decir, la retractación de un testigo no tiene un resultado automático, por cuanto detrás de ese acto existen diversas posibilidades, por lo que corresponde al juzgador valorar la prueba en conjunto y determinar cuál de todas las versiones concuerda con la realidad.
La Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, enseñó que “cuando el testigo-víctima, que en las diligencias de instrucción hace imputaciones” se retracta en la audiencia del juicio oral, “corresponde al juzgador apreciar la espontaneidad de la retractación…sobre todo si aparecen imputaciones certeras a través de reconocimientos, informes, entrevistas, etc.”3.
Así las cosas, en caso de retractación se debe tener en cuenta las siguientes pautas: i) el factor temporal de la declaración no es determinante para estimar su veracidad, ii) el funcionario judicial no está obligado a elegir una de las versiones, iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas el sentenciador tiene una carga argumentativa adicional frente a la justificación de su decisión, la cual deberá regirse por las reglas de la sana crítica, iv) la parte que ofrece el testimonio tiene la obligación de suministrar las pruebas necesarias para brindar claridad sobre las contradicciones en las que incurrió el testigo, sin perjuicio de que a lo largo de la vista pública pueda impugnar su credibilidad; y, v), que la prueba de corroboración tiene desde luego un papel determinante4.
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2709-2018 del 11 de julio de 2018, radicado N° 50637, determinó que lo más importante de esta declaración anterior, es que la parte contra la que se aduce tenga la 3 Sentencia de julio 27 de 2009, radicación 31579. 4 Consultar. Sentencia de enero 25 de 2017, radicado 44.950. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 9 oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, pero en el evento que esto no sea posible, tendrá el carácter de prueba de referencia. Así, en los casos en que se produce la retractación a través de un nuevo relato, lo apropiado es confrontarlos entre sí de cara a los elementos de juicio traídos a la actuación, a fin de verificar cuál de ellos se ajusta a la verdad.
Respecto a la confrontación de las versiones, la Corte Suprema de Justicia5 enseñó que en caso de que en el juicio oral un testigo, que bien pueden tratarse de la víctima del ilícito, modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración, y si el testigo acepta haber rendido esa declaración se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio Por tanto, le corresponde al juzgador valorar con criterios de sana crítica las informaciones contenidas en exposiciones o declaraciones efectuadas en la etapa de indagación o investigación, y confrontarlas con las manifestaciones que aduzca el testigo en el juicio oral.
Ello, porque a pesar de haberse producido por fuera de la vista pública, quedan sometidas, precisamente y, por esta vía, se enfatiza, a la contradicción de las partes que integran el contenido de la prueba testimonial, máxime cuando el acopio del testimonio de los menores tiene una dinámica propia según las previsiones contenidas el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006.
Para el caso concreto, en el juicio al momento de rendir declaración en cámara de Gesell6, quien para esa época tenía 18 años de edad -5 años más de cuando ocurrieron los hechos- E.S.A.T. se retractó y argumentó como razón para ello que su versión inicial se debió a que el acusado, su primo, se llevaba mejor con sus padres que él, por lo que le cogió rabia y celos, ya que sus progenitores no le ponían atención y su madre le pegaba.
En este testimonio dijo que Wílmer Yesid nunca abusó de él, que se inventó todo porque él veía páginas de pornografía por internet, además se autocalificó como problemático y mentiroso, con lo que intentó exculpar la razón por la que su padre no le hablaba. 5 Sentencia de marzo 24 de 2010, radicación 32730. 6 Declaró el 17 de noviembre de 2017, Cf.
Min. 05:40. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 10 6.5. Esta situación nos obliga a ver el panorama completo de las exposiciones del menor con el fin de determinar cuál es creíble y cuál no. 6.5.1. En primera medida, se cuenta con el testimonio del psicólogo forense del C.T.I Germán Cárdenas Garzón7, quien atendió al menor el 12 de agosto de 2013, esto es, tan pronto se instauró la denuncia. El mencionado realizó la entrevista al menor en la que afirmó haber sido objeto de abusos sexuales por parte de su primo Wílmer Yesid Bosa Bustos.
Cárdenas Garzón informó que el menor le contó que su primo, de 21 o 22 años, quien vivía con ellos -su padre, su madre y él-, cuando llegaba borracho los sábados y los domingos abusaba de él, que eso sucedió alrededor de un año y dos meses, y que finalmente éste se había ido de la casa porque le debía plata a su mamá por préstamos y por arriendo.
En cuando a los abusos, señaló que el menor le indicó que fueron en varias oportunidades, pues Wílmer dormía en la cama con él, en la misma habitación, que él -su primo- llegaba borracho en la madrugada y le “metía el pene en la cola”, lo cual le dolía, que le tocaba el pene por debajo de la ropa, que le bajaba los pantalones hasta la rodilla, pero que él sí se quitaba toda la ropa.
Añadió que en una oportunidad le hizo lo mismo, pero le echó en la cola una cosa blanca que le salió del pene, que no sabía que era. El psicólogo relató que el menor le informó que lo que pasaba le dolía, pero que su primo lo amenaza con pegarle si le contaba a su madre, que él se autoagredió muchas veces porque le daba rabia y dolor, hasta que decidió contarle a sus padres.
Frente al relato, el perito refirió que se trataba de un menor con problemas de epilepsia focal y discapacidad cognitiva, que le costaba contar lo que sucedió, lo cual se hizo evidente con la actitud que asumió durante la entrevista, pues mantuvo las manos entre las piernas, cerca de sus genitales, lo cual puede entenderse como un mecanismo de protección o defensa, además mostró vergüenza y temor, lo cual es común cuando las víctimas son de sexo masculino, pues se les dificulta reconocer abusos sexuales (Min. 1:06:55). 7 Testificó el 15 de noviembre de 2017, Cf.
Min. 07:16 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 11 Durante esa entrevista, la cual se proyectó en juicio oral, el psicólogo le explicó al menor que no debía sentirse mal, ya que quien había hecho cosas indebidas fue su primo, ante lo cual el niño le preguntó: “¿si eso es verdad qué le pasará?”, por lo que el profesional lo cuestionó respecto a si había dicho cosas que no eran ciertas, a lo que éste respondió que todo era verdad, pero quería saber qué le iba a pasar a su primo (1:02:22).
Dicha situación fue motivo de cuestionamiento por parte de la defensa y del ministerio público, pero el psicólogo les explicó que: “en términos generales todos los menores, presuntas víctimas de abuso sexual, y normalmente en esa etapa de cierre, están preocupados sobre los efectos que pudieran tener sus manifestaciones, porque también es normal que los menores sean amenazados para no contar la verdad o en generar segregación familiar o algún otro efecto negativo que les pudiera ser reprochado.
En este caso el menor, según lo que se observa en el video pareciera que lo que quisiera es saber cuál sería el futuro de las decisiones que se pudieran tomar a partir de la entrevista y en ese sentido aclaró y se le respondió”. (Min. 1:27:48). Por último, el profesional refirió que el menor utilizó un lenguaje claro y entendible y que tenía una madurez acorde a su edad cronológica.
Que además podía interactuar con otras personas. 6.5.2. Por otro lado, declaró Silvia Juliana Velandia Borrero8, médica que le practicó el examen sexológico al menor el 21 de agosto de 2013. La perito explicó la importancia de la anamnesis en casos como el de E.S.A.T., por cuanto se realiza previo al examen físico, en el que en la mayoría de veces no se encuentra huellas o traumas (Min. 11:13).
La mencionada informó que el propio menor le explicó el motivo de la consulta, pues le indicó que: “estoy aquí por abuso sexual”, del cual culpabilizó a su primo Wílmer de 21 años de edad, quien cuando llegaba borracho tipo 1:00 o 2:00 de la madrugada abusaba de él, pues dormían en la misma cama, que le tocaba el pene y le echaba una cosa blanca en la cola, que él no sabía que era, que él intentaba gritar, pero su primo le tapaba la boca.
Refirió que todo eso duró aproximadamente un año, pues Wílmer se fue de la casa porque le debía plata a su mamá, que sentía por él rabia y 8 Testificó el 17 de noviembre de 2017, Cf. Min. 11:13. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 12 dolor por lo que le hizo, y que él intentó cortarse las manos, pues pensaba en no vivir más para no recordar (Min. 18:45).
Relató que el menor le contó que su primo lo amenazó para que no le contara a sus padres, pero que él, después de que estuvo hospitalizado porque tomó alcohol etílico con sus pastillas psiquiátricas, le contó a sus padres, ya que Wilmer ya se había ido de la casa. La médico informó que si bien el examen físico genital que le realizó al menor arrojó resultados normales, sin traumas ni huellas recientes, eso no desvirtuaba lo que relató el menor, lo cual coincidía con un abuso sexual, pues explicó que más del 97% de los casos no presentan síntomas, ya que los niños cuentan mucho tiempo después de los hechos, y si en las primeras 72 horas la probabilidad de encontrar huellas físicas en casos de penetración anal era del 50 o 60%, es mucho menor cuando pasa más tiempo (Min. 23:03), como en ese caso, que había transcurrido alrededor de dos meses.
Así pues, concluyó la perito que: i) el relato del menor correspondía a un abuso sexual, ii) los dichos del menor son espontáneos, detallados, coherentes, consistentes y tiene aspectos sensoriales y emocionales, iii) el examen físico genital anal fue normal, sin traumas o huellas recuentes y iv) sugirió atención psicoterapéutica -encontró huellas de cortaduras en las muñecas-…” (Min. 27:16); además, explicó que es normal que en un evento de ese tipo, cuando los abusos fueron recurrentes, la víctima no recuerde fechas exactas ni las veces en qué sucedieron.
Ahora bien, para la sala, de la intervención de esta testigo se extrae con claridad tres aspectos a saber: i) la valoración que realizó, como profesional en medicina, obedeció a una denuncia de abuso sexual; ii) la ausencia de lesiones visibles no confirma ni desestima el abuso, y iii) el impacto emocional del menor era evidente, acorde con lo que también relató el psicólogo. 6.5.3.
Una vez realizado el recuento de las versiones que rindió el menor en las tres oportunidades aludidas, incluida la de juicio oral cuando se retractó, es importante valorar los demás testimonios que se rindieron en la vista pública, pues con ellos se contextualiza y se corrobora que la 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 13 retractación que realizó el menor obedece a causas ajenas diferentes a que los hechos de abuso no existieron.
La madre, Sandra Milena Torres Bernal9, tía política del procesado, informó que su hijo E.S.A.T. era rebelde, mentiroso, se portaba mal, no se quedaba quiero, todo cogía, era meloso y le gustaba estar encima de las personas. Refirió que el menor antes de los hechos llamó a la policía y les informó que su padre no le daba alimentos y en una ocasión le dijo a un médico que su tío intentó violarlo, todo lo cual fue mentira, y que si bien el niño se autoagredía era porque en el colegio le hacían matoneo.
La intención de la madre de favorecer al acusado fue bastante notoria, pues incluso afirmó hechos de los cuales tuvo que después retractarse, por ejemplo, indicó que si bien Wílmer dormía en la misma habitación que su hijo, lo hacía siempre en el sofá, pero después reconoció que como ella no dormía en el mismo cuarto no había forma de que eso le constara; después refirió que encontró a su hijo en una ocasión viendo pornografía, sin embargo, después indicó que lo que vio fue una página de “porno” (sic) abierta en el computador que usaban todos los habitantes de la casa; además, señaló en principio que la habitación donde ella y su esposo dormían quedaba al lado de la del menor, es decir, la que compartió con su primo acusado y que por tanto escuchaba todo; sin embargo, posteriormente aclaró que en medio de los dos cuartos había un baño; así mismo, refirió que Wílmer era bueno y que era mentira que le hubiera quedado debiendo plata, aunque luego dijo que sí pero poquita, como $80.000.
Además, la madre informó que en principio no le creyó a su hijo, quien les contó -a ella y al padre- lo que sucedió con su primo después de un intento de suicidio, cuando Wílmer ya se había ido de la casa, pero como ella sabía que éste -acusado- a veces tomaba licor “al niño le pareció fácil decir que abusaba de él cuando llegaba tomado”, porque E.S.A.T. era manipulador y le tenía celos a su primo.
Ante las inconsistencias e incoherencias en el relato, la fiscalía le impugnó credibilidad a la testigo y le puso de presente lo que ella consignó en la denuncia penal que instauró contra Wílmer Yesid Bosa Bustos, y una vez le dio lectura, Sandra Milena Torres Bernal tuvo que reconocer aspectos 9 Testificó el 17 de noviembre de 2017, Cf.
Min. 41:10 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 14 como: i) que Wílmer y el menor a veces sí dormían en la misma cama, ii) que Wílmer tomaba tres veces a la semana, los fines de semana, y llegaba borracho en la madrugada, iii) que el relato de abuso del menor consistió en decir que su primo le tocaba el pene, le metía el pene de él -el de Wílmer- en la cola, que le echaba una cosa blanca y que lo amenazaba si les contaba, iv) que cuando Wílmer se fue de la casa sí le quedó debiendo dinero.
Fue así como leyó el aparte de la denuncia en el que ella informó respecto a Wilmer, que: “al principio era responsable con los gastos y en el trabajo, después se veían las dificultades. Se la pasaba tomando sin plata, debido a eso se presentaron malentendidos con el niño…” (Min. 1:44:24). Además, la madre explicó que denunció los hechos meses después de enterarse, porque no le creyó a su hijo, pese a los reiterados intentos de suicidio de la víctima, los cuales recordemos explicó ante el psicólogo, al decirle que no quería vivir para no recordar.
Al ser interrogada frente al presunto abuso de su hijo, la testigo señaló: “él siempre decía la misma versión, que el primo había abusado de él, con el paso del tiempo él seguía diciendo lo mismo, pero yo como mamá le decía que no creía en eso… yo le decía que una persona violada actuaría diferente… después nos confesó que el primo nunca lo había violado”.
(Min. 2:07:00). Las inconsistencias, incoherencias y mentiras de la madre fueron evidentes, quien quizá debido al vínculo de familiaridad con el procesado acudió a juicio a realizar manifestaciones imperiosas contra su propio hijo, pese a la condición de salud del menor, pues además, entre otros aspectos reconoció que agredió al niño a la edad de 12 años, y mostró despreocupación respecto del menor, pues no recuerda ni desde cuándo ni qué medicina tomaba su hijo.
El testimonio de la progenitora corrobora el hecho de que la retractación del menor obedece a causas ajenas a su voluntad, tanto así que E.S.A.T. dio a conocer que su madre le pegaba y que su padre no le prestaba atención, lo que entre otras cosas conllevó a sus múltiples intentos de suicidio; pero además, fue la propia Sandra Milena quien reconoció como persuadió a su hijo en que las acusaciones que hizo contra su primo eran mentiras, pues esperó un comportamiento diferente al que él asumió ante 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 15 la situación, pese a que conoce que éste padece de discapacidad cognitiva, como ella misma lo relató en juicio oral.
Por último, a juicio oral también acudieron a declarar los médicos psiquiatras Guillermo Mendoza Vélez y Álvaro Eduardo Osorio, especialistas que le brindaron atención al niño E.S.A.T., testimonios importantes en la causa, por cuanto dieron a conocer el estado emocional y mental del menor, incluso tiempo atrás a los hechos. Mendoza Vélez, quien atendió al niño en la Fundación Crecer, informó que lo valoró en dos ocasiones y que padecía de discapacidad cognitiva, que es un tipo de retraso mental, y de depresión mayor.
El mencionado indicó que durante la entrevista que le realizó al niño, la madre siempre estuvo presente, y que cuando el paciente de manera espontánea le relató que fue abusado sexualmente a los 13 años por parte de un primo, la progenitora en ese preciso instante refirió -delante del niño- que el paciente era muy mentiroso y bastante rebelde, y que un año antes él le reconoció que todo era mentira (Min. 20:57).
El médico informó que para el momento de la consulta -2017-, el menor estaba desescolarizado desde 2014, y que pese a que la primera vez que lo valoró le ordenó una prueba cognitiva, la misma no se le había realizado para la segunda cita, situación que hace aún más notorio la situación de despreocupación de la madre respecto a su hijo.
Por otro lado, Álvaro Eduardo Osorio10, también psiquiatra, manifestó que E.S.A.T. estaba diagnosticado con problemas comportamentales y epilepsia, por los que le brindó atención médica en nueve ocasiones. Señaló que en el 2010 el niño le contó que unos compañeros de colegio le habían acariciado la zona genital, hecho frente al cual no se descartó penetración, pero la ocurrencia de esos sucesos no se investigó. Frente a la condición mental del menor, informó que se le practicó una prueba de inteligencia que dio resultados límites; es decir, E.S.A.T. no tiene retardo mental, pero tampoco es normal; sin embargo, tiene un 10 Declaró el 25 de abril de 2018, Cf.
Min. 41:30. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 16 comportamiento bueno ante la sociedad, y explico que las personas que presentan ese diagnóstico si bien pasan por desapercibidas, como si no tuvieran ningún problema, sí tienen dificultades para medir ciertas cosas, como ciertos riesgos que asumen porque no evidencian peligros, pero además en el caso de E.S.A.T. los padres eran potencializadores de los síntomas porque no ponían reglas.
Osorio informó que todas las veces que el menor acudió a consulta fue por los mismos síntomas y presentó varios intentos de suicidio, y que fue hasta el 15 de agosto de 2013 cuando los padres le informaron que el niño fue víctima de abuso por parte de un familiar, y posteriormente el 29 de marzo de 2015, el menor fue a consulta en silla de ruedas porque se había tirado de un séptimo piso.
La defensa interrogó al testigo respecto a si un paciente con el diagnóstico del menor era proclive a inventar cosas o decir mentiras, ante lo cual el médico explicó que los pacientes con discapacidad mental, como cualquiera de los presentes -hizo referencia a quienes estaban en la audiencia-, en cualquier momento pueden decir mentiras, no concretamente el menor, pero que un niño que a esa edad relatara que lo tocaron en el área genital, “es una situación importante y es muy poco probable que sea falso”.
(Min. 1:03:48). Además, el experto explicó que los pacientes con discapacidad mental no tienen límites en sus relaciones sociales, son cariñosos, lo que ayuda a que lleguen a ser abusados, engañados o utilizados, pues no miden la distancia relacional, el riesgo ante el mundo; sin embargo, saben que es una relación sexual. Así pues, la tesis de que el menor inventó los hechos porque veía pornografía en el computador no tiene vocación de prosperidad, ya que, primero los mismos sí existieron y segundo, tenía la condición y la capacidad de saber qué estaba pasando -abuso sexual-, además de reconocer que no era bueno lo que le hacía su primo, tanto así que reconoció sentimientos de rabia, celos y dolor hacia él, no por el hecho de que existiera una supuesta preferencia de sus padres hacía éste, situación que además no se probó, pues incluso se fue de la casa que compartía con ellos por las deudas que tenía con la madre, sino porque se sintió víctima de una situación abusiva. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 17 Valga resaltar, que en esta clase de delitos las conductas suelen desplegarse en espacios donde no pueden ser observados por testigos, en escenarios que están guardados para la intimidad o sustraídos del conocimiento de terceras personas; por ende, para probar los hechos, además de los dichos de la víctima que adquieren relevancia especial11, es importante acudir a otros medios de prueba como la pericial y la indiciaria.
Así pues, en este caso, además de la prueba directa, se estructuran serios indicios, como el de presencia en el lugar de los hechos y el de oportunidad para delinquir. El primero, se materializó con la presencia física del inculpado en el lugar y tiempo del delito. El de oportunidad, se configuró por ser Bosa Bustos el primo de la víctima, con quien compartía no solo habitación, sino cama.
Por otro lado, es importante resaltar que incluso el testimonio que rindió el menor en juicio oral, en el que se retractó, deja entrever que los hechos no solo sí existieron, sino que son endilgables al procesado, y se advierte además la intención de retractarse no desde su fuero interno, sino por causas externas, como la presión familiar sobre un niño que padecía una deficiencia cognitiva con escasa atención de sus padres.
Así pues, si bien el menor informó que se inventó los abusos por parte de su primo, corroboró circunstancias importantes que coinciden con sus relatos iniciales en todos los escenarios -ante la psicóloga, los psiquiatras, la médico forense e incluso ante la madre-, por ejemplo: i) que Wílmer vivió en la casa con sus padres, ii) que su madre le pegaba, su padre lo ignoraba y en el colegio le hacían matoneo, iii) que Wílmer tomaba, iv) que su primo y él a veces dormían juntos, v) que lo mismo que le informó al funcionario de la fiscalía fue lo que les comentó a su padres; es decir, que fue víctima de abuso sexual por parte de Wílmer, que sentía dolor y rabia cuando eso pasaba y que su primo se bajaba la ropa hasta las rodillas (Min. 47:00).
Todo el escenario anterior nos muestra con claridad que la retractación del menor obedeció a una presión familiar. Pero esa retractación, conforme a los múltiples factores que se analizaron en precedencia, no es creíble, por 11 Corte Constitucional, sentencia T-554/03. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 18 el contrario, es la incriminación inicial la que cobra fuerza, misma que surgió en un momento particularmente difícil para la vida del menor, quien además de sus padecimientos de salud vivía una situación de casi desprotección en su casa, como quedó claramente evidenciado, con un padre que lo ignoraba y una madre que incluso reconoció haberlo agredido, de lo que se puede concluir, luego de evaluar la prueba conforme a los principios de la sana crítica, que la versión que incrimina al procesado es la veraz.
Por tanto, la sentencia de primera instancia será confirmada. VII. OTRAS CONSIDERACIONES La sala no puede pasar por desapercibido la situación de la víctima, quien si bien a la fecha es mayor de edad, como lo informaron los psiquiatras y la psicóloga que lo valoraron, presenta diagnóstico de discapacidad cognitiva, depresión mayor y epilepsia, los cuales han conllevado a que éste en varias oportunidades haya intentado suicidarse.
Además, según relató el médico Guillermo Mendoza Vélez la víctima se encontraba descolarizada desde 2014, y ésta directamente informó en juicio que estaba laborando, además, se hizo notoria la falta de atención y cuidado por parte de la madre. Por lo anterior, la sala oficiará al Director Regional del ICBF – Seccional Bogotá, para que por intermedio del defensor de familia adelante las investigaciones de rigor tendientes a establecer las condiciones socio- familiares de E.S.A.T -salud, escolaridad, trabajo, familia, acompañamiento psicológico, etc.-, y que adelante, si hay lugar a ello, las acciones pertinentes para lograr el restablecimiento de los derechos del joven, de conformidad con lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, ratificada por Colombia a través de la Ley 1346 del 31 de julio de 2009.
Así las cosas, de identificar en E.S.A.T. la vulneración de cualquiera de sus derechos, la autoridad administrativa deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento. 110016000721201300412 -01 Wílmer Yesid Bosa Bustos 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2018 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. Segundo. Oficiar al Director Regional del ICBF - Seccional Bogotá, para que den cumplimiento a lo dispuesto en el acápite VII de esta decisión. Tercero. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ