REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000023 2014 12210 - 02 Procedencia Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Motivo Sentencia de segunda instancia Decisión Niega nulidad y confirma Aprobado Acta No 072 Fecha Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia de 25 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual condenó a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue condensada en la sentencia de primera instancia y corresponde a los siguientes hechos1: 1 Folio 242, del cuaderno Nº 1. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 2 “Con fundamento en la noticia criminal tuvieron su génesis el 24 de agosto de 2014, cuando la menor de iniciales V.C.B.2, de 8 años de edad para entonces, fue víctima de actos libidinosos por parte de su abuelo, el señor JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES, quien estando en su casa, la despojó de la ropa interior, la acostó en la cama, se le posó encima y le tocó la vagina.” (Negrilla del texto original) III.
ACTUACIÓN PROCESAL Una vez lograda la captura de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES el 15 de septiembre de 2014, por solicitud de la Fiscalía 307 Local, se legalizó el procedimiento de aprehensión ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia realizada el 16 de septiembre siguiente3. En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, conforme lo disponen los artículos 209 y 211-2º del Código Penal; cargos que el imputado, rodeado de las garantías fundamentales decidió no aceptar.
Así mismo, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión4 El escrito de acusación se radicó el 12 de diciembre de 20145 por la Fiscalía 234 Seccional, siendo asignado el conocimiento del asunto al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, cuya funcionaria efectuó la audiencia para su formulación el 2 de junio de 2015, oportunidad en la que la Fiscalía 2En la presente decisión no se citará el nombre completo de la menor involucrada, en aplicación a lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 3 Folios 13 a 16, Ibíd. 4 Ibíd. 5 Folios 33 a 36, y 64 a 67, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 3 acusó al procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES en los mismos términos en que le formuló imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de julio de 2015, en cuyo desarrollo se presentaron solicitudes probatorias a instancias de la Fiscalía y la defensa, última que presentó recurso de alzada, ante la negativa de la funcionaria de instancia de acceder a algunas de sus pretensiones6.
De manera que, esta Corporación, en providencia de 20 de agosto de 2015, revocó de forma parcial el auto de pruebas, para decretar a favor de la defensa, la declaración de SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ y un dictamen pericial psicológico7. Posteriormente, al retornar las diligencias al juzgado de conocimiento, el juicio oral se instaló el 28 de octubre de 20168, desarrollándose en ésta y en sesiones de 11 de mayo 9, 11 de agosto10, 10 y 23 de noviembre de 2017, oportunidad en la que el a quo anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.
Luego, se realizó el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. en audiencia de 24 de julio de 201811, mientras que, la lectura de la sentencia se efectuó el 25 del mismo mes y año12, mediante la cual, se condenó a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el periodo de 100 meses, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor 6 Folios 74 a 77, óp. cit. 7 Folios 82 a 101, ibíd. 8 Folios 165 y 166, ibíd. 9 Folio 178, ibíd. 10 Folio 203, ibíd. 11 Folio 228, ibíd. 12 Folio 243, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 4 de catorce años agravado, a la vez que se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación el defensor del acusado interpuso recurso de apelación 13, por tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA14 14 Precisó la cognoscente que los artículos 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal establecen que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, y en el presente asunto se ha llegado a ese grado de conocimiento a partir de la valoración de las pruebas aportadas al plenario.
En tal orden, la primera instancia esgrimió que las pruebas demuestran que el acusado es responsable de la conducta endilgada, por cuanto se estableció que el 24 de agosto de 2014, manipuló sexualmente a V.C.B., quien para esa data tenía 8 años de edad, procediendo a despojarla de su ropa y tocar de forma lasciva su vagina. Argumentó la juez, que el testimonio de V.C.B. es el principal fundamento del fallo de condena, pues analizado en conjunto todas las versiones suministradas, la revelan circunstanciada en los aspectos de modo, tiempo y lugar, así como coherente y congruente en su estructura medular y, por consiguiente, creíble, en punto de 13 Folios 244 a 275, ibíd. 14 Folios 1 a 16, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 5 precisar que el autor de la conducta delictual fue el procesado y no otro individuo.
Desestimó el argumento del defensor, relacionado con la falta de revelación del hecho en la entrevista psicológica, puesto que, si bien la niña, en esa oportunidad, no precisó un tocamiento sexual, sí manifestó que “el procesado se le ubicó encima de su cuerpo, con lo cual efectuó un tocamiento furtivo en sus genitales”; recordación de la niña que fue precisa, dadas sus connotaciones, en la medida que el autor del hecho fue su abuelo.
Por otro lado, argumentó la falladora que la versión de V.C.B. encuentra complemento en la narración de su progenitora CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, tanto en lo referido a ella por la menor, como en sus observaciones directas de la manera como encontró a su hija, el teatro de los acontecimientos y de los cambios en el comportamiento y desempeño académico de V.C., como aspectos que estimó probables la cognoscente, dada la edad de la menor, que indica su racionalidad suficiente para comprender y adaptarse a lo que emergía de su entorno, en concreto, para aprehender los actos sexuales, entenderlos y reproducirlos verbalmente.
De otra parte, estimó que la menor no fue infirmada en sus aseveraciones por las declaraciones de la defensa, éstas son, las de KATHERINE ROCÍO HERNÁNDEZ, MARÍA GILMA MARTÍNEZ DE CRUZ y SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ, pues se circunscribieron a relatar, por un lado, aspectos personales del procesado que resultan insustanciales frente a la demostración o desacreditación de los hechos, que en todo caso ocurrieron en un entorno privado entre el encartado y la víctima; y por otro, recayeron sobre problemas entre el progenitor de la víctima –hijo del Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 6 acusado- y la madre de la afectada, como una estratagema para favorecer a JOSÉ IGNACIO CRUZ.
Y resaltó que, la demanda de alimentos y la ruptura entre los padres de V.C.B., sucedieron un mes después de los hechos de abuso sexual y, en ese sentido, la denuncia no se puede asumir como una retaliación a sus problemas de pareja, dado que se fundó en unos sucesos anteriores a aquellas circunstancias. En el acápite dedicado a la dosificación punitiva la cognoscente indicó que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, van de 108 a 156 meses de prisión. Extremos que aumentó de una tercera parte a la mitad, en razón de la concurrencia de la causal de agravación contemplada en el artículo 211-2º ídem, para obtener unos nuevos guarismos de 144 a 234 meses de reclusión. Oscilación que dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 144 a 166.5 meses, dos medios de 166.5 meses a 211.5 meses, y un máximo de 211.5 meses y 234 meses de prisión. Luego, en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de agravación punitiva, y sí una de menor punibilidad, dada la ausencia de antecedentes penales del sindicado, se ubicó en el cuarto mínimo, imponiendo dentro de este rango la sanción de 144 meses de prisión. En lo que respecta a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la primera instancia la determinó por el término de 100 meses.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 7 Finalmente, le negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto el reato cometido encuentra prohibición expresa para este tipo de beneficios en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. V. DE LA IMPUGNACIÓN V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES, interpuso recurso de apelación y demandó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se emita decisión absolutoria a favor de su prohijado.
Asimismo, reclamó la declaratoria de nulidad por la afectación al debido proceso y al derecho de defensa técnica del sindicado. i) Respecto del primer pedimento, alegó que no se supera la duda razonable, en la medida que la providencia se basó en pruebas de referencia, ya que se afirma en la misma que “se funda principalmente en la entrevista” suministrada por la menor, sin especificar a cuál de las dos diligencias hace alusión, máxime cuando en la primera la niña exoneró al acusado del delito.
Resaltó contradicciones entre las versiones de V.C.B., en la medida que, en la primera diligencia indicó reiteradamente que su abuelo paterno, este es, el procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES, “no la tocó” ni le realizó “actos de ninguna naturaleza y mucho menos sexuales”; mientras que, en la segunda, que se llevó a cabo tres años después y calificó el recurrente como ilegal -ya que había sido excluida-, la niña dio un relato encontrándose alienada parentalmente.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 8 Asimismo, entre las dos versiones, indicó el defensor, existen “palpables las contradicciones”, ya que la negación de los actos en la primera, así como la sindicación de los tocamientos no al procesado, sino al “abuelo materno”, a lo que se refirió tanto la menor como la perito del CTI, conducen a la absolución del acusado por duda probatoria.
Sostuvo el defensor, igualmente, que la sentencia de condena, primero afirma que la menor no señaló un tocamiento específico, para luego especular y suponer la existencia del delito. Argumentó por otro lado, que CINDY JULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, progenitora de V.C.B., rindió una declaración de referencia, que calificó como sañuda, elucubradora, desestructurada y poco creíble.
La cual, además es “retaliatoria” (sic) y vengativa, inspirada en problemas personales con su compañero sentimental, quien es padre de V.C.B. e hijo del acusado, a quien ha buscado causarle daño al igual que a la familia de dicho hombre, por lo que, en su sentir, alienó a la menor para declarar contra el sindicado. Sin embargo, indicó que de la declaración de CINDY JULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, así como de los médicos tratantes de la menor V.C.B., se extrae la inexistencia de los tocamientos.
Por otro lado, cuestionó que no se identificó plenamente al procesado, por cuanto en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, las mismas se realizaron contra otra persona, comoquiera que el número de identidad relacionado en las mismas corresponde a PIO LELIO PINEDA SIERRA. Aunado a que Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 9 la perito del CTI refirió, insistió el defensor, que la menor relacionó a su abuelo materno como el autor de la conducta.
Contexto de vacíos probatorios que conducen a la absolución de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES. En punto de las pruebas de la defensa, aseveró que el escaso valor suasorio apreciado por la juez, al afirmar en la sentencia que “las pruebas de descargo, no desvirtuaron las afirmaciones de la Fiscalía”, resulta desacertado e inexacto, e invierte la carga de la prueba que recae en cabeza de la fiscalía, vulnerando la presunción de inocencia y desconociendo la norma que establece que “la defensa no está obligada a realizar defensa de descargo” (sic).
En criterio del abogado, pese a que presentó copiosas y creíbles pruebas documentales y testimoniales que favorecían a su porhijado, las mismas fueron arbitrariamente ignoradas por la juez, al igual que, soslayó el sentido real de la primera entrevista de la niña, que exoneraba de cargos al acusado. ii) Con relación a la solicitud de nulidad, planteó el defensor que la misma surge de la práctica de prueba ilícita, por cuanto tres años después de los hechos, de forma irregular y sorpresiva, se realizó una segunda entrevista a la menor, lo que vicia el procedimiento, en la medida que no se corrió traslado al anterior defensor, no fue documentada como lo ordena la ley, se realizó en el juicio oral y ante un juez distinto al que profirió el fallo (sic) y desconociendo que la Ley 1652 de 2013, impone que se debe hacer en una sola ocasión. En segundo lugar, alegó la vulneración de la garantía fundamental del procesado a contar con una defensa técnica, por cuanto en su Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 10 criterio, JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES estuvo mal asistido judicialmente desde la audiencia preparatoria hasta la “segunda entrevista realizada a la menor VCB”, al desconocer su antecesor la terminología y “los intríngulis” del proceso penal, devenidos de delitos sexuales, así como la técnica de interrogar y contrainterrogar, específicamente, en relación con la práctica del testimonio de la niña, intermediado por un profesional en psicología y en cámara de Gessel, por lo que, asumió una posición pasmosa y pasiva que perjudicó al procesado.
Es más, pese a que la menor inicialmente dijo que no fue el acusado sino su abuelo materno, quien ejecutó los tocamientos, el otrora apoderado no dirigió su estrategia a solicitar la preclusión o la absolución perentoria de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜEZ. Y no obstante, permitió que prosiguiera el juzgamiento, hasta el punto de aparecer “una segunda entrevista” (sic) tres años después. Por otro lado, en punto de la existencia de irregularidades que afectan la legalidad del trámite, alegó la defensa la falta de plena identificación del procesado, comoquiera que la imputación y la acusación se dirigieron en contra de quien se identifica como PIO LELIO PINEDA SIERRA.
Consideró que, de acuerdo con los artículos 380 y 448 del C.P.P., se afectó el proceso en la medida que el juez que valoró las pruebas y dictó la sentencia condenatoria, no fue el mismo que las practicó y presenció en el juicio oral, actuación con la cual se quebrantaron los principios de “juez natural, el del debido proceso, el de la inmediación, el de la obligación de excluir la prueba ilícita, de inmutabilidad judicial, o de un solo juez en el juicio”; aspectos que dan lugar, igualmente, a la anulación del trámite.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 11 Finalmente, se destaca que en sentir del recurrente, la inasistencia de la fiscalía a la audiencia de lectura de sentencia, también es causal de anulación, ya que la emisión de la providencia es parte de las formas propias del juicio “al tratarse del culmen del proceso penal”, por lo que deben hacer presencia defensa y ente acusador.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación presentada por la defensa del procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a determinar: i) la existencia de irregularidades sustanciales que invaliden el trámite; y ii) si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en grado de certeza, la responsabilidad del acusado en la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Sin embargo, bajo las reglas del principio de prioridad, la Colegiatura atenderá primero la solicitud de nulidad, dado que, de prosperar tal pretensión, resultaría innecesario la resolución de los otros temas materia del recurso de alzada. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 12 1.
De la petición de nulidad. En este orden de ideas, ab initio, conviene precisar que la nulidad es considerada como la máxima sanción procesal prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que se configuró inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento. Así, en el Título IV del Libro III de la Ley 906 de 2004, se establece la ineficacia de los actos procesales, lo cual tiene lugar cuando: (i) el acto deriva de prueba ilícita (artículo 455);
(ii) por incompetencia del juez (artículo 456); y (iii) por violación de garantías fundamentales (artículo 457), centradas en la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa en aspectos sustanciales. Es decir, la nulidad se constituye en la herramienta a través de la cual se invalida el trámite cuando no se ha desarrollado respetando la estructura procesal fijada en la ley, o en su ejecución se han inobservado las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
Ahora bien, conviene precisar que la declaratoria de nulidad se encuentra orientada por unos principios, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tales postulados siguen vigentes no obstante no existir norma expresa que así lo determine en la Ley 906 de 2004, dado que, tal omisión se cubre con los lineamientos normativos de la Ley 600 de 2000, los cuales continúan en vigor en este aspecto particular, porque, además, pertenecen a la teoría general del proceso penal15. 15 Sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado 31.900.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 13 Por tanto, la declaratoria de invalidación se halla ligada a los principios de: (i) taxatividad, esto es, que sólo pueden invocarse las nulidades: 1) por falta de competencia del funcionario judicial, 2) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y 3) la violación del derecho a la defensa;
(ii) instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y la verificación sobre si no obstante a la incorrección el acto procesal cumplió con la finalidad prevista; (iii) trascendencia, según el cual se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; (iv) convalidación, que impone que quien alega la nulidad no coadyuvó a la producción del acto irregular;
(v) subsidiariedad, que exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación, para subsanar la irregularidad; (vi) oportunidad, que determina que las nulidades deben postularse dentro de las oportunidades previstas en la ley; y (vii) lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio.
De otra parte, sobre el derecho a la defensa técnica, cuya violación ha postulado el apelante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 27 de enero de 201616, señaló: En relación a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha advertido que “… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses”, agregando que de esta última se exige “…, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y 16 SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 27 de enero de 2016, con radicación Nº 45790, magistrado ponente Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 14 eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”17. En la misma línea, esta Corporación ha reiterado que la defensa técnica “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…” y que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
“La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”18.
Y sobre la misma temática, en auto AP1247-2018, de 4 de abril de 2018, con radicado Nº 52053 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia denotó: “Al corresponder el ataque del demandante a una violación al derecho al debido proceso por ineptitud del defensor, es preciso citar brevemente cuáles son los requerimientos para acreditar esta circunstancia en sede de casación, al igual que su importancia para que amerite la invalidación de lo actuado.
En algunos pronunciamientos la Sala ha dicho: Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado 19, que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala.
(CSJ AP 22 Oct 2014, rad.38044) 17 Cit. Sentencia C-069 de 2009. 18 Cit. Fallo de casación del 19 de octubre de 2006, rad. 22432, reiterado en el fallo del 11 de julio de 2007, rad. 26827. 19 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 15 Además de la demostración concreta de la afectación al debido proceso en cualquiera de las situaciones antes referidas, quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que: Recogiendo la jurisprudencia20 de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa.
(CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469) Bajo las anteriores premisas, de entrada indica el Tribunal que la pretensión invalidatoria no tiene vocación de éxito, en la medida que, no es cierto que durante el transcurso del proceso penal adelantado en contra de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜES, se haya verificado una falta de defensa técnica ni una afectación al debido proceso, por los supuestos defectos resaltados por el censor en la gestión del anterior apoderado judicial, los que indicó, se produjeron por la pasividad, la falta de conocimiento e inactividad en las audiencias preparatoria y de juicio oral. 20 Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002.
Rad. 11324. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 16 En lo que respecta a la audiencia preparatoria, realizada el 15 de julio de 2015, en la que el censor acusó la actividad del anterior apoderado como pasiva y defectuosa, para la Sala la actuación de dicho profesional fue adecuada en punto del descubrimiento, enunciación y solicitudes probatorias.
Sobre esta temática, menester es denotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la ya citada sentencia SP490-2016 de 27 de enero de 2016, bajo la radicación No 45790, precisó que, para evaluar el rol del defensor en la audiencia preparatoria, en punto de la garantía del derecho de defensa técnica, resulta necesario analizar en concreto el alcance de su actuación. Bajo tal cometido se observa que, en el marco de la audiencia preparatoria luego de verificarse que el descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía fue completo, se dio curso al descubrimiento y enunciación probatoria de la defensa, quien arrancó expresando que contaba con una “(…) medida de protección que voy a descubrir a la fiscalía en el curso de esta audiencia (…) a favor de la señora CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, ya ahorita su señoría me hacen llegar el texto completo de la medida de protección para el traslado de la misma y su referencia total”21.
Posteriormente, la delegada de la Fiscalía enunció las pruebas que solicitaría, mientras que, lo propio realizó el defensor, al anunciar sus medios de convicción 22, indicando que, al efecto, llamaría a declarar en juicio para rendir declaración “en directo”, a V.C.B., CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ y CARLOS ENRIQUE CRUZ MARTÍNEZ, al igual que las declaraciones como testigos de descargo 21 03:40, audio 2 de 15 de julio de 2015. 22 06:30 a __:50, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 17 de MARÍA GILMA JIMÉNEZ DE CRUZ, KATHERINE ROCÍO HERNÁNDEZ CUPAGITA y SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ.
También, relacionó la medida de protección Nº 479/2014 RUG Nº2271-2014, siendo en ella “demandante” CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, y “demandado” CARLOS ENRIQUE CRUZ MARTÍNEZ, de 15 de octubre de 2014, al igual que, el informe pericial de valoración que realizaría el perito psicólogo al servicio de la defensa, como testigo de refutación; peritación que recaería sobre la valoración psicológica practicada a la menor y las entrevistas presentadas por la Fiscalía General de la Nación. Luego de realizada, bajo juicios de pertinencia y conducencia, las peticiones probatorias de la Fiscalía y la defensa, la juez en punto de las demandadas por el defensor23, decretó la declaración de MARÍA GILMA JIMÉNEZ DE CRUZ, KATHERINE ROCÍO HERNÁNDEZ y CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, condicionado esta última a que no se agote su fin con el contrainterrogatorio, dado que también fue decretado dicho testimonio como testigo directo de la Fiscalía. Empero, negó a la defensa las declaraciones de V.C.B., CARLOS ENRIQUE CRUZ ORTEGA (padre de la menor) y SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ, al igual que, la valoración psicológica solicitada para evaluar las entrevistas rendidas por la niña y el documento que da cuenta de la medida de protección Nº 479/2014 RUG Nº2271-2014.
La anterior decisión fue apelada por el defensor, siendo parcialmente revocada por la Sala en decisión de 20 de agosto de 2015, en el sentido de decretar a favor de la defensa la declaración 23 40:55 a 46:42, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 18 de SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ y el dictamen pericial psicológico24.
De cara al anterior panorama, encuentra la Colegiatura que el defensor intervino de forma adecuada en la audiencia preparatoria, al punto que, con su gestión, logró el decreto de un número importante de pruebas para sustentar su teoría del caso, es más, tras cuestionar en sede de apelación algunos medios de convicción que le fueron negados por la primera instancia logró su admisión. Por manera que, observando el decurso de la audiencia preparatoria, advierte la Corporación que la alegada irregularidad que el censor fundó en la ausencia de defensa técnica, es contraria a la realidad, por cuanto, se observó un actuar diligente por parte del defensor de turno. Es más, distinto a lo esbozado por el apelante, no existió en verdad una actitud pasiva del anterior apoderado, al permitir, como indicó el recurrente, el decreto de “una segunda entrevista” a V.C.B. Al respecto, advierte la Sala que del discurso de la defensa se aprecia que confunde lo que es una entrevista con una declaración jurada, ya que surge claro que a V.C.B. le fue recepcionada una primera entrevista judicial practicada por la psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación – C.T.I- de la Fiscalía General de la Nación el 29 de agosto de 2014, en tanto que, la segunda versión que la menor ofreció, fue en el marco de su testimonio rendido en juicio oral, como fue solicitado por la Fiscalía y decretado por la cognoscente en la audiencia preparatoria, en los términos de los artículos 383 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 24 Folios 82 a 101, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 19 Por lo tanto, ninguna irregularidad se advierte en la existencia procesal de una entrevista y una declaración jurada, ambas vertidas por V.C.B., en la medida que, el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, lo que prevé es que durante “la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez”; y en el caso sub examine la declaración que la ofendida rindió en juicio, se trata de un testimonio que por su naturaleza y esencia no puede equipararse a una entrevista.
En ningún caso el precepto en cita, dispone que si la víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual es entrevistada, no pueda ser escuchada en declaración jurada durante el juicio oral, pues lo que la norma regula es que en la fase de indagación e investigación, para evitar la revictimización de la ofendida, sea preferiblemente entrevistada por una sola vez.
Por tanto, no puede tildarse de pasiva la actuación del anterior defensor al no oponerse durante la audiencia preparatoria al decreto del testimonio de V.C.B., bajo el errado argumento de que no era procedente la práctica de una segunda entrevista, como lo postula el recurrente. Además, desconoce el apelante que la norma en la cual basa su argumento, prevé que durante la indagación e investigación el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, será entrevistado preferiblemente una sola vez, expresión que no representa un imperativo y da cabida a que cuando las circunstancias lo exijan se pueda realizar más de Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 20 una entrevista a la menor afectado con este tipo de punibles, como se verificó en el caso sub lite, donde se hizo necesario la práctica de una segunda entrevista a V.C.B., llevada a cabo el 1º de septiembre de 2014, por el Instituto Nacional de Medicina Legal –Grupo de Siquiatría y Sicología Forense- para efectos de la realización de una valoración psicológica.
Tampoco resultan de recibo las manifestaciones del apelante, al estructurar una inexistente irregularidad, cuando pregona que de las preguntas realizadas a V.C.B., durante su declaración jurada vertida en juicio, se debió correr traslado previo a la audiencia a la defensa, ya que la ley procesal penal ni el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) contempla ese tipo de trámites en la práctica de los testimonios de menores, puesto que, el debido contradictorio frente a un testigo se ejerce en el momento en que se vierte la declaración a través del contrainterrogatorio.
Por lo tanto, como el testimonio de V.C.B., se recepcionó respetando el debido proceso probatorio, no hay mérito para disponer su exclusión como lo demandó el apelante. En otro orden de ideas, inadmisible resulta que el apelante esgrima la existencia de una falta de defensa técnica, bajo el argumento que el anterior defensor no obstante a que la menor inicialmente dijo que no fue el acusado sino su abuelo materno quien la agredió sexualmente, no dirigió su estrategia a solicitar la preclusión o la absolución perentoria, toda vez que como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia trascrita en líneas precedentes “los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 21 invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa”.
Por ello, el hecho que un nuevo defensor (apelante) tenga una visión distinta o piense que las cosas pudieron hacerse de mejor manera, no autoriza para erigir su postura en motivo de nulidad de lo actuado, con el objetivo que se repita la actuación donde él podría implementar la gestión que estima más adecuada. El talante adversarial del sistema de enjuiciamiento acusatorio que rige en Colombia, donde los intervinientes con intereses contrapuestos tienen oportunidades preclusivas para fundamentar sus propias pretensiones y rebatir las que reclamen los adversarios, si fuere el caso, impone a cada interviniente el deber de asumir el proceso en el estado en que se encuentre, pues, de lo contrario, sería imperativo retrotraer las diligencias cada que se produce una sustitución, para que quien llega cuando ya el trámite está en curso, pueda reorientar las actuaciones hasta acomodarlas a su parecer; y tal hipótesis, por supuesto, no cabe en un marco de un discernimiento razonable.
En todo caso, los aspectos relacionados con el contenido de las versiones ofrecidas por V.C.B. al rendir entrevista y al declarar en audiencia, corresponden a juicios que atañen al valor suasorio que, bajo las reglas de la sana crítica, se le debe otorgar a esos dichos, sin que entrañe irregularidad procesal porque el testimonio de la ofendida fue recepcionado tres años después de recibida la entrevista, como equivocadamente lo aduce el impugnante.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 22 Por otro lado, acerca del reparo del recurrente, relacionado con la falta de identificación de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUES a lo largo del trámite, detecta el Tribunal que en la audiencia de formulación de imputación, adelantada el 16 de septiembre de 2014, el procesado fue debidamente singularizado e identificado, como para tal efecto lo ordena el artículo 288-1º del C.P.P., al establecer que en esta diligencia se debe expresar verbalmente la concreta individualización del imputado, “incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”.
En efecto, se exhibió por la fiscalía que JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS es poseedor de la cédula Nº 19.065.226 de Bogotá, nació el 1º de septiembre de 1946, en Topaipí, Cundinamarca, es hijo de JULIO ENRIQUE y de ROSA ELVIA, de profesión pensionado y es residente en la carrera 6ª CS Nº 37C-24 sur, del barrio Bellavista suroriental, Localidad de San Cristóbal de la ciudad, al igual que, el ente acusador describió al imputado como una persona de contextura fornida, tez morena, cabello lacio y forma abundante, ojos castaños y de estatura de uno sesenta metros, así como, poseedor de una señal particular consistente en una cicatriz abdominal25.
Número de identificación, esto es, el 19.065.226, que tal como lo alegó el censor, no corresponde al encartado. Sin embargo, tal incorrección resulta absolutamente irrelevante, por cuanto, además de haber sido JOSÉ IGNACIO plenamente individualizado a partir de la descripción denotada en precedencia, se tiene que en el marco de la misma audiencia agregó la delegada a lo anterior, que de acuerdo con el informe pericial de dactiloscopia 25 14:00 a 14:38, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 23 suscrito por el subintendente JUAN CARLOS PÉREZ MANCILLA, se determinó que, confrontadas las huellas digitales de la cartilla decadactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con las del procesado, corresponden a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUES, “identificado con la cédula de ciudadanía 19.068.225”26.
Dato que corresponde con la prueba documental referida, allegada al plenario, corroborada en la tarjeta de preparación y cartilla decadactilar de JOSÉ IGNACIO, en donde aparece identificado con dicho número de identidad, esto es, el 19.068.22527. De cara a tal realidad, nota el Tribunal igualmente que en cada una de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento, el sindicado se presentó al inicio de la misma con sus nombres completos, número de identificación, ubicación residencial y números telefónicos, los que corresponden con los indicados por la delegada28.
Plena identidad así establecida, que permitió al juez constitucional, imponer la referida medida de privación de la libertad del procesado, y para el efecto de materializarla, así como en virtud de la cancelación de la orden de captura emitida en su contra, remitir los correspondientes oficios a las distintas autoridades administrativas y carcelarias, en los cuales, se identificó a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUES, identificado con el número de cédula de ciudadanía ya referido29. 26 14:39 a 15:01, ibíd. 27 Folio 162 del cuaderno principal. 28 02:15, óp. cit. 29 Folios 10 a 13, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 24 Ahora bien, a pesar de que en un primer momento, esto es, al presentarse el escrito de acusación por parte de la fiscalía el 12 de diciembre de 2014 30, se relacionó un marco fáctico que no corresponde al que fuera imputado a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUES, en párrafo seguido, el ente acusador indicó que, de conformidad con los elementos materiales probatorios y los hechos jurídicamente relevantes procedía “a formular formal y legalmente ACUSACION (sic) en contra de de (sic) JOSE IGNACIO CRUZ VIRGUEZ (sic) con C.C. No 19’068.225 de Bogotá por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado (sic) (…)” (énfasis del texto original)31.
De manera que, no es verdad, como lo alegara el recurrente, que tal texto fue presentado contra otra persona, distinta a su prohijado, no solo de cara a lo advertido con anterioridad, sino que, adicionalmente, en la corrección presentada al mismo por la fiscalía, se identificó dentro del marco fáctico al procesado como JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS, con el número de cédula de ciudadanía 16.068.22532.
Luego, para la Corporación, tal sujeto, JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS, a quien se le formuló imputación, no es otro que aquel a quien, posteriormente, se acusó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados. Tal conclusión se obtiene de lo observado de la audiencia de formulación de acusación, realizada el 2 de junio de 2015, en la 30 Folios 33 a 36, ibíd. 31 Folio 35, ibíd. 32 Folios 64 a 67, ibíd. Cfr. Folio 66.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 25 cual, igualmente, al inicio de la misma, el procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS se identificó como ya se ha explicado33. Asimismo, de cara al argumento del defensor, en que afirma que la acusación se formuló en contra de PIO LELIO PINEDA SIERRA, debe aclarársele que tal aseveración riñe con la realidad procesal, por cuanto, como se indicó, a la diligencia asistió JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS, a quien, luego de las ya reseñadas explicaciones de la delegada de la fiscalía, en punto de la aclaración y modificación del escrito de acusación en su marco fáctico y en la relación de los elementos materiales de convicción, endilgó el comportamiento objeto de juzgamiento al aquí procesado y no a otro ciudadano. Lo anterior, por cuanto, si bien en la carátula, tanto del escrito presentado como la corrección del de acusación, como en este, se establece el número de cédula de ciudadanía “19’088.225”34como el correspondiente a la identidad de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS, dado que, presumiblemente, el mismo puede corresponder a otra persona -como lo sería, verbigracia, el ciudadano que alega el defensor es quien porta el mismo, este es, PIO LELIO PINEDA SIERRA-; lo cierto es que, en el texto referido, se relaciona es a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS, y si bien, la delegada de la fiscalía inicialmente dijo que el procesado se identifica con el número de cédula “19’088.225”35, luego de exponer el marco fáctico de los hechos y la calificación jurídica de la conducta materia de acusación, concretó que correspondía al número de cédula de ciudadanía 19.068.22536. 33 01:45, óp. cit. 34 Cfr. folios 67 y 36, óp. cit. 35 13:00, ibíd. 36 12:55, y 15:00 y siguientes, ibíd. Y audio 1 de 28 de octubre de 2016, 11:40 y siguientes.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 26 De tal forma, que resulta del todo intrascendente que en algún momento, debido a un posible error mecanográfico en el escrito de acusación y en su corrección, así como al momento inicial de la formulación de acusación se haya referido la Fiscalía al número de cédula de ciudadanía 19’088.225, el que no corresponde a CRUZ VIRGUÉS, pues claramente, de todo el decurso procesal, lo que se infiere es que el procesado fue plenamente identificado con su cupo numérico correcto.
Aspecto que, en todo caso, fue objeto de estipulación probatoria por parte de la defensa y la fiscalía en la audiencia preparatoria, y cuyos soportes allegaron al juicio oral37, siendo que, se acreditó la identidad del sindicado, con el informe de investigador de laboratorio –FPJ-13 de 15 de septiembre de 2014 suscrito por JUAN CARLOS PÉREZ MANCILLA, al igual que, con la tarjeta decadactilar del sindicado y el informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil38.
Así, para el Tribunal, el denotado error en la singularización del número de identidad del procesado, al inicio de la acusación por parte de la fiscalía, no conlleva a la anulación del trámite, por cuanto, claro resulta que la identidad del sindicado ya se había establecido en la audiencia de formulación de imputación, así como en la misma acusación, con posterioridad al yerro; al igual que, tal aspecto fue objeto de estipulación probatoria, por parte de la defensa y la fiscalía, por lo que, mal hace el defensor en aspirar a que el proceso se anule, por un hecho inexistente, esto es, la ausencia de plena identificación de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGUÉS. 37 Audio de 28 de octubre de 2016. 38 Folios 162 a 164, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 27 En otro orden de ideas, frente a la alegación del apelante relativa a la vulneración de los principios de juez natural, inmutabilidad judicial e inmediación de la prueba, derivado de los cambios de juez dentro del proceso penal, vale resaltar que, de conformidad a lo normado en el artículo 10º de la Ley 906 de 2004, la actuación procesal debe desarrollarse teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. Así, se reguló el principio de concentración, explícitamente en el artículo 17 ídem, normatividad que dispone que la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día. Pero si no es posible, agrega la norma, deben hacerse en días consecutivos, sin perjuicio que excepcionalmente se pueda suspender por un término hasta de 30 días.
En el mismo sentido, el artículo 454 ídem, establece que el juicio oral debe ser continuo y que puede suspenderse por un fenómeno sobreviniente de manifiesta gravedad, en cuyo caso se suspende mientras éste perdure. En el evento de que la suspensión por el paso del tiempo incida en la memoria de lo sucedido y en los resultados de las pruebas practicadas, añade la disposición, la audiencia se repetirá. Por otra parte, en lo que concierne al principio de inmediación, conviene destacar que el mismo fue consagrado en el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política y desarrollado por el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 e impone que el funcionario que emita el fallo de primera instancia sea aquel que directamente practicó las pruebas, pues de acuerdo con la norma legal citada, solamente podrán estimarse las pruebas que hayan sido producidas Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 28 o incorporadas en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Empero, sobre el principio de inmediación y la declaratoria de nulidad de la actuación cuando se afecta este postulado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentando al respecto una nueva línea jurisprudencial, precisó39: La Sala advierte necesario reexaminar el punto al que llegó en las sentencias de casación del 7 de septiembre de 2011 y del 26 de noviembre de 2011, pues, aunque no se discute que los principios de concentración e inmediación, en cuanto soporte del principio de oralidad, son parte sustancial del sistema penal acusatorio, no es posible mantener una regla rígida de repetición del juicio en los casos en que la persona del juez que presenció las pruebas en las cuales se basa la sentencia, no es la misma que anuncia el sentido del fallo y profiere la sentencia, pues, debe precisarse, en la medida que no se trata de principios absolutos, en todos los eventos será necesario ponderar los efectos del ámbito de protección de los principios procesales, en orden a precaver la afectación de principios de mayor alcance tuitivo o decisiones infortunadas, arbitrarias e injustas frente a los derechos de las víctimas o terceros involucrados en la actuación. Estima la Sala necesario, para una correcta evaluación del tema, asumir el examen de los siguientes tópicos: (l) el principio de acceso a la administración de justicia;
(Il) el principio de inmediación frente a otros principios y derechos; (Ill) el caso concreto. Todo lo anotado en precedencia permite llegar a las siguientes conclusiones: 1. El principio de inmediación tiene una connotación eminentemente procesal, definida por el tipo de procedimiento adoptado en determinado momento histórico. 2.
El principio de inmediación no hace parte del núcleo fuerte del debido proceso que en Colombia se instituye constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, aunque, ya instituido el trámite consagrado en el artículo 250 de la misma, su eliminación o afectación del núcleo básico sí 39 Sentencia de 12 de diciembre de 2012, radicación 38512.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 29 conduce a estimar violado el debido proceso y, consecuencialmente, los dictados de la Constitución. 3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y La Convención Americana de Derechos Humanos, referentes ineludibles para nuestro país, no consideran el principio de inmediación como uno basilar u obligado de preservar por los Estados parte. 4.
En contrario, tanto el Pacto Internacional, como la Convención Americana, demandan obligatorio permitir del condenado impugnar la sentencia ante un tribunal superior. 5. Esa exigencia se reproduce en el artículo 29 de la Carta Política colombiana y fue extendida por la Corte Constitucional a los fallos absolutorios. 6. Tanto la posibilidad de impugnar los fallos ante otra instancia, como los institutos de la prueba anticipada, la prueba de referencia y el recurso extraordinario de casación, representan limitación del principio de inmediación. 7.
El principio de inmediación debe ceder ante otros derechos fundamentales o de más peso y, en consecuencia, la nulidad de la audiencia de juicio oral cuando las pruebas no fueron practicadas ante el funcionario encargado de emitir el sentido el fallo o éste, sólo opera como mecanismo excepcionalísimo cuando se advierta que esa circunstancia causó un daño grave.
La nueva perspectiva de la Corte frente a la jurisprudencia que se busca ampliar. Pues bien, las conclusiones referidas en el acápite anterior obligan de la Sala expandir, como se anotó al inicio, la tesis hasta el presente sostenida, en tanto, aparece evidente que el principio de inmediación no comporta la naturaleza y efectos superlativos que se estimaron en las decisiones jurisprudenciales ampliamente reseñadas en precedencia y, en consecuencia, su limitación o afectación no necesariamente implica que deba acudirse al mecanismo extremo de la nulidad.
La Sala, visto que el principio en estudio debe balancearse con otros de igual o superior cariz protectivo, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, ha de advertir que no necesariamente debe propenderse por el remedio extremo de la nulidad en los casos en los que el funcionario encargado de emitir el fallo estuvo ausente de la práctica probatoria fuerte.
Ello, se resalta, porque en sí mismo el principio de inmediación no representa un valor constitucional, legal o procesal obligado de respetar de manera absoluta, superior, y ni siquiera de la misma jerarquía, a otros inmanentes que deben privilegiarse. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 30 Comparte la Corte Suprema de justicia, con su par Constitucional, que en razón a esa naturaleza intrínseca del principio de inmediación, su afectación o limitación no debe conducir a la nulidad, que apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental.
De esta manera, nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo –o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.
Es que, para el operador judicial debe ser materia obligada de examen, cuando se presente la circunstancia analizada, tanto lo correspondiente a las razones que motivaron ese cambio de fallador, como los derechos que en concreto pueden ser afectados si se dispone la nulidad. Entonces, para ir precisando el punto con los tópicos que al día de hoy se observan decantados, si la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores –víctimas o testigos trascendentales-; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio.
Pero, además, la definición de cuál debe ser la solución también debe pasar por apreciar cuáles fueron las razones que obligaron el cambio de funcionario. De esta manera, para citar apenas por vía enunciativa algunos temas puntuales, si son motivos de fuerza mayor o caso fortuito los que demandan el cambio de juez, dígase la licencia por embarazo, la muerte o enfermedad impeditiva que se prolonga en el tiempo, la sanción disciplinaria o medida restrictiva personal de carácter penal que se impongan al titular del despacho, las calamidades que obliguen la dejación prolongada de la función, siempre será necesario proteger lo actuado evitando la nulidad, dado que esas son situaciones que se salen de las manos de la judicatura o su administración, al punto que no pueden preverse o eliminarse en sus efectos inmediatos.
(Subrayado fuera de texto). Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 31 Conforme al denotado derrotero jurisprudencial, se advierte que la Corte mantiene el criterio según el cual, la nulidad inspirada en el cambio de funcionario que regentó el rol de juez de conocimiento en el marco de la práctica probatoria del juicio oral, procede de manera excepcional cuando se verifica materialmente la existencia de una vulneración efectiva a las garantías fundamentales.
En el caso sub examine, con las constancias procesales se advierte que el 12 de diciembre de 2014 40, la Fiscalía Delegada 234 Seccional, radicó escrito de acusación contra el procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado; cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 2 de junio de 2015, ante el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, entonces a cargo de la Doctora CARMEN HELENA ORTIZ RASSA, juez ante la cual, igualmente, se surtió la audiencia preparatoria el 15 de julio de 201741.
Al regresar el expediente al juzgado de origen, siendo presidido por otro juez, este es, el doctor RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ, el juicio oral inició el 28 de octubre de 201642, oportunidad en la cual, se instaló la diligencia y el a quo interrogó al procesado en torno a si era su intención aceptar los cargos por los que fue acusado, expresándose éste de forma negativa, por lo que, la fiscalía presentó su teoría del caso y, paso seguido, se dio inicio a la práctica de las pruebas, escuchándose la declaración de ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO, como deponente del ente acusador. 40 Folios 33 a 36, y 64 a 67, ibíd. 41 Folios 74 a 77, ibíd. 42 Folios 165 y 166, ibíd.; audios 1 y 2 de 28 de octubre de 2016.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 32 Después de la práctica de tal declaración, la fiscal solicitó la suspensión de la diligencia para continuarse posteriormente, de manera que, el a quo accedió a lo peticionado y el juzgamiento se reanudó el 11 de mayo de 201743, empero, esta vez, en presencia de distinto funcionario judicial, este es, el Doctor RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ, fueron escuchados en declaración CINDY ZULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES y, en cámara de Gesell, la menor víctima V.C.B. A su turno, en sesión de 11 de agosto de 201744, que también presidió el juicio oral el juez RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ, no se verificó la participación de ningún testigo de las partes, no obstante, en la misma, el defensor y hoy recurrente elevó solicitud de nulidad aludiendo variadas razones, la que fuera luego retirada por el apoderado de CRUZ VIRGÜÉS45.
Luego, el juicio oral se reanudó el 10 de noviembre de 201746, el que presidió otro funcionario judicial, este es, el Doctor DIEGO MAURICIO TORRES REYES, oportunidad en la que, se practicaron, la última declaración de la fiscalía, la de la psicóloga CLAUDIA PARRA, al igual que, la atestación de la primer deponente de la defensa, esta es, KHATERINE ROCÍO HERNÁNDEZ CUPAJITA.
Así, como quiera que faltaban pruebas para practicar a favor de la defensa, se suspendió la diligencia para restablecerse en sesión de 23 de noviembre de la misma anualidad, ocasión en que, ante el mismo funcionario judicial, se recaudaron las declaraciones de MARÍA GILMA MARTÍNEZ DE CRUZ y SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ, por lo que, culminada la práctica probatoria, y 43 Folio 178, óp. cit., y audios de 11 de mayo de 2017. 44 Folio 203, ibíd. 45 Audio de 11 de agosto de 2017 46 Folios 212 y 213, y audio de Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 33 escuchados los alegatos de conclusión de la fiscalía y la defensa, el cognoscente procedió a emitir sentido de fallo condenatorio.
Así, se continuó con el juicio oral el 24 de julio hogaño47, esta vez, siendo presidida la sesión por la Doctora SONIA MIREYA SANABRIA MORENO, desarrollándose en tal oportunidad el trámite reglamentado en el artículo 447 del C.P.P., para luego proferir, la mencionada jueza, la sentencia en audiencia de lectura de fallo el 25 de julio siguiente, por medio de la que se condenó al encartado48.
Del contenido del expediente, aprecia la Sala que, en efecto, se han presentado varios cambios del funcionario judicial titular del Juzgado 18 Penal de Circuito de Conocimiento, de acuerdo con los cuales, han fungido dirigiendo el juicio oral en contra de CRUZ VIRGÜÉS, y presenciando las pruebas presentadas por las partes, los jueces CARMEN HELENA ORTIZ RASSA, RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ, RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ y DIEGO MAURICIO TORRES REYES, para luego de emitido el sentido de fallo de condena, proferir la sentencia la funcionaria SONIA MIREYA SANABRIA MORENO. No obstante, concretadas las anteriores particularidades, no encuentra la Sala que la limitación al principio de inmediación que se aprecia por el cambio de juez durante el desarrollo del juicio oral, implique que deba acudirse al mecanismo extremo de la nulidad por afectación al debido proceso y al derecho de defensa, como lo pregona el recurrente. 47 Folio 228, ibíd. 48 Folio 243, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 34 Y es que, ante los cambios de juez de conocimiento, argumentó el apelante que sus quejas se centran en que, el juez que decreta las pruebas y las presencie en el juicio, debe ser el mismo que emita la sentencia, para que la valoración de los medios de convicción sea por razón de su percepción e inmediación probatoria.
Sin embargo, contrario a lo aducido por el representante judicial del procesado en su recurso y su solicitud de nulidad, las declaraciones grabadas en los audios que obran en el proceso, no escapan a la apreciación de cualquier operador judicial que en su rol de fallador, deba estimar los medios de convicción de naturaleza testimonial, dado el cambio del funcionario que recepcionó las versiones, bien, por razón de renuncia, ora, por cualquier otra situación fortuita e insalvable para la administración de justicia. Registros de las sesiones del juicio oral, las cuales permiten entender la dimensión y contenido de los relatos de los deponentes, a partir de la verificación del audio que contienen las diligencias, sin que sea admisible el equivocado argumento del apelante, en punto de que, con su intelección, no esté permitido suplirse la limitación al referido principio de inmediación. Inclusive, frente a tal tesis, no le asiste razón al abogado al insistir en los motivos de anulación, habida cuenta que, hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, en la apreciación del testimonio operan indicadores como son: los principios técnico – científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, la forma de respuestas del declarante y su personalidad; aspectos que pueden ser Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 35 perfectamente advertidos con la escucha de los audios que registran las audiencias donde se recepcionaron las pruebas de naturaleza testimonial.
Esa tarea, obedece a un serio ejercicio intelectual del juez, basado en los criterios de la sana crítica, es decir, a los principios de la lógica formal, del sentido común y de las reglas de la experiencia, que no dependen solo de la observación de las características comportamentales del testigo, como lo sugiere el defensor. De manera que, para la Sala, las pruebas practicadas en juicio sí son susceptibles de ser apreciadas a través de los registros de audio que las contienen, habida cuenta que los relatos audibles de los deponentes dan claridad sobre la información que dieron a conocer en juicio, descartándose la argumentación del recurrente relativa a que su estimación fiel solo se puede realizar por el juez que participó en su práctica.
Además, frente al cambio de funcionario judicial, el apelante no demostró que ello entrañe una irregularidad con la entidad para incidir negativamente en el derecho a la defensa o al debido proceso; y no postula argumentos para desarrollar la idea según la cual, la juez a la que le correspondió emitir el fallo, pudo incurrir en equivocaciones o inexactitudes por el hecho de no haber dirigido personalmente la práctica de la prueba, en la medida que, las grabaciones no son defectuosas y son susceptibles de ser estudiadas por el funcionario a quien le correspondió proferir la providencia de instancia. Ahora bien, vale recordar al apelante que el proceso penal también debe garantizar las expectativas del conglomerado social en cuanto a Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 36 la efectiva y pronta impartición de justicia, en cumplimiento y desarrollo de los fines esenciales del Estado, razón por la que se considera que decretar la nulidad deprecada, atentaría de manera desproporcionada contra dicho postulado, frente al inexistente perjuicio que ocasiona continuar con el trámite.
Por tanto, para el Tribunal surge evidente que el cambio de juez, no afecta la estructura del trámite ni los derechos al debido proceso y a la defensa del acusado, ya que a través de los registros fílmicos que contienen las declaraciones de los testigos que concurrieron al juicio, es dable conocer en toda su dimensión lo expresado y narrado por aquéllos y, a partir de dicho entendimiento, realizar una valoración probatoria que sea fiel a lo expuesto por los deponentes.
Adicionalmente, conforme a la realidad procesal, considera la Colegiatura que no resulta plausible, como lo demanda el recurrente, disponer la repetición del juicio oral para nominalmente preservar los principios de inmediación y concentración, pues tal salida es un remedio excepcional que debe estar fundado en motivos serios y razonables, que no se advierten en el caso sub examine, pues el cambio de juez, generalmente, obedece a situaciones imprevisibles que escapan a todo cálculo administrativo, que hacen necesario y forzoso la designación de un nuevo funcionario.
Por último, infundado se considera que el apelante tache de irregular el trámite procesal, porque a la audiencia de lectura de fallo se realizó sin la comparecencia del representante del ente acusador, ya que si bien los artículos 339 inciso 3º y 355 inciso 2º del C.P.P., contemplan la presencia del Fiscal delegado como requisito de validez de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, tal exigencia no está prevista para la diligencia de Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 37 lectura de fallo, como claramente se advierte del tenor literal del artículo 447 ídem, norma que regula dicho trámite.
Por lo tanto, la única consecuencia que genera que el representante de la Fiscalía no comparezca a la audiencia de lectura de fallo, no obstante haber sido citada de manera oportuna, es que como sujeto procesal queda notificado en estrados de la sentencia, como lo prevé el artículo 169 de la Ley 906 de 2004, salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito, sin que tal inasistencia impida que el fallo pueda ser leído, dado que, se reitera, la ley procesal penal no impone tal requisito.
Con base en todo lo expuesto, concluye la Sala que no se aprecian las violaciones al derecho de defensa técnica y al debido proceso pregonadas por el recurrente y, en consecuencia, no se decreta la invalidación del trámite. 1. Análisis de fondo. Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal premisa normativa, atendiendo el objeto de la apelación presentado por la defensa del procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en grado de certeza, la responsabilidad del acusado en la comisión de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 38 años agravado, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211-2º del C.P. Ab initio conviene precisar que las partes acordaron estipular, además de la plena identidad del procesado JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, la edad de la menor V.C.B.49, quien nació el 11 de enero de 2006, hecho que se acreditó con el registro civil de nacimiento Nº 38846114 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de la Localidad de Antonio Nariño de esta ciudad50; de modo que, en tal sentido, la niña contaba el 24 de agosto de 2014 (fecha de ocurrencia de los hechos, de acuerdo con la teoría del caso de la fiscalía), con ocho años de edad.
Precisado lo anterior, descendiendo al análisis crítico del caudal probatorio y dado que la censura del apelante gira en torno a la credibilidad que la primera instancia le otorgó al testimonio de V.C.B., resulta necesario destacar que al declarar ésta en juicio51 lo hizo con una edad de 11 años 52, refiriéndose a su ascendiente JOSÉ IGNACIO CRUZ53, expuso sobre los hechos lo siguiente: “Bueno, ese día, el domingo, un domingo, fue el 24 de agosto, eh, mi abuelito llamó a mi mamá ¿sí?, entonces le dijo que si yo podía venir a la casa, entonces mi mamá dijo que sí, y pues yo llevé unos juguetes, unas barbies, y entonces me fui allá a la casa de mi abuelito.
Entonces, cuando llegué me fui al cuarto de mi tío Edwar, y pues prendí el tele y saqué el castillo que había ahí, y empecé a jugar. Ahí mi abuelito estaba en la cocina, y luego entró al cuarto, cerró las cortinas, la puerta, eh… la puerta, eh… me bajó los cucos, me acostó en la cama, me tocó la vagina.”54. 49 A partir de 11:45, ibíd. 50 Folio 161, del cuaderno principal. 51 Audios 3 y 4 de 11 de mayo de 2017, y registros en cámara de Gesell (1 a 4) de la misma fecha. 52 Video 1 de 11 de mayo de 2017, 01:30. 53 05:19, ibíd. 54 04:20 a 05:23, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 39 A esa introducción, agregó V.C.B. respecto de las circunstancias modales que rodearon los hechos, en punto de la ubicación de su residencia con relación a la de su agresor, que su casa quedaba al lado de la vivienda de su abuelo, y que a dicho lugar ella se dirigió sola.
Igualmente, oportuno es extraer del relato de la víctima lo siguiente55: “F: ¿tú recuerdas cómo estaba vestido tu abuelito ese día? V.C.B.: Sí, en bata y chanclas. F: ¿Tú recuerdas qué hora del día era? V.C.B.: No… más o menos (…) por la mañana. F: ¿Tú recuerdas cuánto duraste allá en ese lugar? V.C.B.: Hasta que mi mamá me llamara para el almuerzo.
F: ¿Quién más se encontraba en esa casa cuando tú llegaste? V.C.B.: Solo mi abuelito. F: ¿Con quién vivía tu abuelito? V.C.B.: Con mi abuelita F: ¿Cómo se llama tu abuelita? V.C.B.: GILMA MARTÍNEZ F: ¿Tú sabes dónde estaba tu abuelita ese día, en esos momentos? V.C.B.: Sí, estaba de viaje. F: ¿Tú recuerdas en esa época quién más vivía con los abuelitos? V.C.B.: Pues, algunas veces llegaba mi tío EDWAR y se quedaba.
F: ¿Esos tocamientos que te hizo tu abuelito te los había hecho anteriormente? V.C.B.: No. F: ¿Después de eso volvió a ocurrir esos eventos? V.C.B.: mm, no. F: ¿Cuando tu abuelito te estaba tocando te dijo algo? V.C.B.: No. F: ¿Tú recuerdas más o menos, cuánto duró, cuánto duraron esos momentos en que te tocó tu abuelito? V.C.B.: No. F: ¿Ese día cómo regresas a tu casa? Cuéntanos, ¿cómo fue? V.C.B.: Mi mamá eh, me recibió bien, y entonces yo le dije a mi mamá que iba al baño, y luego… mi mamá dijo, me recibió, no me recibió bien sino que me recogió, me llevó pa’ la casa, y yo le dije que quería ir al baño, entonces cuando yo salí del baño mi mamá dijo que yo estaba pálida, entonces yo le conté lo que pasó y fueron a hablar con mi abuelito.
F: ¿Quiénes fueron a hablar con tu abuelito? V.C.B.: Mi mamá y mi papá. 55 08:40 a 19:20, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 40 F: ¿Tú recuerdas qué fue lo que pasó ese día? ¿Después de eso con tu papá, tu mamá y tu abuelito? V.C.B.: No le entiendo.
F: ¿Qué pasó después de que ellos se fueron allá a reclamar a tu abuelito? V.C.B.: Eh, pues allá se formó una discusión. F: ¿Después de que tus papás hablaron con tu abuelito, qué pasó? Si lo recuerdas. V.C.B.: Bueno eh, mi papá se fue a trabajar, porque él trabajaba de noche ese día, y mi mamá llamó a mi abuelito y le contó lo que había pasado.
Y luego nos vinimos las dos a fiscalía. F: ¿A cuál abuelito llamó tu mamá? V.C.B.: a mi abuelito LUIS. F: ¿Él es el papá de quién? V.C.B.: De mi mamá (…) F: ¿Tú recuerdas el día de los hechos de lo que te pasó, cómo estabas vestida? V.C.B.: Medias veladas, unos zapatos de correa, falda, una falda morada, y un cami-buso. F: ¿Tú siempre permaneciste en la casa de tu abuelito? ¿O saliste en algún momento? V.C.B.: No, siempre iba a visitar a mi abuelito, pero sí algunas veces.
F: ¿en esa ocasión saliste? V.C.B.: ¿Cómo así? F: ¿Tú saliste de la casa…? ¿Ese día, cuando tu mamá te llevó a donde tu abuelito y pasaron esos eventos, eh, tú saliste en algún momento, de la casa con tu abuelito? V.C.B.: No. F: ¿Tú recuerdas cómo te sentías ese día cuando saliste de la casa de tu abuelito? V.C.B.: Sí… un poco tímida.
F: ¿Cuándo tú dices que tu abuelito te bajó los cucos, en qué parte del cuarto se encontraban ustedes en esos momentos? V.C.B.: En el cuarto de mi tío EDWAR F: ¿En qué parte del cuarto del tío EDWAR V.C.B.: Eh, hacia el lado de la ventana. F: ¿Tú nos puedes describir, qué tenía ese cuarto? ¿Cómo era ese cuarto? V.C.B.: Sí, en una mesita estaba el televisor.
En una mesita chiquita estaba un Buzz Lightyear y un castillo. Eh, la cama estaba al frente del televisor, la ventana estaba al lado de la cama, la puerta estaba (…) al lado de la cama, y ya.” Precisó la niña que cuando su abuelo se le tiró encima, ella “tenía bajados los cucos”; al igual que, en el contrainterrogatorio, explicó que en el momento en que arribó su mamá a la casa de su abuelo, ella estaba acostada en la cama de su tío EDWAR, mientras que, aquella golpeaba la puerta de la casa, instantes en los que, Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 41 describió: “mi abuelito se paró y, y yo me subí los cucos, y ahí sí, y se fue a abrirle, y estaba mirando tele”.
Aspecto relacionado con la circunstancia de si estuvo todo el tiempo acostada, refirió la niña “más o menos, hasta que llegó mi mamá”. Importante también es destacar que, en un primer escenario V.C.B. relató los hechos ante la psicóloga ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO56, funcionaria adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en entrevista realizada el 29 de agosto de 2014 y que se encuentra resumida, tal como lo señaló la psicóloga, en el correspondiente informe de investigador de campo que ella suscribió. En tal oportunidad, la menor, ofreció un relato mucho más nutrido que, en todo caso, guarda plena coherencia con lo dicho en el juicio oral.
Al respecto, observa la Sala que la psicóloga indicó que en la diligencia forense dio aplicación al denominado protocolo SATAC, el cual permite que el menor se exprese libremente acerca del hecho, y se abarcaron los cinco pasos que establece el mismo: simpatía, anatomía, tocamientos, escenario del abuso y cierre, de los cuales, destacó que se abordó el primero con preguntas dirigidas a conocer a la menor, quien se presentó y dijo su edad, fecha de nacimiento, lugar de estudios y curso de estudios, a la vez que, se refirió a su familia; para luego, en la fase de anatomía, destacar que se le presentaron las figuras femenina y masculina, de acuerdo con las que, reconoció, en la primera, la vagina y las tetillas, y en la segunda, el pene, las tetillas y los glúteos.
Por su parte, en punto de los tocamientos, indicó la profesional que el informe contiene un resumen de la entrevista. 56 18:25 y siguientes, audio 1 de 28 de octubre de 2016. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 42 Así, de la grabación de la entrevista, la cual fue reproducida durante el juicio oral y que se halla incorporada en el expediente57, se destaca de su registro en audio y video que, inicialmente, la menor negó haber experimentado alguna situación desagradable, al igual que, haber sido objeto de parte de alguien de sufrir besos o caricias.
No obstante, luego de explicar V.C.B. que tiene abuelos paternos y maternos y decir que los primeros viven cerca de su casa, manifestó haber experimentado, lo que denominó como “algo triste”. Luego, detecta la Sala que procedió a expresarse con un lenguaje de señas, que la psicóloga intentó descifrar, dentro de las cuales la menor expresó “un corazón roto” y “una casa de otra persona”.
En ese instante, la psicóloga procedió a preguntarle si quería escribirlo, por lo cual, V.C.B. lo realizó, escribiendo lo siguiente, de lo cual, en el marco de la diligencia, asimismo dio lectura la niña para proseguirse con la entrevista: “V.C.B.: El avión está volando en el cielo o el aire. Psicóloga: ¿Y eso tiene que ver con lo que tú dices que de pronto le has contado a la mamá o al papá? V.C.B.: No Psicóloga: ¡ah, yo pensé que me estabas contando eso! V.C.B.: voy a hacer un dictado Psicóloga: ahorita después de que yo te haga las preguntas… si puedes hacerlas, pero primero quiero que hagamos otras cosas, ¿te parece? ¿Si a ti te pasara algo, en alguna parte de tu cuerpo, tú se lo dirías a alguien? V.C.B.: sí Psicóloga: ¿ha pasado algo? V.C.B.: no Psicóloga: ¿En algún momento, alguna persona te ha dicho o te ha hecho algo que tenga que ver con alguna parte de tu cuerpo? V.C.B.: (asiente con la cabeza de forma afirmativa) Psicóloga: cuéntame ¿de qué se trata? V.C.B.: voy a escribir… Psicóloga: a ver ¿qué vas a escribir? V.C.B.: ¡pero no mire tampoco! 57 Audio 2 de 28 de octubre de 2016, y registro de video de 29 de agosto de 2014, contenido en disco compacto, que fue incorporado a través del testimonio de la investigadora ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 43 Psicóloga: bueno, no miro. (…) V.C.B.: ¿está mirando? Psicóloga: No, estoy esperando a ver qué me vas a mostrar, qué me vas a leer. V.C.B.: ¡No, usted lo lee! Psicóloga: Ah, quieres que lo lea… V.C.B.: listo… pero en serio.
Psicóloga: bueno V.C.B.: a ver, míreme… Psicóloga: Sí, si quieres que lo lea, lo leo. No hay problema. V.C.B.: y si se ríe, es porque no lo va a leer, y si no se ríe es porque sí lo va a leer. Psicóloga: mmm ¿si me río es porque lo voy a leer? V.C.B.: No, no lo va a leer. Psicóloga: ah, no lo voy a leer. Y si… V.C.B.: Y si, si,… Psicóloga: termina de escribir y ahí me dices.
(…) V.C.B.: entonces, no lo va a leer, si no se ríe no lo va a leer, si se ríe lo va a leer, y si no se ríe, no lo va a leer. Bueno, a ver… Psicóloga: entonces ¿quieres que lo lea? V.C.B.: sí. Psicóloga: bueno, entonces lo leo V.C.B.: si se ríe, no lo lee y si no se ríe sí lo lee. Psicóloga: listo ¿lo puedo leer entonces? V.C.B.: Ya, no se rió… léalo así. Psicóloga: ¡así no veo! Me toca voltearlo… o léelo tú. V.C.B.: No. Psicóloga: A ver, no yo no veo, me toca, eso… me toca darle la vuelta porque yo no veo.
V.C.B.: A ver, (inaudible) Psicóloga: o voltéamelo tú… V.C.B.: No, sólo mire. Psicóloga: a ver, colócamelo acá, o encima de la mesa… para poderlo mirar. ¿Lo puedo leer en voz alta? V.C.B.: No, en voz bajita. Psicóloga: ah, en voz bajita, entonces vamos a hacer una cosa, yo lo miro, y si no entiendo algo yo te digo, ¿cierto? (…) Psicóloga: acá tú me hablas del abuelo materno V.C.B.: Sí. Psicóloga: ¿en qué lugar estaba él cuando tú le… cuando te llama a la casa? V.C.B.: en la casa.
Psicóloga: ¿de quién? V.C.B.: De él. Psicóloga: ah tú estabas en la casa de él… ¿tú estabas en la casa de él? o ¿él estaba en la casa de él? V.C.B.: No, él estaba solo y él me llamó. Psicóloga: ¿y tú dónde estabas cuando él te llamó? V.C.B.: en mi casa Psicóloga: ¡ah ya! ¿Y tú vas? V.C.B.: y tú, y yo iba… Psicóloga: ¿y alguien sabía que tú ibas a la casa de él? Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 44 V.C.B.: No, el me llamó. Psicóloga: ¿tú le avisaste a alguien: me voy para la casa del abuelo? O algo así, ¿le dijiste? V.C.B.: No, mi mamá llamó… Psicóloga: ¿a quién llamó? V.C.B.: No, mi abuelito llamó a mi mamá, y dijo que si yo podía ir a la casa Psicóloga: ah ¿y tú fuiste? V.C.B.: (asiente con la cabeza afirmativamente).
Psicóloga: ¿en otras oportunidades había pasado que tú fueras, así, como que él te llamara y tú fueras? V.C.B.: No Psicóloga: ¿y cuáles son las cortinas y la puerta que él cerró? V.C.B.: De la casa, de él Psicóloga: ¿de qué parte de la casa, del baño, de la cocina? V.C.B.: en el cuarto donde duerme mi tío Psicóloga: ah ¿es decir que tu abuelo estaba en el cuarto de tu tío? V.C.B.: ujum Psicóloga: ¿Cuándo te llama o cuando cierra las cortinas? V.C.B.: (asiente con la cabeza afirmativamente) Psicóloga: ¿qué hora del día era cuando tú fuiste…? V.C.B.: a las 11, las 11.
Psicóloga: ¿de la noche, de la mañana? V.C.B.: de la mañana Psicóloga: eran las 11 de la mañana ¿y tú sabes el motivo por el cual él cerró las cortinas o la puerta? V.C.B.: no señora Psicóloga: ¿tú estabas ahí cuando él las cerró? V.C.B.: sí Psicóloga: ¿o cuando tú llegaste ya estaban cerradas? V.C.B.: No. Psicóloga: ¿tú estás adentro en la pieza de tu tío, o estás en otro lugar, cuando dices que están cerradas? V.C.B.: en la pieza de mi tío. Psicóloga: ¿y el abuelito en dónde estaba? V.C.B.: se metió a la pieza Psicóloga: ah, ya.
¿Y en el momento en que tú me escribes acá que él te baja los cucos, en qué parte de la pieza estabas? V.C.B.: en el cuarto de mi tío Psicóloga: pero como no me has contado qué cosas hay en el cuarto de tu tío, yo no sé si habrán sillas, mesas, o ¿qué cosas hay en ese cuarto? V.C.B.: cama, televisor, eh, armario, eh, computador. (…) Psicóloga: y, estás dentro en la pieza.
Ya que me mencionas esos elementos, ¿al pie de que, o en qué parte de la pieza estás, cuando te baja los cucos? V.C.B.: está en la pieza de mi tío. Psicóloga: ¿estás sentada? ¿Estás de pie? ¿Estás arrodillada? V.C.B.: estaba, estaba mirando tele. Psicóloga: estabas mirando tele ¿estabas de pie? V.C.B.: mmm, arrodillada. Psicóloga: arrodillada mirando tele ¿y dónde estaba el abuelo? V.C.B.: eh, estaba mirando tele, pero luego apagó el tele, eh, se metió al cuarto, cerró las cortinas y cerró la puerta.
Psicóloga: ¿y en qué momento te baja los cucos? Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 45 V.C.B.: eh… cuando, cuando mi mamá va a golpear para almorzar. Psicóloga: íbamos en que él cerró las puertas, cerró las cortinas, ¿qué pasó después? V.C.B.: eh… léalo, ahí está. Psicóloga: ah…: «cerró la puerta, me bajó los cucos» ¿Cuándo tú estás arrodillada es que te baja los cucos? V.C.B.: sí Psicóloga: ¿y te los baja hasta dónde? Muéstrame.
V.C.B.: (La menor señala, con su mano derecha, la mitad del muslo) Psicóloga: ¿y qué ropa tenías puesta ese día? V.C.B.: una falda, una camisa de Colombia, y ya… y botas. Psicóloga: ah y las botas, claro ¿para bajarte los cucos, te cambió de posición? O sea, ¿tú seguiste arrodillada o estabas de otra manera cuando te bajó los cucos? V.C.B.: eh, estaba arrodillada todavía Psicóloga: Listo, te baja los cucos, ¿tú le preguntaste algo? ¿O le dijiste algo en ese momento? V.C.B.: asiente con la cabeza afirmativamente.
Psicóloga: ¿qué le dijiste? V.C.B.: que… ¿por qué hace eso? Y él no dijo nada. Y lea lo siguiente más. Psicóloga: ¿cómo hizo para acostarte en la cama? V.C.B.: mmm… me empujó Psicóloga: te empujó ¿cómo así que te empujó? Tú estás arrodillada, entonces ¿cómo te empujó? V.C.B.: No, me paró y me empujó. Psicóloga: ¿y cuando estás en la cama, cómo quedas? ¿De medio lado? V.C.B.: Así Psicóloga: ¿así cómo? V.C.B.: así como estoy (la menor se encuentra sentada en una silla, con los pies sobre una mesa).
Psicóloga: ah perdón, así como estás ¿y en ese momento tú seguías así con los cucos abajo? ¿O te los habías arreglado? V.C.B.: me los había arreglado Psicóloga: ajá ¿y para qué te acostaba en la cama? V.C.B.: jum, yo no sé Psicóloga: ¿y qué es eso de que se te echó encima? No entiendo ¿cómo hizo? ¿O qué es eso? V.C.B.: (la menor hace señas con sus manos) Psicóloga: cuando él se te echa encima ¿tú estabas con ropa o sin ropa? V.C.B.: con ropa Psicóloga: ¿la misma que me acabas de decir? V.C.B.: sí Psicóloga: ¿y él con qué ropa estaba ese día? V.C.B.: mmm, una bata y no más, y chanclas.
Psicóloga: ¿en algún momento se quitó algo de lo que mencionas? ¿La bata o las chanclas? V.C.B.: No (y, la menor asiente con la cabeza negativamente) Psicóloga: ¿te llegó a mostrar alguna parte del cuerpo de él? V.C.B.: No Psicóloga: ¿te dijo que le tocaras alguna parte? V.C.B.: No Psicóloga: ¿Él te llegó a mirar o a tocar, o a hacer algo en tu cuerpo? V.C.B.: No… No Psicóloga: ¿después de que se te echa encima, pasó algo más? Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 46 V.C.B.: No Psicóloga: ¿Me quieres escribir algo más? V.C.B.: No Psicóloga: ¿Cuántas veces ha pasado eso? V.C.B.: (la menor señala con un dedo) Psicóloga: ¿y en ese momento tú pensaste en algo? ¿O cómo te sentiste? V.C.B.: mal Psicóloga: ¿en tu cuerpo sentiste algo? V.C.B.: no Psicóloga: ¿frío, dolor, cosquillas? V.C.B.: no Psicóloga: ¿y eso se lo has contado a alguien? V.C.B.: a mi mamá y a mi papá, que saben.
(…) Psicóloga: ¿te ha pasado algo en tus partes…? ¿Tienes en tu cuerpo partes que se les diga íntimas? V.C.B.: sí, íntimas. Psicóloga: íntimas… ¿de pronto te ha pasado algo en tus partes íntimas que me quieras contar? V.C.B.: no Psicóloga: ¿que alguien de pronto te las haya mirado? V.C.B.: no Psicóloga: ¿te las haya acariciado? V.C.B.: no, yo me meto al baño, y cierro la puerta, para que no me miren.
Yo cierro el baño y como hay una cortina yo la cierro bien, y me baño. Psicóloga: ¿y cuando tú me cuentas que el abuelito se te, se te echó encima, pasó algo que me quieras decir? V.C.B.: no Psicóloga: ¿o tú le preguntaste a él? V.C.B.: no Psicóloga: ¿el motivo por el cual se te echó encima? V.C.B.: no, ¡me está poniendo a reír! Psicóloga: ah te estoy poniendo a reír, ¿y es que no te gusta reírte? V.C.B.: casi no Psicóloga: ah… V.C.B.: cuando son videos chistosos en el compu sí. Psicóloga: claro sí (…) Psicóloga: ¿alguien te ha tocado tus partes íntimas? V.C.B.: no Psicóloga: bueno ¿y quieres contarme algo que te haya pasado y tenga que ver con tu cuerpo? V.C.B.: no (la menor ríe) Psicóloga: ¿cómo es el nombre completo de tu abuelito? V.C.B.: No me lo sé, solo JOSÉ. Psicóloga: sólo JOSÉ ¿y él es grande? V.C.B.: ¡Ah!, ¡JOSÉ IGNACIO! Psicóloga: JOSÉ IGNACIO, ¿y él es grande, es pequeño, cómo es él? V.C.B.: eh… casi… (la menor señala al techo) Psicóloga: ¿alto? ¿Grande? Alto.
V.C.B.: ¡Bien alto! Psicóloga: ah, es bien alto… ¿es gordo, es flaco? V.C.B.: Gordo Psicóloga: ¿tiene el cabello largo, corto? V.C.B.: Corto, corto como usted. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 47 Psicóloga: ¿de qué color es el cabello de tu abuelo? V.C.B.: eh, pues gris.
Psicóloga: ¿tiene gafas o tiene bigote? V.C.B.: gafas (…) Psicóloga: lo que te pasó ese día, que tu abuelito te bajó los cucos y se te echó encima, ¿te ha pasado con otra persona? V.C.B.: no Psicóloga: ¿eso fue lo que tú le contaste a tu mamá? V.C.B.: sí Psicóloga: ¿o le contaste algo más? V.C.B.: no, nada más. (…) Psicóloga: ¡Ay! ¡No me has contado, qué fecha era cuando esto pasó! V.C.B.: mmm… el domingo… ¿domingo qué? ¿Hoy estamos a qué? Psicóloga: hoy estamos a viernes.
V.C.B.: ¿viernes qué? Psicóloga: 29 V.C.B.: 29, ayer fue 28, miércoles 27, martes 26, lunes 25, domingo 24. Fue el domingo 24 que pasó, 2014. Psicóloga: ¿en qué mes fue? V.C.B.: 2014 Psicóloga: ¿de qué mes? V.C.B.: ¡agosto! Psicóloga: ah ya, ¿y cuando eso pasó era de día o era de noche? V.C.B.: ¡de día! Psicóloga: ¿había alguien más en la casa cuando eso pasó? V.C.B.: no, no porque mi abuelita GILMA se había ido de paseo.
Psicóloga: ¿y el tío? V.C.B.: el tío estaba trabajando en llaves, sí, ¿sí? ¿Sí se acuerda? Psicóloga: ah ya, ¿y cuándo le contaste tú a tú mamá? V.C.B.: eh, pues ese día. Psicóloga: ¿y cuál fue el motivo para que le contaras? ¿Pasó algo para que tú le quisieras contar a tu mamá? V.C.B.: no. Psicóloga: ¿o ella te preguntó, o qué? V.C.B.: no. Psicóloga: ¿entonces cómo fue para que tú le contaras? V.C.B.: le dije así de facilito.
Psicóloga: ¿y tu papá cuándo se enteró? V.C.B.: el día también, lo mismo, porque habían llegado de noche. Psicóloga: ¿Y quién le contó? ¿Tu mamá o tú? V.C.B.: Yo le conté. Psicóloga: Y desde ese domingo ¿tú has vuelto a ver a tu abuelito? o ¿has hablado? V.C.B.: No- Psicóloga: ¿o has ido allá a la casa de él? V.C.B.: No.”58 58 19:00 a 39:28, de la grabación, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 48 Asimismo, luego de reproducirse la entrevista en el juicio oral, la deponente afirmó que el escrito anexo al informe, en efecto, corresponde al mismo que la menor escribió en la diligencia dirigida por ella, y que tal documento se incluyó como anexo del informe que la contiene59 (folio 154 de la carpeta).
Por otra parte, destaca la Sala que la menor relató los hechos de abuso sexual, el 26 de agosto de 2014, ante el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES60, versión que, se consignó de la siguiente forma61: “(…) El domingo –eh, trato de buscar la fecha, exactamente el 24 de agosto- llamó al teléfono y me dijo que si lo podía acompañar porque estaba solo.
Yo le dije que sí, fui a la casa de mi abuelito como a las 11 de la mañana y me puse a jugar, y mi abuelito cerró las cortinas, cerró la puerta, yo estaba jugando y mirando tele. Entonces el abuelito me bajó los cucos, me acostó en la cama y se me echó encima. Me tocó la parte íntima, la vagina, y me la tocó con la mano (…) es la primera vez.”62 Igualmente, dable es resaltar que en el marco de la referida revisión, al ejecutar el examen clínico, explicó el médico: “yo le pregunto cuando la estoy examinando, sobre todo en la parte genital, que me señale dónde fue tocada, y la menor se lleva la mano a la región vulvar, directamente”; a la vez que, determinó que no tenía lesiones visibles en el área genital.
Por último, importante es destacar que V.C.B. también relató a la edad de 10 años, los hechos ante la perita CLAUDIA ALEJANDRA 59 En dicho documento escrito por la víctima durante la entrevista con la investigadora ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO, le menor anotó “mi abuelo materno me llamó a la casa y dijo que si la dejaba pasar yo le dije que si (sic) y entonces el abuelo cerró las cortinas y serró (sic) la puerta me bajó los cucos y me acostó (sic) en la cama y se me echo (sic) encima”. 60 Audio 2 de 11 de mayo de 2017. 61 Folios 183 y 184, del cuaderno principal. 62 11:00 a 11:53, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 49 PARRA BUSTOS63, psicóloga que labora para el referido instituto médico científico, y que elaboró el informe de psicología forense de 11 de julio de 2015, que le fue puesto de presente64, para cuya realización, explicó, se basó en los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía. Conforme con el mismo, refirió la perita: “en este caso en particular, la niña narra los hechos en la historia personal, y lo que hace es comentar (…) que… lo que había ocurrido, es que ella estaba, estuvo un domingo donde su abuelito, que él era el que había llamado para ver si ella podía ir a la casa y que ella llevó a esa casa las barbies: «fui y cuando a mirar tele y a jugar con un castillo, entonces mi abuelito entró, cerró las puertas, las cortinas, me bajó los cucos, me acostó en la cama y me tocó la vagina.
Luego mi mamá llegó a la casa y para recogerme a almorzar me vio pálida y me preguntó en la otra casa y le conté todo, y mi mamá llamó a mi abuelito Luis y dijo que la llevara a una clínica. Me examinaron, esperamos un rato, me examinaron y esperamos hasta las 12 de la noche. Tenía colegio y no vine tres días porque estaba allá en todas esas citas, en bienestar familiar y también eh… no me acuerdo más. Me tocó la vagina con la mano, luego nosotros de que mi mamá entró a la casa de mi abuelito, le dijo que le, que le había contado.
Se pusieron a pelear»”65. Y agregó sobre los hechos tomados de la versión de la niña, la profesional PARRA BUSTOS, lo siguiente: “cuando se le pregunta si quiere comentar algunas otras cosas relacionadas con la investigación, ella hace referencia inclusive a su estado subjetivo para el momento en que ocurrieron los hechos, y al final de ese párrafo menciona cuál fue la persona, y lo dice así, eh… bueno, que ella se sentía un poco mal, sentirse mal es como que su corazón se manche y para limpiarlo es que: «mi abuelito, tiene que disculpar con Dios, cuando eso me pasó pensé que mi abuelito JOSÉ IGNACIO CRUZ estaba haciendo cosas malas»”. 63 08:00 y siguientes, audio de 11 de noviembre de 2017. 64 Folios 207 a 211 del cuaderno principal. 65 25:24 a 26:40, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 50 También, consignó la psicóloga en su informe que la menor afirmó que esa fue la única vez que sucedió tal hecho en la casa del abuelo66.
Así las cosas, previo a realizar un análisis en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica de los cuatro relatos denotados, menester es señalar que, lo narrado por la menor en la entrevista forense, al igual que ante el médico y la psicóloga que la atendieron, no puede estimarse sin más miramientos, como lo propone la defensa, como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. 66 29:45 a 30:59, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 51 Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”67 Con fundamento en esta línea jurisprudencial es dable la valoración conjunta tanto del testimonio de la víctima rendido en juicio, como de las versiones ofrecidas en el marco de la entrevista forense, y las valoraciones sexológica y psicológica, máxime cuando el artículo 438 literal e de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, considera como prueba de referencia admisible las declaraciones o entrevistas previas rendidas por menores de 18 años víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 67 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 52 Claro está que, las declaraciones previas realizadas por la víctima, siendo procesalmente admisible como prueba, conforme al lineamiento jurisprudencial citado en precedencia, entra es a confirmar o corroborar el testimonio directo de la menor rendido en juicio, el cual constituye el eje y fundamento principal de la decisión adversa al acusado y, por consiguiente, no se contradice el postulado contenido en el artículo 381-2 del C.P.P., conforme al cual, “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.
De este modo, no obstante que el apelante acusa las distintas versiones de V.C.B. como opuestas, la Sala destaca, por el contrario, que la víctima mantuvo invariable la esencia de su narración, relativa a que el procesado en momentos en que ella acudió a su residencia, la acostó en la cama de su tío EDWAR, la despojó de su falda y ropa interior, para luego acostársele encima y tocarle la vagina con su mano. Sobre las versiones de V.C.B., en criterio del apelante, al declarar en torno a los hechos, existen diferencias en punto de haber negado que sufriera tocamientos sexuales de alguna índole, al igual que, indicó que quien lo realizó fue su abuelo materno, cuando el encartado es su abuelo paterno. Así, frente a tal razonamiento, en primer término, para el Tribunal es claro que el defensor incurre en flagrante contradicción, por cuanto en el mismo escenario procesal, bajo las mismas circunstancias de valoración de tal versión, no puede considerarse coexistentes la negación de los tocamientos y la ocurrencia de los mismos, pero endilgándolos a otra persona.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 53 En ese orden, vale la pena acotar que, en efecto, al comienzo de la primera entrevista V.C.B. manifestó que no había experimentado tocamientos en su cuerpo, no obstante, en el dificultado desarrollo de la sesión, por su infantil comportamiento, bien con su lenguaje no verbal, empleando las partes de su cuerpo y asintiendo con su cabeza, ora, escribiéndolo en el papel que incorporó la fiscalía con la investigadora ISABEL CRISTINA DÍAZ ALONSO68, sin duda, para el Tribunal, la menor afirmó haber vivenciado actos de orden erótico ejecutados por el procesado.
Realidad que no puede desestimarse a partir de una aparente falta de convergencia entre los relatos suministrados por la menor en el juicio oral, ante el médico legista, la perita en psicología forense y en la entrevista judicial, por cuanto, si bien en esta última, insiste la Corporación, la menor no concretó haber experimentado un concreto tocamiento, puesto que, indicó que el procesado la despojó de su ropa interior, la acostó en la cama y se posó sobre su cuerpo, todos los relatos, en su aspecto medular, encuentran concatenación lógica, congruencia y complementación, respecto del contexto en que se presentaron los hechos.
Al respecto, destaca el Tribunal que, en lo esencial de las versiones de la víctima, en todas las oportunidades en donde declaró, indicó que acudió en horas de la mañana a la residencia de su abuelo JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, para acompañarlo, tras ser llamada por este por teléfono y con la anuencia de su mamá, lugar que se ubicaba cerca de su casa y en el cual, estuvo a solas con su ascendiente.
Allí, precisó la testigo, en momentos en los que se hallaba en la habitación de su tío EDWARD, aquel, quien solo vestía una bata y chanclas, cerró las cortinas y la puerta y luego la 68 Folio 154 de la carpeta. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 54 despojó de su falda y ropa interior, para proceder a tocarle la vagina, a la par que, la ubicó acostada en la cama y se posó sobre ella.
De manera que, lejos de ser contradictoria la versión inicial de la menor V.C.B. entregada en la primera entrevista, la misma complementa lo dicho por aquella en las demás oportunidades, al precisar, por ejemplo, que los hechos se dieron a las 11 de la mañana, al igual que, su abuelo se encontraba mirando televisión, luego apagó el aparato, ingresó al cuarto de su tío EDWARD, en donde ella estaba arrodillada, jugando y viendo televisión, cerró las cortinas y la puerta y luego procedió a pararla, quitarle la falda y la ropa interior, empujarla sobre la cama y subirse encima de su cuerpo.
De manera que, estima la Corporación, en unidad de criterio con la primera instancia, la expresión “se me echó encima”, utilizada por la menor en la entrevista judicial, representa una conducta de orden lascivo, dado que, de una lado, tal actuación estuvo precedida del despojo que el sindicado hizo de la falda y ropa interior de la ofendida, y de otro, ese comportamiento implicó un rozamiento con el cuerpo de la víctima, quedando evidenciado, no otra explicación tiene, un acto que CRUZ VIRGÜÉS desplegó con un claro fin libidinoso, dirigido a satisfacer sus instintos eróticos, lo que se corrobora, habida cuenta que, en todas las oportunidades restantes en las que la menor declaró (en juicio y ante el médico legista y la psicóloga forense), afirmó la existencia del tocamiento en su vagina por parte del procesado con su mano. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 55 De cualquier manera, encuentra oportuno la Sala recordar que ha destacado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia69, que en materia testimonial no es necesario que en las distintas declaraciones el deponente exhiba absoluta uniformidad e identidad, sino que mantenga consistencia en lo esencial del relato.
Sobre la temática relativa a que contradicciones irrelevantes advertidas en las varias declaraciones de un testigo no merman su valor probatorio, el alto Tribunal precisó en sentencia del 16 de marzo de 2016, radicación 40461 que: “Dígase inicialmente que, conforme al criterio de la Sala en la materia y como acertadamente lo afirma el Fiscal recurrente, la apreciación positiva de una determinada prueba testimonial no está supeditada a que las distintas declaraciones del deponente, cuando ofrece una cantidad plural de ellas a lo largo del trámite, exhiban absoluta y total concordancia y uniformidad, sino a que se mantengan consistentes en lo esencial del relato, de suerte que permiten forjar el conocimiento sobre el núcleo del mismo con independencia de las variaciones que se adviertan respecto de aspectos tangenciales del mismo, que pueden variar o modificarse por el paso del tiempo y otras circunstancias similares70.
Igual sucede cuando se encuentran contradicciones entre lo dicho por dos o más testigos, lo cual no conduce necesariamente a su desestimación, sino que impone al Juzgador «la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no»”71.
En tal sentido, si bien la menor indicó en la primera entrevista que el procesado se posó sobre su cuerpo, empero, aseveró en las demás oportunidades cuando dio su versión que su abuelo le tocó 69 Sentencia 16 de marzo de 2016, SP 33340, radicación 40461. 70 Entre muchas otras, CSJ AP, 9 sep. 2015, rad. 41.666. 71 CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 41.587.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 56 la vagina con la mano, considera el Tribunal que ello pudo obedecer a que en aquel escenario olvidó particularizar en que consistió el acto de tocamiento, para rememorarlo con precisión ante el médico legista, la psicóloga forense y en su declaración en juicio, ya que dado su escaso desarrollo metal en atención a su minoría de edad, es factible que en los diferentes momentos en que narra la vivencia de agresión sexual olvide algunas circunstancias o le otorgue mayor importancia a unas sobre otras, o su recuerdo se enfoque más a unos detalles que a otros.
Por lo tanto, la convergencia que se aprecia en los relatos de V.C.B., aunado a que se trata de narraciones circunstanciadas, en la medida que la víctima reseñó que acudió a la residencia de su abuelo por llamado que este hiciera a su casa, describió el escenario de los hechos con suficiente detalle indicando que se trataba de la habitación de su tío EDWAR, en donde especificó los objetos que se hallaban en la misma, así como que, el procesado se encontraba en bata y chanclas, quien cerró las cortinas y la puerta, para luego, despojarla de su ropa interior y ejecutar los denotados actos sexuales abusivos en su contra; llevan al Tribunal a considerarla una testigo digna de crédito.
Para la Colegiatura, el nivel de detalle y claridad que componen las narrativas de la menor, sin duda, le otorgan fuerza persuasiva y se convierten en sustento suficiente para demostrar los sucesos de abuso sexual del que fue víctima por la acción del procesado. Ahora bien, en punto de la identificación del sujeto que manipuló sexualmente a la ofendida, la Sala no niega que la menor V.C.B. en la primera entrevista afirmó que quien lo realizó fue su abuelo materno, y el procesado ostenta la calidad de abuelo paterno, sin embargo, culminando la misma, destáquese que aquella afirmó, de Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 57 manera segura y espontánea, que fue su abuelo JOSÉ IGNACIO quien ejecutó los hechos en su contra.
Identificación que, de manera alguna, puede corresponder a otra persona, como lo sería el abuelo materno, puesto que, de forma específica V.C.B. relató en su declaración y ante la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal CLAUDIA ALEJANDRA PARRA BUSTOS que, al informar de los hechos a su progenitora, esta llamó a su padre, es decir, al abuelo materno de la menor, a quien identificó la niña como su “abuelito LUIS”.
Circunstancia que ubica en otro sitio al abuelo materno de la víctima, alejado y ajeno a los hechos objeto de juzgamiento que la niña acaba de revelar a CINDY SULAY (su progenitora), y descarta que, como lo afirma el defensor, hubiera sido dicho ascendiente quien ejecutó las maniobras sexuales sobre la ofendida. De esa manera, de las manifestaciones de V.C.B., contrario a surgir dudas acerca del verdadero autor de los comportamientos de agresión sexual de los que esta fue víctima, dan claridad acerca de que la ofendida precisó de forma inequívoca que quien ejecutó las conductas a las que hizo referencia, fue el procesado y no otra persona.
Desde otra perspectiva, hay que destacar que las declaraciones de CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ72 (madre de la víctima) y la psicóloga CLAUDIA ALEJANDRA PARRA BUSTOS73, confirman la versión entregada por V.C.B. 72 Audio 1 de 11 de mayo de 2017. 73 08:00 en adelante, audio de 11 de noviembre de 2017. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 58 Por un lado, la primera, ubicó los hechos a las 11 de la mañana del domingo 24 de agosto -año 2014, entiende la Sala- y sobre los mismos y la manera en que se enteró de ellos, indicó: “me encontraba en la casa, junto con mi hija.
El papá de mi hija también se encontraba en la casa, él estaba descansando porque llegaba de haber trabajado, entonces se encontraba durmiendo. (…) eran como las once de la mañana cuando el señor imputado llama a mi casa vía telefónica, me solicita que si por favor le dejo bajar la niña que para que lo acompañe unos instantes. Yo le pregunté a mi hija si quería bajar, ella me dice que sí, entonces yo le digo: «bueno mamita, baje y no se demora mucho».
La niña salió, yo me cercioré de que ingresara a la casa del señor, ella ingresó. Aproximadamente faltando veinte para la una, yo decidí ir a recoger a mi hija, y salí. Cuando golpeé en la casa del señor, el señor no me habría. Golpeé insistentemente y el señor no salía, me asomé yo a mirar por las ventanas a ver si estaba el señor, y nada.
Yo ya me iba a devolver a mi casa a llamarlo vía telefónica, cuando él nuevamente salió74. Me llamó la curiosidad de que el señor salió en unas, en una bata, y no tenía chanclas, no tenía nada, o sea, solo en una bata. Ingresé yo al apartamento, le dije que venía por la niña, el apartamento estaba completamente oscuro, también me llamó mucho la atención75.
Me dirigí hacia el cuarto hacia donde estaba la niña76, le dije: «Valen, vámonos»77. Así las cosas, se advierte con diafanidad que el relato de la progenitora de V.C., en punto de sus apreciaciones directas, coinciden a la perfección con lo relatado por la menor, en relación con la llamada que inicialmente recibió en su casa de parte del procesado para que le permitiera ir a su residencia a su menor hija, como también con que, luego ella se dirigió hasta esa vivienda a buscar a su descendiente y golpeó con insistencia, y al abrirle la puerta el sindicado, notó cómo era la presentación de éste, coincidiendo con V.C. que estaba en bata, al igual que, sobre el hecho que el sitio estaba oscuro, 74 Sobre ello, agregó luego que duró golpeándole en la puerta cinco a diez minutos, y que al salir JOSÉ IGNACIO le indicó que estaba barriendo y no escuchaba 19:00, ibíd. 75Al respecto, más adelante, agregó que el hecho de que estuvieran cerradas las cortinas le llamó mucho su atención, dado que ella había vivido antes con su familia en ese sitio, y por eso le llamó tanto la atención encontrarlo oscuro. 13:38, ibíd. 76 Esta es, según precisó CINDY SULAY “la habitación que ocupaba el tío de la niña”, espacio que describió, tenía una cama que se encontraba tendida y tenía el televisor encendido, al igual que, la menor le indicó que los hechos ocurrieron en ese preciso sitio, es decir, “en la habitación del tío EDWAR”. 14:50 a 15:30, ibíd. 77 Durante el contrainterrogatorio, precisó la deponente que observó a la niña de pie y jugando con un castillo y mirando televisión. 24:25, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 59 circunstancia que resulta plenamente lógica ante el hecho que, según la víctima, su abuelo JOSÉ IGNACIO cerró la puerta y las cortinas.
Al igual que, la deponente coincide con el relato de la ofendida, al indicar que la halló en la habitación que era utilizada por EDWAR, tío de ésta, la que describió con similares características a las dichas por la menor. De manera que, la narración de la víctima encuentra corroboración periférica con el testimonio de CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, pues percibió un estado de cosas, como la oscuridad de la vivienda y encontrarla en la habitación donde dijo la niña fue agredida sexualmente por el sindicado, que confirman las afirmaciones de la perjudicada y tornan creíble su dicho, en la medida que queda en evidencia que el procesado creó unas condiciones (cerrar las cortinas) para tener mayor privacidad en la ejecución de su conducta inadecuada.
Además de lo anterior, es de destacarse el estado emocional en que CINDY ZULAY manifestó observó en V.C.B. luego de su visita a la casa del encartado, al afirmar: “El señor me dice que no, que no me la lleve, que la deje otro rato, que él tiene almuerzo para darle a la niña, yo le dije que no, que me la llevaba, porque yo también ya había preparado el almuerzo, que entonces también le iba a dar.
Me llevé a la niña para mi casa, cuando ingresamos a mi casa, yo noté a la niña bastante nerviosa y pálida, temblorosa. Le pregunté qué le pasaba. La niña me dice que es que era que le dolía el estómago, yo le dije que fuera al baño, que de pronto era por eso, pero más sin embargo no me convenció la respuesta que ella me dio, me fui yo detrás de ella, y le dije: «mamita ¿qué tiene?, ¿qué le hicieron? ¿Por qué la noto así?».
Ella me comentó que el abuelito le había bajado los cucos. Entonces cuando la niña me dice eso yo entré en desesperación, empecé a llorar, el papá de la niña que se encontraba acostado se levantó al escucharme los gritos, que lloraba, y me dice que qué había pasado. Le dije yo, que, que mire Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 60 lo que está contando la niña, la llevamos al cuarto y la interrogamos, entonces ahí la niña contó que el abuelito le había bajado los cucos, que la acostó en la cama, que, que se le echó encima y que le había tocado la vagina.
Yo le dije que con qué, que qué le había hecho, ella me dice que con le tocó la vagina con la mano. (…) le pegunté si lo había visto desnudo, me dice que no. Le pregunté que, si el abuelo le había hecho algo de pronto que le doliera, me dice que no. Le pregunté sobre si le había visto el pene al abuelo, me dice que no, que eso fue lo que el abuelito le hizo: que él cerró cortinas, cerró la puerta de la habitación donde se encontraban, y le había tocado sus partes íntimas.”78 Por lo anterior, el semblante nervioso, pálido y temblorosos que CINDY ZULAY apreció en su hija V.C.B., es indicativo que padeció una experiencia traumática y torna verosímil su dicho, ya que es improbable, dado su escaso desarrollo metal, que una niña como la víctima de ocho años de edad, pueda inventar una historia de abuso sexual y acompasarla con un semblante que denota angustia y nervosismo, como el percibido en ella por su progenitora.
También, debe destacarse que CINDY ZULAY indicó que la menor cambió bastante luego de los sucesos, porque si bien era tímida y callada, su rendimiento académico disminuyó y se volvió más tímida, aislada y callada 79. Estado emocional que resulta compatible con el hecho que de la menor fue víctima de un hecho constitutivo de abuso sexual y, por ende, se torna creíble su relato.
Debe sumarse al anterior razonamiento, que CINDY ZULAY también manifestó que al enterarse de los sucesos narrados por V.C., fue junto con la menor y el padre de ésta, a enfrentar a JOSÉ IGNACIO, quien negó lo dicho por la niña y se fue tras ella y encaró, no obstante “la niña en frente de él, le dijo nuevamente lo que me contó a mí” 80.
Momentos en los cuales, notó a JOSÉ IGNACIO, en su semblante nervioso y pálido.81 78 06:18 a 09:40, ibíd. 79 27:45, ibíd. 80 09:41, ibíd. 81 16:05, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 61 Para el Tribunal, la actitud de V.C. de sostener en presencia de su agresor JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, los actos de manipulación sexual que éste ejecutó sobre ella, es indicativa de su sinceridad, pues si lo narrado por esta no correspondiera a la realidad, difícilmente la niña, contando con ocho años de edad para esa época, tendría la fuerza, el valor y la entereza para sostener una mentira en el marco de la confrontación con su abuelo paterno. Adicionalmente, el relato de la niña encuentra respaldo en lo expuesto por la psicóloga CLAUDIA ALEJANDRA PARRA BUSTOS, quien, antes de referirse al contenido de la entrevista, ilustró que el objetivo de su trabajo pericial recaía en practicar una valoración psicológica a V.C.B., para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue agredida sexualmente, así como la existencia de un trastorno por estrés postraumático, el estado y condiciones mentales y emocionales, si sufría de algún trastorno afectivo bipolar, los rasgos de personalidad, su espontaneidad, coherencia y criterios de credibilidad en el relato, el estado actual de desarrollo cognitivo, de personalidad y la determinación del posible agresor; al igual que, si existía la posibilidad de estar influenciada por un tercero82.
Así, en el marco de tal elaboración científica, como observaciones directas denotó que V.C., utilizó unas expresiones que encuentran correspondencia con su nivel de lenguaje y de pensamiento, sin emplear un lenguaje adultomorfo. En ese sentido, destacó que la menor, igualmente, manifestó “que ella se sentía como descansada de todo” y agregó que, al respecto la niña explicó: “yo me sentía cansada porque primero me sentía mal, por lo que me hizo mi abuelito, no tocaba hacerlo, y segundo por las terapias en 82 18:22 a 19:28, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 62 la asociación un poquito mal, me ayudaba.
Sentirse mal, es como su corazón se manche, y para limpiarlo es que mi abuelito, tiene que disculpar con Dios, cuando eso me pasó, me pasó, pensé que mi abuelito JOSÉ IGNACIO CRUZ, estaba haciendo cosas malas”83 Sobre tales manifestaciones, explicó la perita que los menores de edad describen hechos como los narrados por V.C. de forma diferente a como lo realizaría un adulto y, por eso, se hace necesario establecer con precisión a qué hacen referencia, siendo que, en este caso, lo descrito por la examinada “está directamente relacionado con ese tipo de situación y ocurrencia de los hechos” de abuso sexual.
Por otro lado, respecto del examen mental, indicó textualmente la profesional PARRA BUSTOS: “la examinada es una niña que ingresa al consultorio por sus propios medios, su edad aparente corresponde con su edad cronológica, viste adecuadamente para su edad y género, colabora con la entrevista haciendo contacto visual y contestando las preguntas, se encuentra orientada globalmente, reconociendo, entre otros, adecuadamente la fecha.
Inclusive, relaciona la fecha de un episodio con un acontecimiento relevante. Se mostró atenta y centrada, su afecto es modulado, su pensamiento y lenguaje propios de la edad, con presencia de procesos abstractos logra hacer cálculos mentales. No se evidencia alteración a nivel del censorio, y conserva en límites de lo normal aspectos recientes y antiguos.
Su inteligencia impresiona clínicamente como de nivel promedio. Se proyecta en su vida personal y académica y a nivel de la conducta de sueño y alimentaria no hay alteraciones.”84 Frente al relato de los sucesos, determinó PARRA BUSTOS que el mismo fue consistente, -porque se narraron los hechos teniendo en cuenta el lugar y circunstancias del mismo- coherente –porque no se escapó a un juicio normal y natural, haciendo alusión a aspectos ilógicos, sino que goza de logicidad el relato-, contextualizado –en la medida que precisa aspectos de la aproximación o acercamiento del agresor, en medio de un contexto en donde se 83 31:08 a 32:00, ibíd. 84 32:50 a 33:48, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 63 encuentran a solas en una habitación, aquel llama a la mamá, para que lleve a la niña-, y detallado –porque menciona que tenía unas barbies y estaba jugando, que cerró las puertas y las cortinas, de manera que da aspectos que no tienen que ver con un guion, y lo hacen lucir detallado-, y que, en el mismo, no se detectaron elementos relacionados “con aspectos en los que hubiera influencia de algún adulto en ese relato”85.
Como conclusiones, destacó la perita CLAUDIA ALEJANDRA PARRA BUSTOS, las siguientes: “(…) V.C.B. presentó sintomatología psicológica que fue evolucionando paulatinamente hasta desaparecer, y que no presenta enfermedad mental. La examinada ha ido adaptándose”; (…) “el relato de los hechos que presentó la examinada fue consistente, coherente, contextualizado y detallado”;
(…) “no se detectan elementos que hagan pensar que la examinada haya sido influenciada”; (…) “dada la edad de la examinada, no se pueden establecer rasgos de personalidad”86. De tal forma, que la valoración realizada por la referida psicóloga, confirman que V.C.B., es una testigo digna de crédito, dado que, de un lado, su relato se aprecia consistente, coherente y circunstanciado, y de otro, se descarta que sus afirmaciones sean producto de la influencia de terceras personas, como pretendió hacerlo ver el impugnante, pues como lo destacó la perito CLAUDIA ALEJANDRA BUSTOS PARRA, la ausencia de manipulación por parte de terceros en el relato de la ofendida “se corroboró con aspectos que tienen que ver con el lenguaje y el pensamiento, propios de la edad, y, digamos que, la expresión de la narrativa guarda respaldo con respecto al lenguaje y pensamientos propios de esa edad”87.
En ese orden, ningún respaldo probatorio tiene el argumento del recurrente, consistente en que la menor fue objeto de alienación 85 35:28 a 38:00, ibíd. 86 42:48 a 43:47, ibíd. 87 55:40 y siguientes, ibíd. Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 64 parental por parte de su progenitora para que declarara en contra de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, pues tan infundada teoría se derrumba con lo expresado por la psicóloga CLAUDIA ALEJANDRA BUSTOS PARRA, quien destacó en la entrevistada el uso de un lenguaje no adultomorfo, es decir, sin la morfología de las palabras que normalmente utilizaría un adulto; aserto que descarta lo afirmado por el defensor, en la medida que éste adhirió a su equivocado razonamiento, que la menor declaró “casi que cumpliendo un libreto”, utilizando palabras impropias para un léxico infantil.
De otra parte, frente a la teoría del defensor relacionada con la existencia de un supuesto ánimo de retaliación en contra de su prohijado por parte de CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ, la Corporación coincide con lo analizado por la cognoscente, en el sentido que, tanto la ruptura de la relación sentimental como la demanda por alimentos presentada por aquella en contra del hijo del acusado y padre de V.C.B., ocurrieron con posterioridad a los hechos objeto de denuncia y, por ende, se descartan estos sucesos como móviles para crear o inventar una historia de abuso sexual.
En efecto, debe destacarse que según informan los autos los sucesos materia de acusación tuvieron ocurrencia el 24 de agosto de 2014 y fueron denunciados al día siguiente, mientras que, de un lado, CINDY SULAY indicó en su testimonio que la ruptura de su relación marital con el padre de V.C.B. tuvo lugar un mes luego de ocurridos los hechos 88, y de otro, la demanda por alimentos la presentó la denunciante, según lo expresó MARÍA GILMA MARTÍNEZ DE CRUZ (esposa del sindicado), después de la separación, esto es, en octubre del mencionado año. Por lo que, no puede pregonarse que la separación de CINDY SULAY BELTRÁN FERNÁNDEZ con el padre de V.C.B., (hijo del acusado), y 88 20:15, óp. cit.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 65 la promoción contra aquel de una demanda de alimentos, fue lo que provocó que BELTRÁN FERNÁNDEZ promoviera el presente proceso penal, por cuanto la denuncia por los actos de agresión sexual desplegados sobre su descendiente se ubica cronológicamente antes de los citados sucesos.
Además, de las declaraciones de la menor V.C.B. y su progenitora CINDY SULAY, se advierte que al momento en que ésta se enteró de los hechos, acudió a la residencia de JOSÉ IGNACIO CRUZ, en compañía de la niña y de su entonces pareja sentimental e hijo del encartado, a fin de reclamarle y confrontarlo; reacción que es indicativa de que la formulación de la denuncia contra del encartado no devino de ánimo vindicativo alguno, sino del conocimiento que obtuvo BELTRÁN FERNÁNDEZ que su descendiente fue abusada sexualmente por su abuelo paterno. En otro orden de ideas, frente a las pruebas de la defensa que demandó el recurrente son copiosas, creíbles y que favorecen al sindicado, importante resulta destacar que acudieron a declarar KHATERINE ROCÍO HERNÁNDEZ CUPAJITA 89, MARÍA GILMA MARTÍNEZ DE CRUZ 90 y SEGUNDO MILCIADES RODRÍGUEZ 91, nuera, esposa y amigo, respectivamente, del procesado; sin embargo, ninguna de tales atestaciones infirma las claras, directas y circunstanciadas versiones de la víctima.
Lo anterior, por cuanto estos no fueron testigos de los hechos materia de juzgamiento ni de las circunstancias previas o posteriores a los mismos. Además, si bien expresaron que conocen hace un prolongado tiempo al acusado, quien ha presentado un comportamiento adecuado, según sus apreciaciones, con sus nietos y nietas, ello no se puede erigir en una proposición con estructura 89 01:06:20 en adelante, audio de 11 de noviembre de 2017. 90 04:20 a 26:30, audio de 23 de noviembre de 2017. 91 27:50 a 43:00, audio de 23 de noviembre de 2017.
Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 66 de regla que infirme los tocamientos lascivos que afirmó la víctima, desplegó el sindicado sobre ella, ya que no es descartable ni menos imposible que éste haya mantenido buen comportamiento con sus otros ascendientes, pero que, en aquella oportunidad, haya abusado sexualmente de V.C.B., como surge claro ocurrió, conforme al veraz y verosímil relato vertido por ésta.
En síntesis, de la valoración crítica de todo el caudal probatorio se acredita más allá de toda duda, la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211-2° del Estatuto Punitivo), y la responsabilidad del acusado en su realización, en la medida que, surge demostrado que éste desplegó sobre su nieta V.C.B., para la época en que ésta contaba con ocho años de edad, tocamientos de contenido erótico sexuales.
Por consiguiente, dado su acierto, en los aspectos apelados, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la declaratoria de nulidad solicitada por el defensor de JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se condenó a JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS, como autor responsable del delito de Radicado: 110016000023 2014 12210 - 02 Procesado: JOSÉ IGNACIO CRUZ VIRGÜÉS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados 67 actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada