REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO Ejecutante: JORGE ELIÉCER ACEVEDO CALA y otro Ejecutado: FREDY ROQUE HERRERA FLAUTERO Allegadas por el juzgado de primer grado las copias solicitadas en auto del pasado 1° de junio, el suscrito Magistrado, con apoyo en el numeral 8° del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, decide la apelación que el ejecutado formuló contra el auto de 5 de junio de 2019 proferido por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá (repartido el pasado 15 de mayo), mediante el cual desestimó su solicitud de nulidad.
ANTECEDENTES 1. El señor Herrera Flautero solicitó la invalidación del auto que lo tuvo por notificado en el proceso de la referencia, así como de las providencias que se expidieron en lo sucesivo, por cuanto, en lo medular: (i) la dirección a la que fueron enviados tanto el citatorio como el aviso de que tratan los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, no corresponde a la de su lugar de residencia;
(ii) “la copia cotejada de la notificación por aviso se ha[ll]a ausente dentro del expediente, es decir, la misma carece de eficacia, por cuanto no se encuentra introducida al proceso en debida forma”; (iii) la rúbrica que se incorporó en la guía de entrega de la notificación por aviso, “no es la que corresponde a mi poderdante, en consecuencia[,] manifiesto a su despacho que la tacho de falsa”.
En consecuencia, solicitó que se lo tenga por enterado del juicio por conducta concluyente, a partir del 18 de junio de 2018. 2. En proveído de 5 de junio de 2019, materia de reproche, el a quo desestimó la petición de nulidad, porque, (i) según las evidencias que reposan en el expediente, “el demandado fue notificado en legal forma y debidamente, conforme se desprende del contenido del citatorio de que 2 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ trata el artículo 291… y envío del aviso previsto por el artículo 292 del C. Gral. del P”;
(ii) “(…) aunque se indicó que la firma del señor Fredy no [era] a la suya, ello [no] quedó acreditado, [siendo que] correspondía al interesado desvirtuar la entrega efectiva de [las comunicaciones]”; (iii) una vez enterado del proceso, el ejecutado pudo hacer uso de la facultad prevista en el artículo 90 del CGP, en relación con el retiro de copias, “en aras de obtener el contenido necesario para elaborar su defensa”. 3.
Inconforme, el demandado interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación, fundamentado en los mismos supuestos fácticos de su solicitud de nulidad. 4. El 30 de julio del año en curso el justiciero de primera instancia mantuvo indemne su decisión, razón por la cual se procede a resolver la alzada subsidiaria, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Una vez analizados los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, el suscrito Magistrado es del criterio que el auto apelado debe confirmarse.
Para convenir en lo anterior, basta con advertir, primero que todo, que la notificación de la orden de apremio se surtió con apego a las exigencias previstas en los incisos 2° del numeral 3° del artículo 291, y 3° del precepto 292 del CGP; en efecto, los medios de convicción allegados a esta instancia evidencian que: (i) El extremo ejecutante remitió a su contraparte la citación (e incluso copia del mandamiento de pago) -debidamente cotejada y sellada, conforme lo prevé el primero de los evocados preceptos-, a la calle 7 D nº 9-45 Este, en Soacha, Cundinamarca, y fue entregada el 8 de marzo de 2018, de acuerdo a la certificación nº 42856486 expedida por la empresa de correo AM Mensajes S.A.S., en la que dio cuenta que “la persona a notificar o la persona que nos atendió se rehusó a recibir el documento – se dejó documento bajo puerta”, en la forma en que lo permite el inciso 2° del numeral 4° del citado artículo 2911 (folios 172 a 176, cuaderno 1).
(ii) Ante la falta de comparecencia al estrado de parte de Herrera Flautero dentro del plazo previsto en el numeral 3° de la norma mencionada (10 días siguientes a la fecha de entrega de la citación en el 1 Según la cual “cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello.
Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada”. 3 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ lugar de destino por tratarse de un municipio distinto de la sede del juzgado), la apoderada de los demandantes le envió la notificación por aviso establecida en el artículo 292, ejusdem2, también acompañada del mandamiento de pago, a la misma dirección a la que remitió el citatorio, siendo entregada el 14 de abril de 2018, de acuerdo con la certificación n.° 43122528 dada por AM Mensajes S.A.S., a la que se encuentra adjunta la guía de entrega en la que consta, ello es medular, la firma de recibido del ejecutado Fredy Herrera, hoy recurrente (folios 179 a 180, cuaderno 1), lo que descarta el principio de la “trascendencia” que inspira el instituto de las nulidades procesales3.
La documental referida permite concluir, sin ambages, que la intimación del demandado se logró al finalizar el día hábil siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, esto es, el 16 de abril de 2018; lo anterior, por cuanto pese a que la citación para que acudiera a notificarse de manera personal fue en efecto entregada por el destinatario, tal y como lo certificó la empresa postal, éste omitió acudir al despacho, circunstancia que habilitaba a los ejecutantes a realizar el envío del aviso para enterarlo, como en efecto ocurrió. Ahora bien, aunque el establecimiento de comercio “Solución Judicial”, encargado de recibir la correspondencia de AM Mensajes S.A.S., según ésta lo certificó a folio 216 del cuaderno principal, puso de presente, mediante comunicación de 19 de abril de 2018, que “luego de que la parte interesada agotara y diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 292 del C.G.P, en lo que a la notificación por aviso a la parte demanda[da] se refiere y contando con la certificación de entrega efectiva, de acuerdo con la certificación expedida, no es posible adjuntar a la misma el cotejo del aviso remitido, toda vez que el mismo se ha extraviado luego de haberse realizado la notificación”, dicha circunstancia no le resta eficacia al enteramiento por aviso, por dos razones, a saber: La primera, porque como lo indicó el juzgador de primer grado, existe certificación de la empresa postal acerca de la entrega efectiva de la comunicación, a pesar de no contarse con los documentos cotejados; y la segunda, toda vez que la guía de entrega fue suscrita por el mismo Herrera 2 Norma según la cual: “Cuando no se pueda hacer la notificación personal del auto… mandamiento ejecutivo al demandado…, se hará por medio de aviso…”. 3 De acuerdo con la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la “trascendencia impone que el defecto menoscabe los derechos de los sujetos procesales, por atentar contra sus garantías o cercenarlas”, vicisitud que aquí no hizo presencia, por cuanto, como se verá, el apelante no demostró que la rúbrica plasmada en la guía de entrega no fuera la suya (Sentencia de 20 de febrero de 2018, exp. 07 2010 00947 01, SC280-2018.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo). 4 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ Flautero, tal cual se aprecia a folio 180 del cuaderno principal, sin que pueda obviarse que “el servicio postal a través del cual se envían la citación y el aviso de notificación es autorizado por el Estado y está sometido a controles por parte del mismo, lo cual permite considerar que es serio y confiable”4, potísimas razones para considerar que ninguna censura puede hacerle el apelante al procedimiento de notificación. Además, si en simple gracia de discusión se aceptara la trascendencia del extravío recién puesto de presente, lo cierto es que, aun así, dicha situación tendría que considerarse saneada, pues según el numeral 4° del artículo 136 de la Ley 1564 de 2012, la nulidad se considerará convalidada “cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, circunstancia que hizo presencia en el presente asunto, porque si eventualmente el aviso no contenía copia de la providencia a notificar, debidamente cotejada y sellada, lo cierto es que, de un lado, el citatorio sí la contenía (allí se adjuntó una reproducción del mandamiento de pago, como se vio) y, de otro, cual lo apuntó el a quo, en todo caso el notificado tuvo oportunidad de hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 91 del Código General del Proceso, según el cual “cuando la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago se surta por conducta concluyente, por aviso, o mediante comisionado, el demandado podrá solicitar en la secretaría que se le suministre la reproducción de la demanda y de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes, vencidos los cuales comenzarán a correr el término de ejecutoria y de traslado de la demanda”, sin que hubiere hecho uso de esa facultad (se resalta).
En síntesis, con todo y el alegado extravío, lo cierto es que el acto procesal de notificación cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa del extremo pasivo. Puestas de ese modo las cosas, no resulta preciso concluir, como lo sugiere el recurrente, que el juzgador de primer grado erró al adoptar la determinación de tenerlo por notificado, pues ello equivaldría a desconocer que el extremo actor agotó el procedimiento estipulado en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso para conseguir tal objetivo, siendo improcedente exigirle más de lo que la ley procesal prevé, dado que el hecho de que el señor Herrera Flautero no hubiere concurrido a notificarse personalmente no constituye óbice para tener por cumplido el requisito de su notificación, la que, se itera, se produjo por aviso, ante la 4 Corte Constitucional, sentencia C-783 de 2004. 5 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ no concurrencia dentro del plazo establecido en el numeral 3° del artículo 291 ídem.
Y es que no puede negarse que el objetivo de la notificación se cumplió, toda vez que el señor Herrera Flautero recibió efectivamente las notificaciones, al punto que el 18 de junio de 2018 le confirió poder al abogado que lo representa, quien ese mismo día procedió a retirar la demanda y sus anexos (folios 204 vto. – 205 del cuaderno principal), sin que en el escrito de nulidad haya manifestado que su conocimiento acerca de la existencia del juicio se hubiere producido por un medio distinto al de las notificaciones de los artículos 291 y 292 del CGP, circunstancia que permite inferir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que su enteramiento se dio precisamente con ocasión del envío de las comunicaciones, de no ser así, por lo menos habría advertido la forma en la que se enteró del proceso de la referencia. Ahora, si bien al formular su solicitud de nulidad el ejecutado manifestó tachar de falsa la firma incorporada en la guía de entrega de la notificación por aviso, lo cierto es que para su formulación no cumplió con los requisitos a que alude el inciso 1° del artículo 270 de la Ley 1564 de 2012, a cuyo tenor: “quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos”.
Y es que no cabe duda que, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 ibídem, la carga demostrativa del supuesto de hecho en que el señor Herrera Flautero hizo consistir su aserción, era de su exclusivo resorte, pues era a él a quien correspondía probar la alegada falsedad material plasmada en la guía de entrega con la que se certificó la notificación por aviso, orfandad probatoria que impide considerar veraz su dicho.
Y es que, según lo tiene decantado la Corte, “de conformidad con lo dispuesto en el Art. 83 de la Constitución, en virtud del cual las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, debe entenderse que la dirección del lugar de habitación o de trabajo del demandado que suministra el demandante es verdadera”5, premisa que admite prueba en contrario, pero que, como se vio, no quedó desvirtuada en el presente asunto por falta de aducción de elementos de convicción. 5 Ib.
Corte Constitucional, sentencia C-783 de 2004. 6 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ Sea lo que fuere, lo cierto es que el legislador no exige que las personas a notificar deban ser quienes reciban el citatorio o el aviso, simplemente establece que la empresa de servicio postal está obligada a expedir una constancia sobre su “entrega en la dirección correspondiente” (art. 291, num 3°, inc. 2° y 292, inc. 4°), de ahí que, en realidad, se torne inane el argumento del recurrente según el cual la firma que aparece en la guía de entrega no es la suya, pues de acuerdo con lo que viene de decirse, no necesariamente era él quien debía recibir la comunicación. Tan es así que el legislador previó, por ejemplo, que “cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción”, o que “cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello.
Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada” (art. 291, num. 3°, inc. 3° y num. 4°, inc. 2°), como sucedió en el presente asunto con la entrega del citatorio, según se vio. Ya la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, que en esencia quedaron reproducidos en las disposiciones citadas, indicó que, “en lo concerniente a la pretensión de la demandante de que tanto la citación como el aviso de notificación sean entregados en forma directa al demandado, y no a cualquier persona en el lugar de destino, pues a su juicio sólo en esa forma se garantiza el derecho de defensa de aquel, puede señalarse que es una condición innecesaria y desproporcionada a la luz de la finalidad de la notificación, esto es, hacer saber el contenido de la providencia, y, por tanto, no es aceptable”6, y es que como se señaló en esa misma providencia, “en caso de error del demandante en el suministro de la dirección del demandado, la citación o el aviso de notificación serán devueltos y la notificación no podrá surtirse”, situación que no fue la que ocurrió en el sub judice.
Ahora bien, aunque el recurrente aportó un recibo de servicio público con el que pretendió acreditar que la dirección a la que fueron enviadas las notificaciones no corresponde a la de su lugar de residencia (folio 206 del cuaderno 1), lo cierto es que es sola documental, per se, no tiene la entidad suficiente para enervar los argumentos plasmados con anterioridad, menos cuando, de un lado, de conformidad con el artículo 176 de la Ley 1564 de 2012, “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
(…)” y, de otro, el recurrente no acreditó, como era de su 6 Corte Constitucional, sentencia C-783 de 2004. 7 Continuación de auto dentro del proceso No. 110013103037201600414 02 Clase: Ejecutivo hipotecario. ------------------------------ incumbencia, que la nomenclatura que aparece en dicho documento corresponda a la del predio en el que labora o reside, menos cuando con la firma que plasmó en la ya mencionada guía de entrega, acreditó lo contrario, y es que el inmueble en el que se surtieron exitosamente las notificaciones bien puede tener dos o más nomenclaturas, siendo, por demás, que el solo hecho de que el ejecutado aparezca como titular de la cuenta del servicio de luz, no implica, forzosamente, que habite o labore en dicho lugar.
En conclusión, como los argumentos de la impugnación no tienen vocación de prosperar, por cuanto no se demostró un error flagrante en la entrega de las comunicaciones, lo procedente es confirmar el proveído de primer grado, sin que haya lugar a imponer condena en costas, dado que no se hallan causadas en los términos del numeral 8° del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado sustanciador, RESUELVE Primero. Confirmar el auto de 5 de junio de 2019 proferido por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, por lo expuesto. Segundo. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas (art. 365.8, CGP). Tercero. Secretaría devolverá oportunamente el expediente a la autoridad judicial de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE El Magistrado, MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (Rad. No. 110013103037201600414 02)