REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000017 2017 13740-01 Procedencia Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento Procesada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito Hurto agravado en la modalidad tentativa Motivo Apelación sentencia ordinaria Decisión Confirmar Aprobado Acta No. 002 Fecha Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA, contra la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se le condenó como autora del delito de hurto agravado en grado de tentativa.
II. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos materia de juzgamiento fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia1, de la siguiente manera: “Ocurrieron el día 27 de Agosto (sic) de 2017 hacia las 20:15 horas, cuando la acusada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA 1 Reverso del folio 60, cuaderno principal. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 2 pretendía sacar del almacén Alkosto ubicado en la carrera 68 Nº 72-43 de esta ciudad mercancía sin cancelar; una vez la implicada intenta salir del almacén por la puerta número dos (02), las antenas de seguridad se activan, por lo cual el guarda de seguridad la aborda, le solicita un registro visual, encontrándole en su poder diez (10) cremas Colgate Sensitive.
Ante el requerimiento no exhibió factura de compra. El valor de la mercancía se estimó en la suma de $ 309.000 pesos.” III. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de agosto de 2017, ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, por solicitud de la Fiscalía 359 Seccional, se legalizó la captura en estado de flagrancia de ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA; al igual que, se formuló imputación a título de coautora del delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa, de conformidad con los artículos 27, 239 inciso 2º y 241-10º y 11º, del Código Penal.
Cargos que la procesada, rodeada de todas las garantías y debidamente asesorada por su defensor, decidió no aceptar2. En el marco de la misma audiencia, la procesada fue afectada con medida de aseguramiento no privativa de la libertad3. El escrito de acusación fue radicado por la fiscalía el 9 de octubre de 20174, cuya audiencia para su formulación se efectuó ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la 2 Folios 7 y 8, ibíd. 3 Ibíd. 4 Folios 10 a 13, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 3 ciudad, en audiencia de 23 de noviembre de 2017, oportunidad en la que la procesada fue acusada como coautora del delito de hurto agravado en grado de tentativa, previsto en los artículos 27, 239 y 241-10º y 11º, del Código Penal5.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 26 de noviembre de 20176, mientras que, el juicio oral, se desarrolló en sesiones de 15 de mayo7 y 2 de octubre de 20188, ocasión en la cual, se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, mientras que, el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se desarrolló entre dicha sesión y la audiencia de 29 de octubre siguiente, ocasión en la que, asimismo, se efectuó la lectura de la sentencia de primera instancia9, por medio de la cual, se condenó a ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA como autora del delito de hurto agravado en grado de tentativa a la pena de 12 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, a la vez que, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir el fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, y en el presente asunto se ha llegado a ese grado de convicción, al verificarse inequívocamente la comisión de la conducta de hurto 5 Folio 17, ibíd. 6 Folios 19 y 20, ibíd. 7 Folio 39, ibíd. 8 Folio 53, ibíd. 9 Folio53, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 4 agravado en grado de tentativa, así como la participación de la procesada en su realización. Así, tras citar las normas que componen el marco jurídico de la acusación, la juez evaluó los medios de convicción allegados por la fiscalía, entre otros, la declaración de JESÚS FUENTES SANTOS, guarda de seguridad del almacén Alkosto, ubicado en la avenida 68 de esta ciudad, con la cual, se determinan los actos ejecutivos de la procesada, en la medida que fue quien advirtió a ésta al salir del establecimiento, activando las antenas de seguridad del mismo, y observó que de su chaqueta cayeron dos cremas dentales, así como constató que las mismas pertenecían al lugar.
Declaración que, para la falladora, encuentra respaldo en lo dicho por los uniformados que atendieron los hechos, éstos son, JHONNIER EDUARDO SÁNCHEZ PERDOMO y LUIS EDUARDO CARRILLO HERNÁNDEZ, pues al acudir al lugar, dichos policiales observaron en la sala de videos de seguridad a la acusada cuando tomó los elementos e intentó evadirse del sitio sin pagar su valor; los que le fueron hallados a ARLETH PATRICIA, en cantidad de 10 cajas del producto Colgate Sensitive, de acuerdo con el acta de su incautación. Estimó entonces la juez, que tales medios de prueba, además, acreditan la existencia de los objetos sustraídos por la acusada, como cosa mueble ajena, así como el intento de apoderamiento ejecutado por dicha ciudadana.
Proceder que encuentra adecuación típica en el delito de hurto agravado tentado, de acuerdo con los artículos 27, 239 inciso 2º Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 5 y 241-11 del Estatuto Punitivo, y que desplegó ARLETH PATRICIA con el propósito de obtener un provecho ilícito.
Acción de la procesada que se ejecutó en el grado de la tentativa, comoquiera que, por circunstancias ajenas a su voluntad, la misma no se consumó al ser sorprendida por el guarda de seguridad, cuando pretendía salir del establecimiento con los objetos sustraídos. Comportamiento que igualmente resultó antijurídico, al afectar el bien jurídico tutelado del patrimonio económico de la víctima; a la vez que, culpable, por cuanto, la acusada actuó con conocimiento de su ilicitud y con la posibilidad de comportarse de forma diversa.
En acápite destinado a la dosificación de la pena, la juez partió por señalar que el delito de hurto, de acuerdo con el artículo 239 inciso 2º del C.P., contempla una pena que va de 16 a 36 meses de prisión. Oscilación que, en razón a la configuración de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 241-11 del C.P., incrementó de la mitad a las tres cuartas partes, lo que arrojó un resultado de 24 a 63 meses de prisión. Margen punitivo que disminuyó en razón a que el comportamiento se ejecutó en el grado de la tentativa, en virtud del artículo 27 del C.P., para obtener los límites de 12 a 47 meses y 14 días de prisión. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 6 No se le reconoció a la sindicada el descuento previsto en el artículo 268 del Estatuto Punitivo, el cual opera cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, en razón de que registra antecedentes penales.
De manera que, la primera instancia dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, para obtener un mínimo de 12 a 20 meses y 20 días, dos medios de 20 meses y 20 días a 38 meses y 18 días, y un máximo de 38 meses y 18 días a 47 y meses 14 días de reclusión. Así, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del C.P., al igual que conforme a los indicadores contenidos en el artículo 61-3 del Código Penal, decidió ubicarse en el primer cuarto, el cual va de 12 a 20 meses y 20 días de prisión, en donde determinó imponer la pena mínima de 12 meses de reclusión. También, se impuso a la sindicada la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal.
Por último, negó la sentenciadora a la acusada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, toda vez que la encartada registra sentencias condenatorias vigentes en su contra. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 7 V. DE LA IMPUGNACIÓN10 Inconforme con la sentencia de primera instancia, el defensor de ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA elevó recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión y, en su lugar, la emisión de fallo absolutorio.
De las pruebas practicadas en el juicio oral, estas son, las declaraciones del guarda de seguridad y policiales que atendieron los hechos, señaló el recurrente, que estos últimos no fueron testigos presenciales, ya que llegaron minutos después de ser avisados sobre su ocurrencia y el informe lo realizaron con lo dicho por aquél. En tal orden, la única prueba testimonial con valor probatorio es la del vigilante IMEL DE JESÚS FUENTES, quien, no obstante, indicó la existencia de unos videos de seguridad que daban cuenta del apoderamiento de unos elementos del almacén por parte de la procesada, tales registros que apoyaban la versión del testigo, no fueron incorporados al juicio oral por la fiscalía. Tal medio de convicción resultaba fundamental para confirmar o desvirtuar la comisión del delito, de manera que, ante su ausencia, en criterio del impugnante, no puede estimarse la configuración del delito de hurto en grado de tentativa, ya que no existe prueba distinta a la declaración del guarda de seguridad, quien se limitó a decir “que había aprehendido a la señora porque unas alarmas de seguridad habían sonado y se le habían caído a ella dos cremas que supuestamente llevaba dentro de la chaqueta”, acerca de las cuales, le manifestó la encartada, ella las iba a pagar. 10 16:09 a 21:02, audio de 29 de octubre de 2018.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 8 Por ende, se interpreta de la alzada, que de las pruebas traídas por la fiscalía, no surge demostrada la materialidad de la conducta ni la responsabilidad de la encartada en su realización. De otra parte, de manera subsidiaria, solicitó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de ARLETH PATRICIA, atendiendo a que, si bien ésta reporta una sentencia condenatoria de 14 meses, impuesta en junio de 2016, la misma ya fue purgada y, además, desde tal fecha, hasta la actualidad, han transcurrido más de 2 años.
Asimismo, indicó el defensor, las anotaciones con que cuenta la acusada no tienen la entidad de antecedentes judiciales, pues no corresponden a sentencias condenatorias, sino a procesos en curso. VI. NO RECURRENTE La delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó se mantenga incólume la decisión de instancia, y para tal efecto, expuso las siguientes razones11.
Contrario a lo dicho por el defensor, en el sub examine se adujeron pruebas suficientes para demostrar la materialidad del delito de hurto agravado tentado, así como la responsabilidad de la encartada en su comisión. Así, resaltó que IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS fue quien apreció de forma directa los hechos como guarda de seguridad, 11 21:09 a 24:32, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 9 dado que abordó a la acusada cuando pretendía hurtar la mercancía hallada en su poder, estando ya fuera del almacén, a quien siguió luego de salir del mismo y la detuvo, para encontrar dentro de sus prendas de vestir 10 cremas marca Colgate de un valor de $309.000, producto que no había sido cancelado.
Testimonio que resulta contundente y del que se descartó la existencia de ánimo de venganza y conduce a establecer que fue la procesada, y no otra persona, quien intentó hurtar mercancía del almacén Alkosto. Declaración que asimismo, encontró corroboración en las versiones de los policías que atendieron los hechos, al referir éstos que incautaron a la encartada los elementos que pretendía sustraer del establecimiento.
Frente al otorgamiento del subrogado penal solicitado por el defensor, indicó que existe la prohibición del inciso 1º del artículo 68 A del C.P., para aquellos casos en donde la persona ha sido condenada dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, siendo que, la encartada tiene una sentencia en su contra emitida en el año 2016, lo que impide la concesión de la gracia. VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 10 Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar: i) si del caudal probatorio vertido en el juicio oral se acredita, más allá de toda duda, la existencia del delito de hurto agravado tentado, así como la responsabilidad de la procesada en su ejecución; y ii) la procedencia del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Frente a la temática relativa a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de la procesada, sea lo primero indicar que ésta fue residenciada en juicio criminal como autora del delito de hurto agravado en grado de tentativa, previsto en los artículos 27, 239 inciso 2º y 241-11º del Código Penal, por cuanto, según la tesis de la fiscalía, el 27 de agosto de 2017, en el establecimiento comercial Alkosto, ubicado en la carrera 68 Nº 72-43 de esta ciudad, intentó apoderarse de diez cremas dentales marca Colgate Sensitive, viéndose frustrada en su propósito al ser detectada por las antenas de seguridad del establecimiento de comercio, las cuales, al activarse, atrajeron la atención del guarda de seguridad, quien la abordó y le incautó los elementos sustraídos12.
En punto de lo anterior, menester es indicar que siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las 12 02:30 y siguientes, audio de 15 de mayo de 2018; y 02:00 en adelante, del audio de la formulación de acusación de 23 de noviembre de 2017.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 11 pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el art. 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal premisa de orden legal, de entrada indica la Sala que, contrario a lo esbozado por el recurrente, acertó el cognoscente en su decisión de declarar como autora penalmente responsable a ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA, del delito de tentativa de hurto agravado, por el cual fue acusada, en la medida que, surge con evidencia plena que tal conducta en efecto se materializó y que la misma fue ejecutada por la encartada.
A dicha conclusión se arriba a partir de un análisis razonado y conjunto de los medios de prueba aportados a la actuación, ejercicio del cual, surge evidenciado que la acusada el día 27 de agosto de 2017, sustrajo diez unidades de crema Colgate Sensitive de las estanterías del multicitado almacén Alkosto, ubicado en la avenida 68 de esta ciudad, ocultándolas dentro de su chaqueta, omitiendo su pago en las cajas registradoras del establecimiento, e intentando evadirse del sistema de seguridad que, al activarse, ignoró, continuando su paso hasta ser detenida por el guarda de seguridad.
Lo precedente, fundado en que declararon en audiencia pública IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS13, vigilante del establecimiento comercial Alkosto, y los uniformados que atendieron el llamado tras la ocurrencia de los hechos, estos son, JHONNIER EDUARDO SÁNCHEZ PERDOMO14 y LUIS EDUARDO CARRILLO HERNÁNDEZ15; cuyos dichos, a juicio del Tribunal, son suficientes para edificar un fallo de condena. 13 07 y siguientes, audio de 15 de mayo de 2018. 14 02:00 a 09:00, audio de 2 de octubre de 2018. 15 09:40 a 16:42, ibídem.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 12 Así, pertinente es destacar, en primer lugar, la declaración del vigilante de seguridad del almacén Alkosto, este es, IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS, ya que, dicho ciudadano declaró que el día de los hechos, estando en la salida del establecimiento de comercio -en donde cumplía el horario de las 14 a las 22 horas-, siendo las 20:15 p.m. notó la presencia de una mujer de tez trigueña, de unos 37 años, quien, puntualizó el deponente, portaba chaqueta negra, jeans azules y zapatos negros, al igual que, lucía el cabello tinturado de color “mono”.
Dicha mujer, relató el declarante, atravesó por las antenas de seguridad que se encuentran ubicadas luego de las cajas registradoras del almacén en la entrada del establecimiento, momento en el cual las mismas se activaron, por lo que, al percatarlo, le pidió que le permitiera observar qué llevaba, empero, aquella hizo caso omiso a su requerimiento, y continuó caminando unos metros hacia la salida.
De manera que, afirmó el vigilante, siguió a la persona y le manifestó: “¿señora, me puede permitir?”, y justo en el instante cuando la mujer advirtió que él se dirigía tras ella, se le cayeron de la chaqueta dos cremas dentales marca Colgate. Entonces, precisó el testigo, se le acercó a la señora y le solicitó la factura de compra de las cremas, sin embargo, la dama le manifestó que no la poseía, por lo que el guarda le pidió que lo acompañara para verificar si el producto era propiedad del almacén, y en tal instante, manifestó la ciudadana “que no, que ella no la había pagado”.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 13 Luego, tras dirigirla al interior de las instalaciones del almacén, específicamente a la oficina de diálogo, a donde también acudieron sus jefes inmediatos, así como unas compañeras de seguridad para requisar a la mujer, ésta sacó el resto de mercancía que portaba en su chaqueta, concretamente, a la altura del abdomen, y que correspondían a “diez cremas dentales por dos de Colgate Sensitive”, cuyo código de barras, indicó el deponente, al verificarlo, correspondía a bienes propiedad del establecimiento de comercio.
Razón por la cual, al ser sorprendida la mujer con los elementos en su poder, fue puesta a disposición de la Policía Nacional, cuyos miembros arribaron al sitio de 10 a 15 minutos después. Uniformados (JHONNIER EDUARDO SÁNCHEZ PERDOMO y LUIS EDUARDO CARRILLO HERNÁNDEZ) que igualmente rindieron declaración en juicio y quienes, al unísono, declararon pertenecer al CAI del barrio Ferias de la Localidad de Engativá, al igual que, respecto de que al encontrarse en labores de patrullaje, fueron avisados, vía radioteléfono, de una persona retenida en el almacén Alkosto de la avenida 68, a donde, por ende, se dirigieron.
Asimismo, de forma consonante, aseveraron los agentes policiales que una vez ingresaron al establecimiento comercial, allí advirtieron la presencia de una mujer en la sala de conversación, que respondía al nombre de ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA, quien se hallaba junto con el guardia de seguridad. Dicho sujeto (el vigilante), explicó el policial SÁNCHEZ PERDOMO, les manifestó que la mujer había hurtado unas cremas marca Colgate, por lo que, explicaron los uniformados, fueron dirigidos a Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 14 la sala de videos de seguridad para apreciar las grabaciones del almacén. En punto de ello, CARRILLO HERNÁNDEZ indicó al respecto que observó que “una señora se llevaba unas cremas Colgate”, mientras que, el uniformado SÁNCHEZ PERDOMO, en sede del contrainterrogatorio, más pormenorizadamente explicó que se observaba en la reproducción video gráfica, que “la señora lleva un carrito de mercado, y cuando ella saca las cremas y las echa al bolso, y al pasar por las cajas, no cancela lo que lleva en la, en el bolso, que son las cremas, entonces cuando va a cruzar las antenas de seguridad de la salida del almacén, por la puerta 2, el guarda pues detecta eso”16.
Así las cosas, dado lo apreciado, los uniformados procedieron a realizar la captura de la mujer, para luego dirigirla a la URI de La Granja de la localidad de Engativá. A partir de lo vertido por los tres deponentes de la fiscalía, se determina que fue la encartada quien se apoderó de las cremas dentales pertenecientes al almacén Alkosto, y luego de tenerlas en su poder, fue sorprendida por el guardia de seguridad IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS cuando salió del almacén con dichos productos.
Es claro a partir de los referidos testimonios que, encontrándose ARLETH PATRICIA LOBO al interior del establecimiento comercial Alkosto, tomó las diez unidades de crema Colgate Sensitive, y las ocultó en su ropa, para luego salir con ellas sin cancelarlas en las cajas registradoras, pues ello surge evidente del testimonio del vigilante IMEL DE JESÚS FUENTES, quien de manera clara y 16 07:45 a 08:11, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 15 circunstanciada afirmó que la procesada intentó salir del establecimiento de comercio llevando consigo los aludidos bienes, sin previamente haberlos cancelado en las cajas dispuestas antes de los censores de seguridad.
No solo es destacable la riqueza descriptiva a partir de la cual contextualizó la situación el deponente FUENTES SANTOS, al exponer de forma detallada la manera en que se encuentran dispuestas en el sitio, tanto cajas registradoras como las antenas de seguridad que se activaron al paso de la implicada, sino que, igualmente, debe resaltarse la precisión y alto grado de representación que con su narración ofreció, de la apariencia de ARLETH PATRICIA, al decir la manera en la cual se encontraba vestida, denotando su tipo de ropa y de zapatos, así como sus características físicas en punto de su edad aproximada, color de piel y de cabello, lo que dota de un alto grado de credibilidad su dicho.
El declarante FUENTES SANTOS brindó una narración dotada de una adecuada secuencia lógica, pues explicó que, primero, notó la presencia de la mujer cuando iba a salir del almacén, luego, tras su paso, observó que se activaron las alarmas de las antenas de seguridad dispuestas en la entrada del mismo, para así, como consecuencia de ello, solicitarle una revisión a la aludida señora, quien, tras negarse, continuó con su curso, y metros adelantes se le cayeron dos de las cremas de dientes que intentaba sustraer del sitio, ante lo cual, fue llevada al interior del almacén Alkosto, donde hizo entrega del resto de productos sustraídos que guardaba en la pretina de su pantalón. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 16 De manera que, conforme el claro, circunstanciado y coherente relato de IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS se demuestra sin duda alguna que, ARLETH PATRICIA intentó salir del almacén Alkosto llevando consigo diez cremas de dientes, las cuales pretendió extraerlas de la esfera de dominio de la compañía; intención que se vio frustrada por la intervención de aquél. Conclusión que no se desvanece a partir de la infundada aseveración del defensor, en punto de que la encartada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA, al momento de ser requerida por el guarda de seguridad, le exclamó que su intención era pagar las cremas dentales, por cuanto contrario a tal afirmación, en el contrainterrogatorio practicado por el defensor le preguntó al guarda de seguridad FUENTES SANTOS: “¿la señora refirió tener la intención de pagarlas o algo así?”, contestando aquél: “no, no señor”.
Por el contrario, las pruebas de la fiscalía, principalmente la declaración del vigilante de seguridad, dan cuenta que la intención de la procesada no recaía sobre pagar las cremas de dientes, sino que, todo lo contrario, pues pasó primero por las cajas registradoras del almacén dispuesta para el pago de los productos, sin cancelar los mismos y pese a activar las alarmas de las antenas de seguridad de Alkosto, así como de los insistentes requerimientos de IMEL DE JESÚS, continuó su marcha y solo la detuvo hasta que se cayeron dos de tales elementos, momento en el cual, ya al descubierto su actuar ilícito entregó los restantes bienes que llevaba consigo.
Así las cosas, contando con el coherente y descriptivo relato de FUENTES SANTOS, infundado se considera la alegación del Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 17 recurrente, para quien era necesario allegar a los autos la grabación del video de seguridad del establecimiento comercial, para corroborar lo dicho por los testigos de cargo, por cuanto, ello es tanto como introducir una especie de tarifa legal probatoria, desconociendo que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, conforme al cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Aspecto frente al cual, surge oportuno indicar, que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de junio de 2015, con radicado 25.043, señaló: “3.
Se creó una falsa regla de la sana crítica según la cual la eficacia de un testimonio depende que aparezca corroborado en otros medios de prueba. A más de que esta razón no se adecúa al mentado principio de libertad probatoria, tampoco se ajusta a las reglas específicas de valoración de la prueba testimonial –los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” (art. 404 C.P.P./2004)-.
A pesar que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 18 menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales abusivas”.
Asimismo, en reciente providencia AP 4151-2018 de 26 de octubre de 2018, el citado Alto Tribunal indicó: “Desde otro extremo argumentativo, el censor reprochó la ausencia de prueba técnica para determinar la velocidad a la que se movilizaba la acusada. Esta crítica desconoce el sistema de la libre valoración de la prueba imperante en nuestro sistema procesal, y se alindera en el de la tarifa legal inexistente.
Así lo ha explicado la Corte repetidamente17: «… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso.
En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que18: 17Cfr. CSJ. AP. de 4 de abril de 2018, Rad. 51350. 18 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 19 “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”.
(Destacado de la Corte)». Por consiguiente, ante la ausencia de tarifa legal, la velocidad a la que conducía la enjuiciada puede ser probada válidamente con base en cualquier medio legal, tal y como lo derivó el Tribunal.” (Negrillas y bastardilla del texto original) Por lo tanto, siguiendo estos derroteros de orden legal y jurisprudencial, la declaración de IMEL DE JESÚS FUENTES SANTOS, dada su coherencia, claridad y riqueza descriptiva, es suficiente para acreditar la responsabilidad de la procesada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA en la comisión del delito de tentativa de hurto agravado.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 20 En síntesis, condicionar la credibilidad de un testigo a que su dicho sea corroborado con grabaciones fonópticas o vídeos, como lo pretende el apelante, es exigir una suerte de tarifa legal probatoria que va en contravía con el principio de libertad probatoria.
De modo que, la evidencia probatoria demuestra que ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA, es responsable a título de autora del delito de hurto agravado tentado, por el cual fue acusada. En ese orden de ideas, dado su acierto, en dicho aspecto, se confirmará el fallo apelado. En segundo lugar, con respecto a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena demandada por el recurrente a favor de la procesada, abordando la procedencia del beneficio deprecado, menester es precisar que, en razón que los hechos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 27 de agosto de 2017, es indiscutible que la norma aplicable sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es el artículo 29 de la Ley 1709 de 201419, que modificó el artículo 63 del Código Penal, toda vez que, era la vigente para el momento en que se cometió el reato.
El aludido precepto prevé que el sustituto procede cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años de prisión, con la salvedad que, si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el paliativo se otorga tan solo con la concurrencia del requisito de naturaleza objetiva.
Empero, 19 La citada ley entró en vigor el 20 de enero de 2014. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 21 agrega la norma, “si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos que no existe necesidad de ejecución de la pena”.
Así las cosas, puede afirmarse que en el caso sub lite, la procesada ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA cumple el requisito de naturaleza objetiva previsto en la norma citada, para acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la sanción que le fue impuesta (12 meses de prisión) no es superior a cuatro años.
No obstante, hay que destacar que la procesada conforme a la comunicación número S-20180128082 / ARAIC – GRUCI 1.9 de 7 de marzo de 2018, emitida por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol –Seccional Bogotá- reporta una condena por hechos anteriores a los que aquí son materia de juzgamiento20, puesto que, fue condenada en sentencia de 8 de junio de 2016, por el delito de hurto agravado, por el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, a la pena de 14 meses y 26 días de prisión. De manera que, como la procesada tiene un antecedente penal dentro de los cinco años anteriores al delito materia de juzgamiento, al tenor del artículo 63-2 del Código Penal, no es dable la concesión de la suspensión condicional de la pena, bajo el solo estudio del requisito de naturaleza objetiva –pena impuesta inferior a cuatro años de prisión-, por consiguiente, se debe analizar su procedencia tomando en consideración el contenido del 20 Folios 51 y 52 del expediente.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 22 artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, norma que es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.” Por lo tanto, de conformidad con las prescripciones del inciso primero del artículo 68 A del Código Penal, en línea de principio, la procesada no puede ser beneficiada con el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, dado que registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, por hechos ejecutados antes del delito objeto de juzgamiento.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que el parágrafo segundo del precepto trascrito prevé que la aludida prohibición no se aplicará respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos que no existe necesidad de la ejecución de la sanción. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 23 Al abordar el Tribunal el estudio del desempeño social y personal de la sindicada, cobra cardinal relevancia el reporte de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol –Seccional Bogotá-, el cual denota que ARLETH PATRICIA reporta una sentencia condenatoria por el mismo delito (hurto agravado), y que le fue impuesta el 8 de junio de 2016, esto es, 13 meses antes de que el 27 de agosto de 2017, fuera aprehendida desplegando el mismo delito, de acuerdo con los hechos demostrados en el plenario.
Por manera que, el registro de la sentencia penal emitida contra la encartada el 8 de junio de 2016, por el delito de hurto agravado, unido a la decisión de condena que por medio de esta providencia se confirma, inevitablemente refleja que la sindicada ha hecho del delito hurto una forma de vida, dada la cortedad en el tiempo que diferencian una y otra determinación judicial.
Por tanto, el desempeño social y personal de la sindicada demuestra que es una persona proclive a la comisión de punibles contra el patrimonio económico, lo que la devela como un peligro para la comunidad, que hace necesario e imperioso su reclusión intramural, para que la pena cumpla sus fines de prevención general y especial (artículo 4º del Código Penal), tendientes a la protección de la sociedad y la resocialización de la sindicada.
En consecuencia, en unidad de criterio con la primera instancia, para el Tribunal no surge procedente otorgarle a la encartada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que, dado su acierto en dicho aspecto se confirmará el fallo apelado. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000017 2017 13740 - 01 Procesado: ARLETH PATRICIA LOBO SIERRA Delito: Hurto Agravado tentado 24 En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR en los aspectos impugnados, la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada