REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000049 2016 06521 Procedencia Juzgado 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado William Alexander Santoyo Santos Delito Motivo Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Apelación sentencia absolutoria Decisión Confirma Aprobado Acta No. 006 Fecha Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala1 respecto del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual se absolvió a WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS, por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que fue acusado.
II. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos consignados en la acusación, fueron reproducidos en la sentencia de primera instancia así: 1A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia, la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 2 “Los hechos jurídicamente relevantes, fueron descritos en el escrito de acusación corregido en los siguientes términos textuales: “Recibida la denuncia sobre la presunta contratación irregular por parte de la alcaldía local de Sumapaz en cabeza William Alexander Santoyo Santos, la Fiscalía pudo determinar que efectivamente se celebraron convenios de asociación, que no cumplían con los requisitos mínimos establecidos en la Ley y que son los siguientes legales, a saber: No. de Contrato Contratista Valor (S) Convenio de Asociación No. 063 de 2013 Asociación de productores rurales de Sumapaz "PROCAMSU" $255.679.796.00 Convenio de Asociación No. 072 de 2013 Asociación de Mujeres por la Paz y la Defensa de los Derechos de la Mujer Colombiana "ASODECUM" $336.722.488.00 Convenio de Asociación No. 077 de 2013 Liga de Atletismo de Bogotá $336.722.488.oo Convenio de Asociación No. 072 de 2014 Asociación Campesina del Sumapaz ASOSUMAPAZ $257.983.135.00 Convenio de Asociación No. 086 de 2014 Asociación para el Desarrollo Integral de la Familia Colombiana ADIFCOL - $243.204.356.00 Convenio de Asociación No. 064 de 2015 Asociación para el desarrollo Integral de la familia Colombiana ADIFCOL - $238.055.215.00 Convenio de Asociación No. 066 de 2015 Fundación Orgullo e Identidad Colombiana IDECOL- $206.862.500.00 Convenio de Asociación No. 070 de 2015 Asociación para el Desarrollo Integral de la Cultura y el Medio Ambiente $263.511.500 De los Convenios No. 063, 072 y 077 de 2013, 072 y 086 de 2014 y 064, 066 y 070 de 2015, suscritos por el Fondo de Desarrollo Local de Sumapaz, podemos anotar: Que todos estos están inscritos en el Banco Distrital de Programas y Proyectos - Ficha de Estadística Básica Inversión Local EBI-L, de lo anteriormente relacionado se puede concluir sin ninguna duda que los proyectos que desarrollaron por la Alcaldía local de Sumapaz, ósea de la entidad estatal y no eran proyectos de las entidades privadas sin ánimo de lucro, condición esencial para que se puedan desarrollar vía artículo 96 de la Ley 489 y Artículo 355 Constitución Nacional, reglamentados por los Decretos 777 y 1403 de 1992.
De otra manera quedan excluidos de la aplicación de dicha norma tal como lo destaca expresamente el artículo 2° del decreto 777 de 1992, modificado y adicionado por los artículos 2o y 3o del Decreto 1403 de 1992, cuando dispone en su numeral A: "Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la Entidad Pública y que por lo tanto Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 3 podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas de contratación vigentes." B. "Las transferencias que se realizan con los recursos del Presupuesto Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo a la Constitución Política y a las normas que la desarrollan.
Se anota entonces que el objeto de estos contratos es el de apoyar programas de entidades sin ánimo de lucro y por ende, corresponde en principio a la respectiva entidad sin ánimo de lucro dirigir el programa lo que no se opone a que en el contrato de apoyo se fijen para ello ciertos criterios o directrices, en esto radica la diferencia fundamental con los contratos que tienen por objeto ejecutar un proyecto gubernamental de acuerdo con los parámetros fijados completamente por el ente público y de conformidad con sus instrucciones." En concordancia con lo hasta aquí consignado, ha manifestado el Consejo de Estado, en Consulta 1626 de 24 de febrero del 2005: que cuando el artículo 355 de la Constitución Nacional, autoriza las entidades estatales a celebrar contratos para impulsar programas y actividades de interés público se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste, él deber constitucional, o sea del Estado, es no solo impulsarlo, sino cumplirlos conforme a las disposiciones contractuales vigentes, como seria por ejemplo los contratos de prestación de servicios o de obra pública.
Más adelante, la corporación en la misma consulta dice: “de la lectura del artículo 355 se desprende que el objeto de los contratos es impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan Nacional de desarrollo esta norma muestra claramente que los contratos a que se refiere dicha disposición son aquellos por los cuales el Estado entrega recursos a un ente sin ánimo de lucro para que el mismo pueda adelantar sus programas.
Los programas a que se refiere no son los programas del estado sino los programas del ente privado porque si fueran los del Estado, se trataría no simplemente de impulsar un programa, sino de ejecutarlo y de otra parte no se requeriría de que fuera acorde, esto es que guardara armonía con el plan y no que debería estar comprendido dentro del plan.
Consecuencia de lo anterior, la Alcaldía Local de Sumapaz, con la suscripción y ejecución de los convenios que se cuestionan, estaría obteniendo una contraprestación directa, cual es, la del desarrollo y ejecución de proyectos de este ente público y a su vez, se libera de una obligación como es la de ejecutarlos para ello debió recurrir a la implementación de lo normado en la Ley 80 de 1993 y demás normas y decretos complementarios, más no tramitar esos contratos bajo la modalidad de convenios, con idéntico fundamento jurídico que reside en lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 del 98.
Así las cosas, podemos anotar que analizados los diferentes convenios cuestionados y del análisis de los documentos que obran en cada una de las carpetas encontramos, las siguientes irregularidades entre otras muchas: Los negocios no cumplen con los requisitos y se incurre en las prohibiciones de los decretos reglamentarios 777 y 1403 de 1992, reglamentarios estos del artículo 355 constitucional y por consiguiente los convenios desarrollados con base en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ya que como lo expresamos Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 4 antes no son programas del ente privado sin ánimo de lucro, estos pertenecían al ente estatal, quien debió ejecutarlos con base en la normatividad aplicable, esta es, la Ley 80 de 1993.
El ente administrativo, o sea el Fondo Local de Sumapaz le impone a la entidad sin ánimo de lucro obligaciones específicas, de carácter administrativo y de carácter técnico, situación ilegal puesto que el Convenio se debe desarrollar por parte de la entidad privada con autonomía y sin ningún condicionamiento por parte del ente público.
Los objetos de los contratos o convenios desarrollan programas inscritos en el banco de proyectos por parte de la localidad de Sumapaz, los proyectos aparecen respaldados por las fichas de estadística básica de inversión local EBL inscritos en el banco distrital del programas y proyectos y como es ampliamente aceptado y decantado por la jurisprudencia y por los mismos decretos reglamentarios los programas que se desarrollan mediante este tipo de convenio son los del ente privado y no los del ente público.
Las Fundaciones, no desarrollan los proyectos por sí mismas, sino para tal propósito, celebran una serie de contratos de prestación de servicios. La mayoría de ellas no tienen personal de planta vinculado a la fundación. En consecuencia el convenio tenía ánimo de lucro, era un contrato de los que la Ley denomina como conmutativos o sea que tenía contraprestaciones mutuas.
Así mismo, se les fijaron honorarios a diferentes personas que colaboraron en la ejecución del programa. Las Fundaciones no contaban con la reconocida idoneidad, o por lo menos no se puede llegar a esa conclusión con base en el certificación que obra en el negocio, puesto que ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que para cada negocio hay que examinar las particularidades del mismo y con la capacidad técnica y administrativa y financiera de la Fundación, estudio que no se hace.
Pero además, como hemos afirmado la mayoría de estas fundaciones no cuentan con personal de planta y mucho menos con programas o proyectos propios, siendo esto así, es imposible que se le atribuya una reconocida idoneidad. Evidentemente los negocios cuestionados no cumplen con ninguno de los requisitos y por lo tanto devienen en ilegales como así se demostrara en el eventual juicio, más allá de toda duda razonable, con base en los elementos materiales probatorios, y evidencia física que se introducirán en el trascurso de esta diligencia.”(sic).
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de junio de 2016, ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 222 Seccional formuló imputación a WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo, de conformidad con lo consagrado en Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 5 los artículos 410 y 31 del Código Penal.
Cargos que debidamente asesorado por su defensor, el imputado decidió no aceptar. El escrito de acusación fue radicado el 19 de septiembre de 2016, mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 5 de diciembre del citado año, a instancias del Juzgado 30 Penal Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, oportunidad en la que se acusó a WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS en los mismos términos de la imputación, al paso que, la audiencia preparatoria se surtió el 2 de febrero de 2017.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 3 de marzo, 8 de junio, y 25 de julio de 2017 y, 15 de mayo de 2018, fecha esta última en que se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio. Finalmente, en sesión de 23 de mayo de la presente anualidad, se dio lectura al fallo mediante el cual se absolvió WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo.
Contra la sentencia de primer grado, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, en consecuencia, una vez concedido el mismo, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Previo a verificar la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la responsabilidad del acusado, el a quo contrastó la imputación fáctica atribuida en la acusación, con la que fue expuesta por la Fiscalía en sus alegatos de conclusión, Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 6 determinando que de manera sorprendente el acusador, tras la práctica del juicio solicitó la condena del procesado, adicionando cargos a su acusación inicial, tales como la inobservancia de los principios de selección objetiva y planeación, lo que constituye una afrenta a la congruencia fáctica y, por tanto, no pueden ser objeto de juzgamiento.
Así, definió que conforme a la acusación, el asunto sometido a juzgamiento se limita a verificar si, respecto a los convenios de asociación 063, 072, 077 de 2013, 072, 086 de 2014 y 064, 066, 070 de 2015: (i) los programas que desarrollaban tales contratos eran de la entidad estatal y no de las entidades privadas sin ánimo de lucro que los ejecutaron, condición esencial para admitir su desarrollo en los términos de los artículos 96 de la Ley 489 de 1998, 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 y 1403 de 1992;
(ii) los referidos contratos desconocían las exclusiones previstas en el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, por obtener el ente territorial una contraprestación directa, caso en el cual debía de ceñirse a las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 y demás decretos reglamentarios; (iii) las fundaciones no desarrollaron los proyectos por sí mismas, sino a través de contratos de prestación de servicios y no contaban con personal de planta, lo que evidencia que se trataba de entidades con ánimo de lucro; y (iv) Las fundaciones escogidas para ejecutar los contratos no contaban con reconocida idoneidad.
Luego de definir los elementos del delito imputado y la reglamentación de los convenios de asociación, la primera instancia descartó la tesis de la Fiscalía, según la cual, para la celebración de los convenios de asociación 063, 072, 077 de 2013, 072, 086 de 2014 y 064, 066, 070 de 2015, se requería que la iniciativa del programa a desarrollar en tales contratos, proviniera de la entidad sin ánimo de Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 7 lucro contratada, por cuanto, si bien, el acusador fundamentó la existencia de dicho requisito en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ese criterio no es vinculante y, por tanto, no es válido integrar un tipo penal en blanco sobre tal premisa, pues este exige la existencia de un precepto normativo que disponga el requisito legal para celebrar el contrato, sumado a que, el concepto traído a colación se refería a un contrato de obra pública, diferente a los aquí cuestionados que se circunscribieron a actividades deportivas y culturales que se desarrollaron con la comunidad de la localidad de Sumapaz de esta ciudad.
También desvirtuó que los convenios de asociación mencionados, desconocieran las exclusiones previstas en el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, según las cuales, ese tipo de contratos no se pueden suscribir cuando el ente territorial obtiene una contraprestación directa y, para el efecto, luego de reseñar cada uno de los convenios de asociación allegados por la Fiscalía, determinó que los mismos tenían por objeto el impulso de programas y actividades de interés público como lo son incentivar los ámbitos deportivos, ambientales y de prevención de violencia, encaminados al beneficio de la comunidad y no de la entidad pública.
En cuanto a la idoneidad de las entidades seleccionadas para desarrollar las actividades objeto de los convenios de colaboración cuestionados, el cognoscente encontró que todas ellas cumplieron con los requisitos establecidos en los artículo 12 y 13 del Decreto 777 de 1992, pues habían sido constituidas con antelación superior a seis meses, y además, en cada contrato la Alcaldía Local de Sumapaz determinaba los requisitos mínimos de idoneidad, los cuales, según los testimonios de EVELYN DONOSO HERRERA y ANGIE RAMÍREZ Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 8 CARREÑO fueron verificados por la Alcaldía y de acuerdo con los documentos aportados por la Fiscalía, fueron cumplidos por cada una de las entidades contratadas.
Afirmó que, la Fiscalía no demostró que estuviera prohibido el proceder de las entidades sin ánimo de lucro con las que se suscribieron los convenios de colaboración anotados, tendiente a contratar terceros que contribuyeran a la ejecución de los programas incluidos en el plan de desarrollo local, ni tampoco existe norma que restrinja dicha práctica.
Conforme a lo anterior, el a quo absolvió al acusado, enfatizando que la Fiscalía no incorporó prueba alguna suficiente para efectos de determinar el tipo penal objetivo del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. V. DE LA IMPUGNACIÓN Como apelante la Fiscalía, denotó que si bien, en la contratación cuestionada se observa que el acusado incurrió en una escogencia caprichosa, acepta que ese cargo no se puntualizó en la acusación y, por tanto, no debe ser tenido en cuenta.
También manifestó conformidad, con los argumentos que llevaron al a quo a descartar la tipicidad de la conducta, por no existir norma alguna que exija que para celebrar convenios de colaboración, la iniciativa del programa a desarrollar deba ser de la entidad sin ánimo de lucro y no del ente territorial. Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 9 Tras considerar juicioso el estudio y reseña efectuada por el juez de primera instancia de cada uno de los convenios de colaboración cuestionados e indicar como satisfactoria la demostración del requisito esencial de idoneidad y experiencia exigido para suscribir cada contrato, concretó el motivo de su inconformidad, en que de dicho análisis, se escapó el contrato CAS 072 de 2013, suscrito por la Alcaldía Local de Sumapaz con ASODEMUC por un valor de $336´722.488.oo.
En tal sentido, señaló que, de los hechos estipulados con la defensa y los documentos aportados como pruebas, se evidencia que el procesado como Alcalde Local de Sumapaz, al momento de expedir la resolución de certificación de idoneidad y experiencia para contratar con ASODEMUC, se amparó en una prueba inidónea para ello como lo fue una certificación laboral en la que constaba que la representante legal de esa asociación había participado con anterioridad en el CAS No 018 de 2008.
Resaltó que, el requisito de experiencia e idoneidad de una entidad en la ejecución de objetos contractuales similares, no puede ser demostrada con una certificación laboral que relaciona a una persona natural con un contrato del que se desconoce su existencia, valor real y objeto contractual. Por tanto, concluye que, por no haberse aportado en juicio prueba de la idoneidad y experiencia de ASODEMUC para suscribir el contrato CAS 072 de 2013, WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS no podía celebrar con dicha entidad tal convenio por la vía de contratación excepcional dispuesta en el artículo 355 de la Constitución Nacional y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 10 debiendo acudir a la normatividad prevista en la Ley 80 de 1993, lo que representa vulneración de los principios de responsabilidad y selección objetiva.
En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condene al acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. VI. NO RECURRENTE Como no recurrente, el defensor del acusado expresó su conformidad con la sentencia de primera instancia y frente al punto materia de disenso planteado por la Fiscalía, manifestó que el acusador está confundiendo los documentos presentados por ASODEMUC como soporte de su experiencia. Explica que, tal como se hizo con los demás convenios cuestionados, la Alcaldía local de Sumapaz realizó el documento de justificación de idoneidad del convenio de asociación 072 de 2013, para lo cual tuvo en cuenta la certificación vista a folio 223 del expediente contractual aportado por la Fiscalía, expedida el 4 de octubre de 2011 por Reinere de los Ángeles Jaramillo Chaverra, entonces alcaldesa de Sumapaz, respecto al Convenio de Asociación 018 de 2008, por el valor de $200´0000.000.oo, celebrado el 5 de diciembre del mismo año, entre la Alcaldía de Sumapaz y ASODEMUC, cuya duración fue de tres meses, siendo su objeto el de aunar esfuerzos para la realización del encuentro de mujeres campesinas e intercambio de diálogos y saberes.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 11 Refiere que, dicha certificación acredita el cumplimiento del requisito de experiencia previa, contenido en la invitación emitida por la Alcaldía Local de Sumapaz, que consistía en contar con experiencia en la ejecución de al menos un contrato o convenio relacionado con proceso organizativos de poblaciones rurales o encuentros de saberes o erradicación de formas de violencia. Igualmente, niega que dicho documento se trate de una certificación laboral como lo señala la Fiscalía, o que se hubiera expedido en favor de una persona natural.
Respecto a la afirmación de la Fiscalía relativa a que durante el debate probatorio no se aportaron pruebas que acreditaran la idoneidad de ASODEMUC para suscribir el precitado contrato, denotó que la carga probatoria de la Fiscalía no puede ser trasladada a la defensa, cuando le corresponde al acusador demostrar la ausencia de idoneidad que alega.
Por último, recordó que el a quo analizó de manera individual cada uno de los convenios de asociación cuestionados, de donde se desprende que en cada proceso contractual se garantizó la selección objetiva, escogiendo al contratista por haber encontrado probadas sus condiciones de idoneidad mediante los documentos aptos para ello. VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 12 en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo estas premisas normativas, en atención al objeto de la apelación, por virtud del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a establecer si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en grado de certeza, la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así como la responsabilidad del procesado WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS en dicha conducta delictual, por la celebración en su calidad de Alcalde de la localidad de Sumapaz del convenio de colaboración CAS 072 de 2013, con la Asociación de Mujeres por la Paz y la Defensa de los Derechos de la Mujer Colombiana -ASODEMUC.
Concretada en los anteriores términos el objeto de la apelación, sea lo primero indicar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se encuentra descrito en el artículo 410 de Código Penal, en los siguientes términos: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 13 mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.
Sobre esta acción delictiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado2: De acuerdo con el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, incurre en el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…” En dicho tipo penal se describe como delito la infracción al principio de legalidad, mediante la técnica de un tipo penal en blanco, es decir, de tipos penales en los cuales el supuesto de hecho no se encuentra regulado por completo en la norma legal, sino que debe acudirse a otra norma jurídica con el mismo rango o de rango inferior para completar el sentido de la prohibición. De estas normas se ha dicho que a tal modalidad se suele recurrir cuando la materia es compleja y cambiante, por lo cual, la norma complementaria ha de cumplir ciertos presupuestos inexcusables para garantizar el principio de legalidad.
En palabras de la Corte Constitucional: “La remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: en primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal en blanco. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.” 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia 30 de noviembre de 2017, radicación 29726, MP.
Doctor LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 14 En esa misma línea, la Sala en la SP del 23 de noviembre de 2016, rad. 46037, señaló: “Por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal.
Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen. Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior.
Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852) Y en la SP del 24 de mayo de 2017, rad. 49819 expresó lo siguiente: “Acorde con lo expuesto en precedencia, sin mayor esfuerzo puede concluirse que la determinación de la premisa jurídica en las hipótesis delictivas correspondientes al artículo 410 del Código Penal (“tipo penal en blanco”) suele ser más sencilla cuando la actividad contractual está más regulada, simple y llanamente porque los requisitos supuestamente inobservados por el funcionario pueden identificarse con mayor facilidad.” Lo aconsejable es que así sea, es decir, que las normas que complementan la descripción del tipo penal en blanco sean lo más claras e inequívocas para preservar el principio de legalidad y de tipicidad estricta, que puede quedar en entredicho cuando para conjugar el tipo penal en blanco se acude únicamente a los principios de la contratación y no a las normas que los desarrollan, preocupación que puso de presente la Sala en la decisión antes indicada al señalar lo siguiente: “Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener “textura abierta”, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 15 aplicable a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados.” Bajo el precitado derrotero legal y jurisprudencial, resulta claro que, para que se configure el delito en cuestión, se requiere que el agente (servidor público) tramite, celebre o liquide un contrato estatal, desatendiendo alguno de los requisitos de su esencia, establecidos previamente en preceptos normativos o en los principios de la contratación estatal, cuya inobservancia comporte la ilicitud del proceso contractual.
De cara a lo expuesto, sea lo primero indicar que no admite cuestionamiento la calidad de servidor público del procesado WILLIAN ALEXANDER SANTOYO SANTOS, dado que, como bien fue estipulado por las partes, para el momento en que se desarrollan las fases pre y contractual del Convenio de Asociación 072 del 29 de octubre de 2013, se desempeñaba como Alcalde de la localidad de Sumapaz, conforme lo acredita el Decreto de nombramiento número 297 del 4 de julio de 2013, emitido por el Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Petro Urrego, y el acta de posesión número 194 de fecha 8 de julio del citado año. Precisado ello, vale indicar que el Convenio de Asociación Número 072 de 2013, celebrado por el procesado en su condición de director del Fondo de Desarrollo Local de Sumapaz y la Asociación de Mujeres por la Paz y la Defensa de los Derechos de la Mujer Colombiana – ASODEMUC- se tramitó bajo las previsiones del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, norma que señala: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 16 El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. (Negrilla y subrayas fuera del texto original) El trascrito precepto, fue desarrollado por el Decreto 777 de 19923 que, en cuanto a requisitos de idoneidad, para celebrar convenios de asociación, dispone: ARTICULO 1º. CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO PARA IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO.
Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros aquellos contratos que celebren la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales.
Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para 3“Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.” Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 17 celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.
(…)
ARTICULO
12. CONSTITUCIÓN DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y VIGENCIA DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. Las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica. Aquellas que estén obligadas por disposición legal a presentar declaración de ingresos y patrimonio o declaración de renta suministrarán además, copia de las correspondientes a los tres últimos años gravables, si es del caso.
ARTICULO
13. DURACIÓN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO. El término de duración de las entidades sin ánimo de lucro no podrá ser inferior al término del contrato y un año más.” (Negrilla y subrayas fuera del texto original). De manera que, el precedente derrotero normativo muestra que la ley exige que los convenios de colaboración como el aquí analizado, se celebren con entidades sin ánimo de lucro constituidas con una antelación superior a seis meses y duración superior a la del término de ejecución del contrato, y que además, ostenten reconocida idoneidad; requisito que es definido inequívocamente en el inciso tercero del artículo 1º del Decreto 377 de 1992, como la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de la entidad contratista, misma que se debe evaluar mediante un acto administrativo debidamente motivado.
Conforme a estos derroteros, la documentación allegada por la Fiscalía, demuestra que el pliego de condiciones emitido por la Alcaldía Local de Sumapaz, que dio origen al convenio de asociación 072 de 20134, establecía en su numeral 4° denominado “CARACTERÍSTICAS DE IDONEIDAD Y EXPERIENCIA DEL 4 Folios 19-42 del cuaderno anexo identificado como contrato 072 de 2013.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 18 ASOCIADO”5, que el objeto de la entidad sin ánimo de lucro a escoger, estuviera relacionado con la “promoción, formación o gestión de proyectos en derechos humanos o perspectiva de género o participación y organización ciudadana o diseño o gestión de proyectos sociales de desarrollo” y contara con experiencia en “la ejecución de al menos 1 contrato o convenio relacionados con procesos organizativos de poblaciones rurales o encuentros de saberes o erradicación de formas de violencia”.
De manera que, fácilmente se puede advertir que en el marco de los estudios previos del contrato CAS 072 de 2013, la Alcaldía Local de Sumapaz dispuso lo necesario para convocar entidades que cumplieran el requisito de idoneidad exigido por las normas previamente trascritas, bajo el entendido que, al exigir que la entidad sin ánimo de lucro a contratar desarrollara un objeto social afín con la materia del contrato, así como al requerir que dicha entidad hubiera desarrollado previamente y de manera satisfactoria, al menos un convenio relacionado con la actividad a contratar, se acreditaba satisfactoriamente la capacidad y experiencia de la misma.
Presentada la propuesta de ASODEMUC para desarrollar el referido contrato, la Alcaldía Local de Sumapaz, regentada por WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS, expidió el 29 de octubre de 2013, el “ACTO ADMINISTRATIVO DE JUSTIFICACIÓN DE IDONEIDAD Y EXPERIENCIA DEL PROPONENTE” correspondiente al proyecto de inversión denominado “ATENCIÓN INTEGRAL A POBLACIÓN VULNERABLE”6, mediante el cual además de verificar que la propuesta de la citada asociación se ajustaba a las necesidades planteadas en el pliego de condiciones, se consignó que ésta adjuntó 5 Folio 28 ibídem. 6 Folios 101 a 107 ibídem.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 19 a su oferta el certificado de existencia y representación legal, el cual, fue incorporado a la presente actuación penal7 como soporte de las estipulaciones que acordaron las partes, y denota que la aludida asociación es una entidad sin ánimo de lucro, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá desde el 31 de octubre de 1997 y que tiene vigencia hasta el 13 de junio de 2026, siendo su objeto social el de: “1.
Promover la capacitación y la formación de los derechos humanos, tanto de las normas que rigen en el derecho interno como el derecho internacional, perspectiva de género, participación y organización ciudadana, diseño y gestión de proyectos sociales de desarrollo; que posibilite el empoderamiento de sus asociadas y la ejecución de acciones de interlocución, organización y/o negociación, que contribuyan en el logro de la paz con justicia social en el país; 2.
Incidir en la formulación de políticas públicas que posibiliten el eficaz cumplimiento de las normas que regulan los derechos de las mujeres enmarcados en la declaración universal de los derechos humanos de naciones unidas y demás instrumentos de orden nacional e internacional; 3. impulsar y promover programas de desarrollo social y productivos encaminados al bienestar social, seguridad y soberanía alimentaria, protección del medio ambiente, generación de ingresos al sector urbano y rural que permita mejorar el nivel de vida de las asociadas; 4.
Propender por la unidad de acción y el compromiso solidario con todas aquellas organizaciones, tanto nacionales como internacionales que luchan por la paz y la defensa de los derechos humanos; 5. Realizar la denuncia permanente, tanto en el ámbito nacional como internacional, de las violaciones a los derechos humanos, particularmente aquellas que afecten a nuestras asociadas; 6.
Promover la eficaz y oportuna atención por parte del estado y agencias de cooperación de la sociedad colombiana y la búsqueda de soluciones al desplazamiento forzado con ocasión del conflicto armado y social que afecta al país, principalmente a las mujeres asociadas; 7. Promover la investigación y capacitación sobre la problemática de la 7 Folio 96 ibíde.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 20 mujer colombiana, con el propósito de incidir en la elaboración, definición, ejecución y seguimiento de los planes de desarrollo nacional, municipal y local. 8. diseñar, gestionar y ejecutar proyectos de desarrollo social y productivos, que incidan en el mejoramiento del capital humano, económico, social y cultural de las asociadas y de grupos de mujeres beneficiarias; 9.
Promover y fomentar entre las asociadas la solidaridad, la fraternidad y el cooperativismo a través de grupos de trabajo asociados que permita acceder a bienes y servicios; 10. Adquirir y enajenar bienes a cualquier título, así como también aceptar y solicitar donaciones de entidades privadas y/ o públicas, nacionales o internacionales que deseen contribuir con el desarrollo del objeto social; 11.
Celebrar contratos y/ o convenios con entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, que' permitan el normal cumplimiento de su objeto social; 12. Propender por la rentabilidad social y económica, de la asociación; para garantizar su existencia y financiación permanente; 13. Tener sentido de pertenencia por la, organización y responsabilidad individual y colectiva; 14.
Las demás que se requieran para el cumplimiento de su objeto social.” Asimismo, el referido acto administrativo refiere que ASODEMUC allegó junto a su propuesta, documentación mediante la cual, acreditó haber desarrollado con anterioridad el “CONVENIO DE ASOCIACIÓN 18 DE 2008, por valor de $200´000.000.oo, suscrito con la ALCALDÍA LOCAL DE SUMAPAZ, cuyo objeto fue “Aunar esfuerzos para la realización del encuentro de mujeres campesinas e intercambio y diálogo de saberes, con un plazo de ejecución de tres meses”.
De manera que, al momento en que la Alcaldía Local de Sumapaz evaluó la idoneidad de ASODEMUC para celebrar con ella el convenio de asociación 072 de 2013, la contratista se dedicaba desde aproximadamente 17 atrás, tanto a la promoción y formación de los derechos humanos y de la perspectiva de género, así como a la gestión de proyectos sociales, por lo que su objeto social se ajustaba Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 21 de manera satisfactoria a las especificaciones y componentes del convenio en mención, el que según las clausulas primera y segunda del mismo, consistían en: “Aunar recursos técnicos, administrativos, y financieros para implementar acciones contra la discriminación y violencias, encaminadas a prevenir, orientar y acompañar a personas o grupos de personas vulnerables habitantes de la Localidad de Sumapaz (…) Con este proyecto se busca generar espacios y condiciones favorables que faciliten la exigibilidad de los derechos de las mujeres, niños, niñas, jóvenes, personas mayores y demás población vulnerable, fomentando la participación y colaboración en los diferentes contextos de la vida diaria en el marco del respeto, la disciplina la comunicación asertiva.
COMPONENTES DEL PROYECTO. 1.- Acciones de prevención, de la violencia intrafamiliar dirigidas a las familias Sumapaceñas. (…) 2.- Encuentro de Diálogo de Saberes. (…) 3.- Semana de la no violencia. (…) 4.- Fortalecimiento y apoyo a iniciativas productivas para disminuir los niveles de violencia intrafamiliar generados por condiciones económicas de dependencia (…)” Aunado a lo anterior, también se puede constatar que, para la fecha en que se celebró el convenio 072 de 2013, la entidad sin ánimo de lucro había sido constituida con antelación superior a seis meses y su vigencia estaba prevista para un periodo superior al de la ejecución del contrato, que era de 3 meses8; lo cual, bastaría como lo advirtió el a quo, para concluir como satisfecho el cumplimiento de los requisitos de experiencia exigidos por la ley, para celebrar el convenio de asociación en cuestión. Ahora, en cuanto a la verificación de dicha experiencia por parte del ente territorial, el acto administrativo de 29 de octubre de 2013, da cuenta de que dicha constatación sí se realizó y que se dejó la 8 De acuerdo con el numeral 6.1 del pliego de condiciones visto a folio 92 ibídem.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 22 respectiva constancia por escrito; así como también, acredita que ASODEMUC anexó la documentación requerida para celebrar el convenio y especialmente la que garantizaba su idoneidad y experiencia, consignando expresamente: “Que igualmente se realiza la verificación de los requisitos exigidos por la entidad, los cuales se anexan a la propuesta: (…) 1.
Certificado de Cámara de Comercio con fecha de expedición no superior a 30 días. 2. (…) 11. Certificación contractuales cuyo objeto sea similar al objeto de la presente invitación”(sic) Ello, desvirtúa la tesis del apelante, según la cual WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS afectó el principio de selección objetiva, por no verificar la idoneidad de ASODEMUC y suscribir el convenio 072 de 2013 sin que se acreditara el cumplimiento de dicho requisito; ya que, el propio acto administrativo expedido el 29 de octubre de 2013, demuestra que se desarrolló adecuadamente la actividad de verificación de idoneidad deprecada por la ley, pues da cuenta de la comprobación que directamente realizó el procesado como Alcalde Local de Sumapaz, dejando constancia expresa de la existencia del convenio 18 de 2008, como referente de experiencia previa de ASODEMUC, en la ejecución de proyectos relacionados.
Sumado a ello, la testigo EVELYN DONOSO HERRERA, quien se desempeñó como contratista de la Alcaldía Local de Sumapaz, desde agosto de 2013 hasta octubre de 2015, manifestó haber participado en la verificación de los requisitos de idoneidad y experiencia de todos Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 23 y cada uno de los contratos cuestionados por la Fiscalía y, dio parte de haber realizado satisfactoriamente el correspondiente estudio, frente a cada una de las entidades sin ánimo de lucro contratadas, lo que, a falta de prueba que demuestre lo contrario, confirma un adecuado procedimiento frente a la exigencia y verificación del requisito echado de menos por el acusador.
Al respecto, si bien la Fiscalía, pone en duda la existencia del referido convenio 018 de 2008 y critica que en juicio no se dio a conocer su objeto y fecha de suscripción, lo cierto es que no aportó medio de prueba alguno que demuestre que la información contenida en el “acto administrativo de justificación de idoneidad de ASODEMUC” de fecha 29 de octubre de 2013, fuera falsa, mendaz o fraudulenta y, contrario sensu, la existencia del convenio de asociación referido, también se constata con el certificado de prestación de servicios expedido el 28 de septiembre de 2012, por MARTHA RUBY ZARATE AVELLANEDA9, Alcaldesa encargada de la localidad de Sumapaz, ya que en este documento se certifica que SANDRA MARITZA DÍAZ AMAYA, como contratista de ese ente territorial, prestó sus servicios como supervisora del “Convenio de Asociación 18 de 2008 suscrito con ASODEMUC.
Objeto: Aunar esfuerzos para la realización del encuentro de mujeres campesinas e intercambio y diálogo de saberes”; escrito del que tampoco se señaló tacha alguna de falsedad material o ideológica por la Fiscalía y demuestra que dicho convenio sí existió y se materializó, al punto que, fue objeto de supervisión. De igual forma, se debe admitir que el convenio 018 de 2008, con el que ASODEMUC acreditó el requisito de idoneidad exigido por la Alcaldía Local de Sumapaz, fue ejecutado de manera satisfactoria por 9 Folio 99 ibídem Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 24 dicha entidad, ya que, así lo asumió el ente territorial al expedir en el acto administrativo de 29 de octubre de 2013, donde lo validó como prueba de las capacidades técnicas y administrativas de la referida fundación, sin que la Fiscalía demostrara en juicio lo contrario.
Es así como, contrario a lo planteado por el acusador, se puede afirmar con certeza que: (i) sí existió el convenio 18 de 2008, suscrito entre ASODEMUC y la Alcaldía Local de Sumapaz; (ii) el mismo fue celebrado en el año 2008, esto es, con antelación al contrato 072 de 2013; (iii) el objeto del convenio 018 de 2008 tenía relación con las actividades que se pretendían desarrollar en el contrato 072 de 2013 y se ejecutó satisfactoriamente10; por tanto, la contratista acreditaba el requisito de idoneidad exigido por la ley y el pliego de condiciones del convenio 072 de 2013; y (iv) la Alcaldía Local de Sumapaz verificó y avaló mediante el acto administrativo de 29 de octubre de 2013, el convenio 018 de 2008, como prueba de la experiencia e idoneidad requerida, sin que la Fiscalía demostrara en juicio que en dicho documento se consignó información contraria a la realidad.
En punto de lo anterior, vale anotar que, infundado se considera la alegación del recurrente, para quien era necesario allegar a los autos una prueba documental mediante la cual se certifique la existencia del contrato 018 de 2008, para corroborar la veracidad del acto administrativo de verificación de idoneidad de fecha 29 de octubre de 2013 y lo dicho por la testigo de descargos, por cuanto, ello es tanto como introducir una especie de tarifa legal probatoria, desconociendo que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, conforme al cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se 10Al punto que, uno de los objetos de los dos convenios consistió en diálogos de saberes.
Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 25 podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Aspecto frente al cual, surge oportuno indicar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de junio de 2015, con radicado 25.043, señaló: “3.
Se creó una falsa regla de la sana crítica según la cual la eficacia de un testimonio depende que aparezca corroborado en otros medios de prueba. A más de que esta razón no se adecúa al mentado principio de libertad probatoria, tampoco se ajusta a las reglas específicas de valoración de la prueba testimonial –los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” (art. 404 C.P.P./2004)-.
A pesar que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales abusivas”.
Asimismo, en reciente providencia AP 4151-2018 de 26 de octubre de 2018, el citado Alto Tribunal indicó: “Desde otro extremo argumentativo, el censor reprochó la ausencia de prueba técnica para determinar la velocidad a la que se movilizaba la acusada. Esta crítica desconoce el sistema de la libre valoración de la Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 26 prueba imperante en nuestro sistema procesal, y se alindera en el de la tarifa legal inexistente.
Así lo ha explicado la Corte repetidamente11: «… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso.
En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que12: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni 11Cfr. CSJ.
AP. de 4 de abril de 2018, Rad. 51350. 12 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 27 sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”. (Destacado de la Corte)». Por lo tanto, siguiendo estos derroteros de orden legal y jurisprudencial, en el caso sub lite, el Tribunal encuentra que con la certificación expedida el 28 de septiembre de 2012, por MARTHA RUBY ZARATE AVELLANEDA, ex alcaldesa de Sumapaz, se acredita la existencia del contrato 018 de 2008, constancia que representa un referente que, sin duda, confirma la veracidad del acto administrativo de 29 de octubre de 2013, a través del cual, el procesado WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS, avaló la experiencia de ASODEMUC para celebrar el convenio 072 de 2013.
Además, resulta desafortunado que la Fiscalía sustente el cargo imputado a WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS, de celebrar el convenio 072 de 2013 desatendiendo los requisitos legales de idoneidad y experiencia que debía acreditar ASODEMUC, bajo el fundamento de que a la causa penal, únicamente se allegó la pluricitada certificación de prestación de servicios expedida a favor de SANDRA MARITZA DÍAZ AMAYA; ya que, de una lado, siendo que la veracidad de esa constancia no fue infirmada, la misma sí constituye un elemento de juicio del cual se infiere la existencia del contrato 018 de 2008, y de otro, se debe entender que la documentación incorporada al presente proceso por vía de estipulaciones probatorias, no comprende la totalidad de la carpeta contractual y, por ende, no es posible afirmar con grado de convicción de certeza que ASODEMUC se valió únicamente de la referida certificación para demostrar su idoneidad y experiencia ante el ente territorial.
Si bien, dentro del proceso, la fiscalía allegó como objeto de estipulación probatoria algunos de los documentos que hacen parte Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 28 del trámite, celebración y ejecución del convenio 072 de 2013, esto no significa que dicha documentación contenga la totalidad del respectivo expediente contractual, dado que, en el marco de la aludida estipulación ello no se indicó por las partes y, además, se evidencia que la numeración de los folios que presentaban originalmente los documentos incorporados se interrumpe frecuentemente, dando lugar a deducir que la Fiscalía solamente adjuntó a la presente causa algunas de las piezas contractuales que consideró relevantes y no todo el acervo de documentos que ASODEMUC adjuntó a su propuesta contractual.
Es más, se aprecia que en la resolución de 29 de octubre de 2013, suscrita por el procesado, además de dar cuenta que se aportó para acreditar la experiencia de la sociedad contratista, la certificación sobre la realización de anteriores proyectos como el convenio 018 de 2008, se indicó que también se aportó (…) 11. Certificación contractuales cuyo objeto sea similar al objeto de la presente invitación”(sic), lo que lleva al Tribunal a colegir la existencia en la carpeta contentiva del trámite contractual de otros documentos, distintos a la certificación de 28 de septiembre de 2012, que demostraban la experiencia e idoneidad de ASODEMUC, para suscribir el convenio de marras y cuya recolección no fue realizada por la Fiscalía en sus actos de investigación. Ahora, contrario a lo alegado por el impugnante, si bien, en algunos eventos los medios probatorios que demuestran determinadas circunstancias alegadas por la defensa, con las que se pretende controvertir la tesis del acusador, deben ser allegados por el procesado o su defensor, tal ejercicio probatorio se precisa, cuando la Fiscalía ha demostrado con suficiencia su teoría de caso (existencia Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 29 del delito y responsabilidad), y no en un evento como el presente, donde los elementos de juicio son indicativos que el procesado sí verificó la existencia del requisito de experiencia de la asociación contratista, tal como lo plasmó en la resolución de 29 octubre de 2013 y, por ende, le correspondía al ente acusador allegar medios de convicción que enervaran esa consideración que, al menos, se itera, surge de la constancia expedida el 28 de septiembre de 2012, por MARTHA RUBY ZARATE AVELLANEDA, ex alcaldesa de Sumapaz.
Postura que tiene respaldo en la jurisprudencia de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en sentencia de 18 de enero de 2017, radicado 40120, señaló: “Ahora bien, cuando la Fiscalía ha demostrado la hipótesis de la acusación, y la defensa pretende proponer hipótesis alternativas, fundamentadas en información a la que tiene más fácil o exclusivo acceso (por ejemplo, la prueba del origen lícito de una fortuna), tiene la carga de demostrarlas, bajo el entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes: la Fiscalía debe demostrar su hipótesis en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004), mientras que a la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible.” Todo lo expuesto, lleva a la Colegiatura a concluir que el contrato cuestionado se celebró con observancia de los requisitos legales y, por ende, no se configura el punible endilgado al procesado.
Corolario de lo anterior, al no encontrarse demostrada más allá de toda duda la existencia del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto absolvió al procesado WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS de dicho cargo. Radicado: 1100160000049 2016 06521 Procesada: WILLIAM ALEXANDER SANTOYO SANTOS Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 30 En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR en los aspectos apelados, la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado 30 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado