REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201702578 01 Procedencia Juzgado 34 Penal Circuito Conocimiento Procesado Nelly Colombia Andrade Barros y otros Delito Concierto, hurto por medios informáticos Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 13 Fecha Abril ocho (8) de dos mil diecinueve (2019) Resuelve la Sala de Decisión los recursos interpuestos por los defensores de Nelly Colombia Andrade Barros, Javier Gustavo Salazar Viana, Leidy Patricia Colo Andrade, Angie Paola Colo Andrade, Diana Marcela Colo Andrade, Iván Andrés Bravo Jiménez, Argemiro Colo Vargas, Wilson Alfredo Vergel Andrade, Karen Del Socorro Gutiérrez Barros y Ronal Andrés Cifuentes Rivera, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 31 de enero de 2019.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Situación Fáctica 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 2 De acuerdo con la investigación desarrollada por la Fiscalía General de la Nación, se estableció la existencia de una organización delincuencial dedicada al hurto de usuarios en el sistema financiero, mediante defraudación de tarjetahabientes activos de tarjetas de crédito y débito, las cuales utilizaban para realizar compras y servicios por internet, información que manipulaban de distintas maneras para ejecutar dichos actos delictivos.
Una de las formas en que operaban era la compra de bases de datos de entidades financieras y entidades comerciales que manejan tarjetas de crédito, contando con la colaboración de empleados internos para así obtener información de tarjetahabientes, a quienes suplantaban para realizar compras de tiquetes aéreos, servicios y múltiples elementos.
Otra forma de lograr las defraudaciones era llamando vía telefónica a los clientes de las entidades que previamente habían suministrado irregularmente información de sus bases de datos, simulando ser empleados de entidades financieras y de franquicias de las tarjetas de crédito para lograr conseguir todos los datos y seguidamente proceder a realizar compras virtuales o telefónicas suplantando al tarjetahabiente y logrando provecho lucrativo de forma ilegal, afectando tanto al dueño original de la tarjeta, a la entidad financiera administradora de la misma, a las aerolíneas y demás establecimientos de comercio.
La organización estaba conformada por NELLY COLOMBIA ANDRADE BARROS, JAVIER GUSTAVO SALAZAR VIANA, LEIDY PATRICIA COLO ANDRADE, ANGIE PAOLA COLO ANDRADE, DIANA MARCELA COLO ANDRADE, IVÁN ANDRÉS BRAVO JIMÉNEZ, ARGEMIRO COLO VARGAS, WILSON 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 3 ALFREDO VERGEL ANDRADE, KAREN DEL SOCORRO GUTIÉRREZ BARROS y RONAL ANDRÉS CIFUENTES RIVERA, grupo familiar que se denominaba “Los viajeros” y que operaban en Bogotá, Barranquilla, Ibagué y Espinal.
A su vez, se conoció que estas personas afectaron a cientos de tarjetahabientes semanalmente en actos consumados y tentados de las cuales lograban ganancias al día dependiendo la cantidad y calidad del tarjetahabiente activo, no obstante a lo largo de la indagación, se pudieron documentar probatoriamente únicamente ocho (8) eventos de hurto por medios informáticos, así como violación a datos personales, avaluándose el total de lo defraudado $132.572.635.
De otra parte, según lo plasmado por el ente acusador en el escrito de acusación, si se tienen en cuenta todas las tarjetas de crédito y débito defraudadas por esta organización antes de la investigación, así como la no documentación debido a la gran cantidad del accionar delincuencial, es posible inferir que se hayan ejecutado hurtos superiores a los mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo) en artículos, elementos, servicios y dinero en efectivo. 1.2.
Actuación Procesal El 13 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a Nelly Colombia Andrade Barros, Javier Gustavo Salazar Viana, Leidy Patricia Colo Andrade, Angie Paola Colo Andrade, Diana Marcela Colo Andrade, Iván Andrés Bravo Jiménez, Argemiro Colo Vargas, Wilson Alfredo Vergel Andrade, Karen Del Socorro Gutiérrez Barros y Ronal Andrés 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 4 Cifuentes Rivera, como autores de concierto para delinquir, y coautores de los delitos de hurto por medios informáticos y violación de datos personales, en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 31, 58 numeral 5º, artículo 340, 269 F y 269 I, cargos que todos los imputados aceptaron de manera libre, consciente, voluntaria e informada, frente a los beneficios punitivos y las consecuencias penales.
En esa oportunidad se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario a Nelly Colombia Andrade Barros, Javier Gustavo Salazar Viana y Diana Marcela Colo Andrade; medida de aseguramiento de detención domiciliaria para Leidy Patricia Colo Andrade, Angie Paola Colo Andrade, Iván Andrés Bravo Jiménez, Argemiro Colo Vargas, Wilson Alfredo Vergel y Karen del Socorro Gutiérrez Barros; y medida de aseguramiento no privativa de la libertad a Ronald Andrés Cifuentes Rivera.
II. DE LA SENTENCIA El 31 de enero de 2019, el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, le impartió aprobación a la aceptación de cargos expresada por los procesados y al verificar los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía anunció fallo de carácter condenatorio por estar totalmente desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos.
Así, luego de señalar el hurto por medios informáticos como el delito de mayor gravedad, cuyos límites punitivos oscilan de 72 a 168 meses de prisión, y de fijar ámbito de movilidad para cada 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 5 punible aceptado, resolvió dosificarlos en el tercer cuarto dada la carencia de antecedentes penales y la existencia de la causal de mayor punibilidad que les fue atribuida, esto es, la consagrada en el numeral 5º del artículo 58 del Código Penal.
En ese sentido, impuso 128 meses de prisión por delito de mayor entidad atendiendo que las conductas desplegadas revisten suma gravedad, pues los procesados con roles plenamente definidos adquirieron bases de datos de entidades financieras para defraudar a tarjetahabientes activos, con lo que afectaron la confianza y tranquilidad de la ciudadanía, aunado que la acción recayó sobre un número importante de víctimas, que no han sido debidamente reparadas.
A dicho monto incrementó 35 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de hurtos, y 22 meses de prisión, por el concurso heterogéneo con violación de datos personales y concierto para delinquir, para un total de 185 meses de prisión y multa de 70 smlmv, contemplada para el ilícito consagrado en el artículo 269 F del Código Penal. Seguidamente, procedió a aplicar el descuento por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, ante lo que estimó proporcional conceder una rebaja del 40% de las penas, en razón a que previo a la referida audiencia la Fiscalía tuvo que adelantar múltiples actividades investigativas que se prolongaron por más de dos años para poder recopilar suficientes elementos para sustentar la imputación, y adicionalmente, el a quo argumentó con base en la sentencia de Casación Penal No. 39832 del 27 de septiembre de 2017, que tratándose de delitos contra el patrimonio económico la indemnización a las víctimas también debe valorarse en orden a establecer el porcentaje de disminución por aceptación 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 6 de cargos y al no existir reparación alguna acreditada en este asunto, en respeto de los intereses de las víctimas resultaba improcedente otorgar la máxima rebaja prevista en la ley. En tal virtud, las penas definitivas para todos los procesados en calidad de coautores corresponden a 111 meses de prisión y multa de 42 smlmv.
El Juzgado negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena dado que la misma supera ampliamente los 4 años de prisión, limite previsto en el artículo 63 del Código Penal. A su vez, dispuso revocar la detención domiciliaria de que gozaban algunos acusados y negarla a la totalidad, habida cuenta de la gravedad de los comportamientos reprochados y en aras de satisfacer los fines de la sanción penal.
III. DEL RECURSO 3.1. Los señores Nelly Colombia Andrade Barros, Angie Paola Colo Andrade, Diana Marcela Colo Andrade y Javier Gustavo Salazar Viana, interpusieron recurso de apelación a través de su defensor de confianza, con el fin de que se modifique el monto de la pena impuesta, la cual califican como demasiado elevada debido a que no partió del cuarto mínimo como correspondía. En tal sentido, propone partir del mínimo de 60 meses (sic) previsto para el hurto, incrementado en doce meses por el concurso de ilicitudes, disminuido en la mitad por allanamiento a cargos, dado que esa fue la promesa que la Fiscalía hizo a sus representados para que aceptaran los cargos en la primera audiencia y así lo avaló el Juzgado de Garantías, pero fue desconocida por el Juzgado fallador, quien agravó la situación de aquellos al incluir una 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 7 circunstancia de mayor punibilidad que no (sic) fue objeto de imputación y además hizo alusión a la reparación a las víctimas frente al porcentaje de rebaja, cuando las víctimas nunca fueron vinculadas a la actuación ni se presentaron a las diferentes audiencias. Adicionalmente, invoca se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la pena planteada no supera los 48 meses de prisión. 3.2.
Los señores Leidy Patricia Colo Andrade, Argemiro Colo Vargas y Ronal Andrés Cifuentes Rivera, a través de defensora, en similares términos al anterior, solicitaron la reducción de la pena impuesta para que se parta del mínimo de 72 meses de prisión, incrementado en 13 meses por el concurso de conductas, para un total de 85 meses de prisión, al cual aplicar la rebaja del 50% por allanamiento a cargos, cuya sanción final sería de 42 meses 15 días de prisión. Por ello, impetra se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena o subsidiariamente la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que los requisitos objetivo y subjetivo se cumplen, sus procurados carecen de antecedentes penales, no suponen peligro para la sociedad y los delitos no están incluidos en el listado del artículo 68 A del Código Penal, aunado que cuentan con arraigo social definido. 3.3.
Wilson Alfredo Vergel Andrade, a través de defensor, hace la precisión de que se debe observar la pena señalada en el artículo 240 del Código Penal (6 a 14 años), al cual remite el delito de hurto por medios electrónicos, alegando que reconoce que por la atribución de una circunstancia de mayor punibilidad el Juzgado 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 8 podía fijar la pena dentro del segundo cuarto bajo, que oscila de 96 a 120 meses de prisión por esa conducta, pero no en el segundo cuarto alto donde la estableció, pues omitió que también concurren circunstancias de menor punibilidad. Resaltó que su prohijado, al igual que los demás, merece la imposición del mínimo antes indicado, rebajado en el 50%, ya que eso fue lo pactado con la Fiscalía y el motivo que lo llevó a acogerse a los cargos imputados, monto que incrementado en virtud de los concursos en una cifra bastante amplia como lo sería 48 meses, daría como resultado final la pena de 96 meses de prisión, misma a la que aspira ser condenado y no a los 111 meses que sin justificación alguna impuso el Juzgado.
Finalmente, solicitó se mantenga el beneficio de prisión domiciliaria por cumplir todos los requisitos señalados en el artículo 38 B del Código Penal. 3.4. Karen Del Socorro Gutiérrez Barros en escritos separados presentó recurso de apelación tanto en ejercicio de la defensa material como técnica a través de su defensor, y afirmó que se allanó a imputación dado el beneficio ofrecido por el fiscal, en el cual se prometía la rebaja de la pena en un 50% y que la misma iba ser tasada partiendo de la menor punibilidad, aunado que supuestamente tendría derecho a la prisión domiciliaria, todo lo cual la llevó a someterse a la justicia debido además a que no se encontraba en su ciudad y su madre, hija y hermano dependen económicamente de ella.
En esas condiciones, enfatizó que la pena es excesiva y el Juzgado no tuvo en cuenta la situación de madre cabeza de familia que expuso y acreditó mediante documentos, además que la casa 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 9 donde residen está en remate por su captura, lo que llevó a la imposibilidad de cancelar las cuotas de la hipoteca y la madre por su edad avanzada no consigue trabajo.
Además que el Juzgado no valoró en forma individual la participación de cada uno, pues ella tuvo una ínfima intervención en los ilícitos, no se apropió de dinero de terceros y se apartó de la organización delictiva mucho antes de que se produjera la judicialización de sus integrantes. Agregó el defensor respecto a la reparación de las víctimas, que los bancos hicieron efectivos los seguros que protegían sus dineros y estos entregaron dinero a los tarjetahabientes por tanto no existen víctimas.
En suma, pretenden se disminuya la pena impuesta y se conceda la prisión domiciliaria con permiso de trabajo, ante el cumplimiento de las exigencias legales y debido a que ella no representa peligro para la comunidad, máxime que su hija la necesita para acompañarla y apoyarla en su crecimiento, pero en el evento que se confirme la prisión intramural, impetró se disponga recluir a su representada en la cárcel Buen Pastor en Barranquilla Atlántico. 3.5.
El señor Iván Andrés Bravo Jiménez interpone recurso mediante apoderado, en idénticos términos a la anterior sentenciada, varía en cuanto a que de no concederse la prisión domiciliaria, sea recluido en la Cárcel de la Policía de Facatativá – Cundinamarca. Resaltó que la vida en la cárcel no favorece la resocialización y que su representado merece una segunda oportunidad para demostrar su arrepentimiento por el error cometido 3.6.
Corrido traslado a los no recurrentes, ninguno se pronunció. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 10 IV. CONSIDERACIONES Revisados los argumentos de la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.
Problemas Jurídicos En el presente asunto, de conformidad con los planteamientos de los apelantes, los problemas jurídicos se contraen a establecer: i) Si hay lugar a modificar el monto de las penas irrogadas, y ii) Si se dan los presupuestos legales para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ora la prisión domiciliaria.
Temas que se resolverán en forma conjunta para un mejor entendimiento de la decisión, por practicidad de la misma y atendiendo especialmente la identidad de los argumentos de quienes proponen la alzada. 4.1. En cuanto al primer cuestionamiento, esto es, que la pena impuesta por el Juzgado fallador es demasiado elevada y desconoce los postulados del concurso, se tiene que el artículo 61 Código Penal prevé los fundamentos para la individualización de la pena e ilustra: “…El sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo y sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 11 punitiva y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Establecido el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
(…) Así es que, la normatividad vigente exige al juzgador como deber expresamente previsto, motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando adicionalmente, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos, buscando con ello morigerar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona directamente con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.
De esta manera, el legislador fijó los límites de movilidad y facultó al fallador para que dentro de ellos, discrecionalmente en cada caso particular, determine la pena que se debe infligir, atendiendo los parámetros que la misma normatividad señala. 4.1.1. En lo que concierne a la graduación de la pena en casos de concurso de delitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, enfatizó que: 1 Corte Suprema de Justicia Rad.
SP13350-2016, Rad. 47588, 20 de septiembre de 2016, M.P. José Luis Barceló Camacho 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 12 “El artículo 31 del Código Penal dispone que quien “con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas”.
La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) (…) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”.
Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]. d) (…) En pronunciamiento2 anterior la Corte Suprema destacó que: 2 Rad. 25304, 16 abril de 2008, M.P Jorge Luis Quintero Milanés. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 13 “según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva” (subrayas ajenas al texto).
Consecuente con los anteriores delineamientos jurídicos, claro es que en el proceso de dosificación de la pena y frente al concurso de conductas punibles, en acatamiento de las exigencias previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede superar el doble de la sanción calculada para el delito más grave, constituido como marco de referencia para la adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base”3. 4.1.2.
En relación con este punto, verificado el proceso de tasación de la pena, se advierte que el Juzgado fundadamente la fijó para el delito de hurto por medios electrónicos en el cuarto medio superior, habida cuenta de la concurrencia de la causal de mayor punibilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 58 del Código Penal, relativa a ejecutar la conducta aprovechando circunstancias de modo tiempo y lugar que dificulten la defensa del ofendido y/o la identificación del autor, misma que fue atribuida en la respectiva formulación de imputación, y que todos los procesados al unísono, previa asesoría y en cabal entendimiento, decidieron aceptar sin ningún condicionamiento, al igual que el grado de participación endilgado, esto es, la coautoría, por lo que para todos esa es la base en cuanto a la valoración de la pena imponible. 3[6] Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 14 Cuarto medio alto Hurto por medios electrónicos Arts. 240, 269 I C.P. 120 meses prisión 144 meses Acorde con dichos límites y sin quebrantar el contenido del artículo 61 inciso 2º del Código Penal, el a quo impuso 128 meses de prisión, al ponderar los factores consagrados en la aludida norma, dada la intensidad del dolo, el daño causado al bien jurídico tutelado y la gravedad del comportamiento que comprometió el patrimonio de múltiples víctimas, entre quienes se encuentran entidades bancarias, aerolíneas, empresas dedicadas a la venta de productos y en su mayoría ciudadanos del común, tarjetahabientes defraudados al hacer uso de sus datos personales, que también fueron suplantados y engañados para que suministraran más información que permitiera el uso ilícito no autorizado de los cupos de sus tarjetas crédito y débito, existiendo un total de ocho fraudes documentados, ejecutados mediante los roles que cada procesado cumplía en la empresa familiar criminal con participación de padres, hijas, cuñados y sobrinos, entre otros.
De acuerdo con ello, procedió a incrementar la pena por el concurso de punibles en montos que la Sala estima bastante benignos, pues por el concurso homogéneo de hurtos aumentó 35 meses y tanto para el concierto para delinquir como la violación de datos personales adicionó 22 meses, cuando tal aumento pudo ser mayor dado que cada una de éstas infracciones contempla como pena mínima 48 meses de prisión. Así las cosas, estableció la pena en 185 meses de prisión y 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que el delito 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 15 de violación de datos personales se sanciona también con multa de 100 a 1000 smlmv. Montos estos a los que redujo el 40% por virtud del allanamiento en audiencia de imputación, considerando el desgaste previo en que incurrió el ente acusador para recolectar elementos materiales probatorios por más de dos años anteriores a dicha audiencia, aunada la protección de los intereses de las víctimas directas e indirectas que no fueron reparadas a lo largo de la actuación y en aras de satisfacer las funciones de la pena de prevención general, retribución justa y prevención especial.
Razones por las que las penas definitivas se ubicaron en 111 meses de prisión y 42 salarios mínimos legales mensuales. Al respecto, en cuanto a los argumentos de los recurrentes, el Tribunal advierte que la pena más grave individualmente dosificada fue de 128 meses de prisión, rango que representa el máximo a duplicar en virtud del concurso de ilicitudes, esto es, que legalmente los sentenciados no podrían ser condenados a pena superior a 256 meses de prisión, límite que no fue excedido por el Juzgado, toda vez que la pena fijada por todas las conductas fue de 185 meses de prisión, es decir, se encuentra ajustada a la legalidad, lo que conduce a su confirmación, pues teniendo en cuenta las circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad, así como los factores indicados en el artículo 61 ibídem, se estableció válidamente en los cuartos medios.
En igual sentido, el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 prevé la rebaja de hasta la mitad de la pena imponible para quienes se allanen a cargos en la imputación, porcentaje que complementado y analizado con lo dispuesto en el artículo 352, puede oscilar entre 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 16 el 33.3 y el 50% de la sanción, en razón a que para quienes aceptan responsabilidad en etapas posteriores el descuento será de hasta la tercera parte, por tanto, el Juez de Conocimiento está habilitado para fijar la pena bajo tales parámetros en forma discrecional, pero motivada, como en el caso bajo estudio ocurrió; pues lo que sí sería censurable es que el monto de descuento en la primera salida procesal hubiere sido inferior al 33.3%, evento que se reitera, no se presentó. Ahora, el que la Fiscalía haya mencionado en la audiencia de formulación de imputación que la rebaja podría ser hasta de la mitad de la pena, no constituye un imperativo para el juez fallador, quien de una parte no está limitado por términos de preacuerdo, - que aquí no existió-, y donde era viable pactar la pena para que el juez omitiera la aplicación de los cuartos punitivos y puntualizar el monto concreto de rebaja por aceptación de responsabilidad.
Y de otra parte, al funcionario judicial le asiste el deber de valorar en cada caso concreto los requisitos señalados en las normas en referencia para efectos de imponer una pena acorde con los comportamientos desplegados por los procesados, que consulte los fines de la sanción penal y su aporte para evitar el desgaste excesivo de la administración de justicia, actuación que claramente no comporta la transgresión de sus garantías fundamentales, en tanto que la judicatura no está compelida a otorgar en todos los casos la máxima rebaja legal por aceptación unilateral de cargos.
Adicionalmente, en contraposición a lo manifestado por los recurrentes en relación con la rebaja máxima por allanamiento, y aunque por ser apelantes únicos no es posible agravar su situación jurídica, se debe indicar que el Juzgado de instancia omitió la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, en 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 17 cuanto que para avalar el sometimiento a la justicia y hacerse acreedores de los beneficios punitivos, en los delitos que generen incremento patrimonial es indispensable que los procesados reintegren por lo menos el 50% de lo ilícitamente obtenido y aseguren el recaudo del remanente, norma que como lo ha ilustrado reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es exclusiva de los preacuerdos sino también en los allanamientos así se hubiere producido en la formulación de imputación, al efecto así lo indicó la Corporación4: “No puede perderse de vista que el tema de la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima con la ilicitud llevada a cabo, acorde con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de que gozan las víctimas en el proceso penal, necesariamente debe ser asunto a considerar en la determinación del porcentaje de rebaja de pena en los casos de la sentencia anticipada por allanamiento a cargos. […] la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
Ha de entenderse que “…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera 4 Corte Suprema de Justicia, Casación Penal radicado 39831, SP 14496 del 27 de septiembre de 2017. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 18 de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible”.
A ese tenor, se tiene que en el presente asunto no hubo reintegro alguno del incremento patrimonial percibido previo a la aceptación de responsabilidad ni durante la etapa posterior, lo cual habilitaba al Juzgado a desaprobar el allanamiento ante la ausencia de voluntad de resarcir el daño generado por los acusados y con ello provocar la terminación ordinaria del proceso, sin que pudieran ser agraciados con la disminución punitiva hasta tanto fuera satisfecha dicha exigencia, empero, se itera, en virtud del principio de no reformatio in pejus, por ser la bancada de la defensa apelante único, la Sala mantendrá el beneficio otorgado por el a quo.
Finalmente, surge relevante precisar que los procesados obtuvieron un beneficio importante en la pena al haber generado la culminación anticipada del proceso, en tanto que la cifra inicial -185 meses-, fue reducida en 74 meses de prisión, o lo que es lo mismo, algo más de seis años, que de no ser por esta causa tendrían que asumir. Por todo lo antedicho, no hay lugar a modificar los montos de la condena. 4.2.
De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El artículo 63 del Código Penal original contempla: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 19 segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (…) Al examinar la situación puesta en consideración, resulta diáfano que la pena impuesta supera ampliamente el límite impuesto por el legislador, imperativo legal de indiscutible observancia para el operador judicial, pues además las aludidas exigencias deben verificarse favorablemente en su totalidad dado su carácter acumulativo no alternativo, lo que impide a esta Instancia adentrarse en el análisis de los demás elementos, y de otra, modificar lo decidido sobre este aspecto en el fallo apelado. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 20 4.3. De la prisión domiciliaria Ahora, corresponde a la Sala el estudio de la prisión domiciliaria, regulada en el artículo 38B adicionado a la Ley 599 de 2000, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado… 4- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4.3.1.
En ese orden de ideas, se tiene que la pena mínima prevista por el legislador para el delito de hurto por medios informáticos es 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 21 de 6 años de prisión, y la contemplada para el concierto para delinquir y violación de datos personales parte de 4 años de prisión, por manera que todas se ajustan al límite señalado en el numeral 1º de la normatividad para el estudio y concesión del mecanismo sustitutivo que se analiza, igualmente estos punibles no se encuentra excluidos de beneficios en el artículo 68 A del Código Penal y los procesado no registran antecedentes penales.
Aspectos objetivos que verificados favorablemente dan paso al examen de los demás. Al respecto, por un lado se tiene que Leidy Patricia Colo Andrade, Angie Paola Colo Andrade, Iván Andrés Bravo Jiménez, Argemiro Colo Vargas, Wilson Alfredo Vergel y Karen del Socorro Gutiérrez Barros fueron agraciados con la detención domiciliaria para lo cual debieron suscribir las respectivas diligencias de compromiso, obligándose, entre otras cosas, a comparecer a las citaciones de la justicia. Empero la audiencia5 programada para el 23 de noviembre de 2018, para verificación de allanamiento por el Juzgado de instancia, no contó con la presencia de todos los arriba mencionados, excepto Karen del Socorro Gutiérrez, quien sí asistió, mientras que los demás pese a estar con detención domiciliaria en Bogotá y autorizados para salir a la diligencia, injustificadamente desacataron el llamado de la administración de justicia, lo que ameritó que el Juzgado compulsara copias por el presunto delito de fuga de presos y oficiara al INPEC para que verificara el cumplimiento de la medida. 5 Folio 147 carpeta 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 22 Igual situación se suscitó el 11 de diciembre6 siguiente, cuando el acusado Wilson Alfredo Vergel Andrade sin excusa alguna no concurrió a la citación de audiencia. Obran también, informes de visita domiciliaria7 negativa a Leydi Patricia Colo Andrade, por parte del INPEC los días 6 y 22 de junio de 2018, en los que da cuenta que luego de golpear varias veces en el domicilio asignado como lugar de detención y esperar por un lapso prolongado, no fue posible que la procesada atendiera el llamado.
Por otro lado, ninguno de los encausados acreditó intención de pago de perjuicios a las víctimas, alegando que los bancos respondieron a sus clientes por las sumas desviadas, y las entidades bancarias, empresas y aerolíneas fueron resarcidas a través del cobro de los seguros respectivos, llegando a concluir que la indemnización surge innecesaria, pues ya terceros asumieron el deber que a ellos les correspondía como responsables de los ilícitos, desconociendo la obligación de reparación prevista en el artículo 94 del Código Penal.
En este orden de ideas, concluye la Colegiatura, que pese a que las aseguradoras han cancelado algunos montos a las entidades defraudadas y éstas a su vez a los clientes, tales pagos no pueden atribuirse a los declarados responsables, no solo este no fue el propósito de las aseguradoras: el de liberar a los procesados de sus obligaciones derivadas del delito, sino porque además, no se configura relación causal que permita deducir que fueron los acusados quienes voluntariamente con sus recursos procuraron resarcir el perjuicio generado a las víctimas, pues es claro que los 6 Folio 157 ibíd. 7 Folios 237-239 carpeta 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 23 pagos obedecen al cumplimiento de una obligación contractual de un tercero para con aquellas y quien no tiene vínculo alguno con los autores de los ilícitos. En esas condiciones, colige el Tribunal que los procesados no son candidatos óptimos para permanecer el prisión domiciliaria, toda vez que no cumplieron en cabal forma los compromisos adquiridos al ser beneficiados con la detención domiciliaria, y por lo tanto, emerge fundado el eventual desacato de la sustitución que deprecan, lo que conlleva a despacharla desfavorablemente.
Por último, en lo que concierne a la petición subsidiaria de algunos de los sentenciados, en el sentido de que su privación de la libertad se materialice en una penitenciaria específica del territorio nacional por cercanía a sus familiares y demás motivos, se precisa que dicha disposición es facultad exclusiva del Director General de INPEC, en la cual la judicatura no tiene injerencia alguna, lo que impide acceder a lo solicitado. 4.3.2.
En lo que atañe a la sustitución de la prisión por domiciliaria invocada por Karen del Socorro Gutiérrez Barros e Iván Andrés Bravo Jiménez en calidad de padres cabeza de familia, la Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario entre otros. 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 24 Al respecto, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En cuanto a la sustitución pretendida, conviene ilustrar que aunque el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, consagra que la decisión sobre prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural corresponde a los jueces de ejecución de penas, entiende la Sala sin embargo, que al tenor de la norma precitada y el artículo 314 numerales 2, 3, 4 y 5, al juez de conocimiento igualmente le asiste el deber de estudiar en la sentencia la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria cuando se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia, en virtud de que no existe razón constitucional que autorice diferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por el contrario trasladar la resolución a estadio posterior e incierto de la firmeza del fallo, podría afectar de manera grave e irremediable el derecho de protección especial del menor, del discapacitado, del anciano, etc.. 4.3.3.
Los recurrentes sostienen que sus representados ostentan la condición referida, pues son quienes velan económicamente por el sostenimiento de sus menores hijos y de sus padres, para lo cual aportaron: Registro civil de nacimiento NUIP 1.027.537.078 de fecha 12 de marzo de 2016, para Laura Valentina Bravo Colo8, hija 8 Folio 24 carpeta 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 25 de Iván Andrés Bravo Jiménez y Diana Marcela Colo Andrade; Registro civil de nacimiento NUIP 1.043.454.550 de fecha 4 de mayo de 2010, para Dana Valeria Guzmán Gutiérrez9, hija de Karen del Socorro Gutiérrez Barros y Jorge Luis Guzmán Camacho. Auto de mandamiento de pago, de fecha 6 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado 3º de Pequeñas Causas de Soledad Atlántico, adelantado por Bancolombia contra Sixta Tulia Barros Rodríguez (madre de Karen del Socorro Gutiérrez), por la suma de $12.879.685.
Así como diversas facturas de impuestos, servicios públicos y pensión escolar por parte de Karen del Socorro Gutiérrez; certificaciones laborales y académicas a nombre de Karen del Socorro Gutiérrez; fotocopia de la cédula de ciudadanía de Carlos Alberto Gutiérrez Barros, hermano de la referida procesada, quien nació el 7 de diciembre de 1995; declaraciones juramentadas informando las calidades humanas de Karen del Socorro Gutiérrez; y formato de noticia criminal, adiado 5 de noviembre de 2010, en el cual la señora Sixta Tulia Barros Rodríguez, nacida el 17 de abril de 1964, da cuenta de la muerte y/o desaparición forzada de su padre Antonio María Barros Tobías, por lo cual impetró a las autoridades competentes la reparación por el desplazamiento, homicidio y hurto de los bienes familiares.
En este contexto, contrario a lo expuesto por los recurrentes, advierte la Sala que de los documentos incorporados al expediente, no se acredita, más allá del parentesco, que los procesados sean los exclusivos integrantes del núcleo familiar capaces de brindarle la protección, manutención y apoyo necesarios a sus menores hijos, en tanto que aquellos cuentan con la asistencia de los demás 9 Folio 129 carpeta 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI.
C-1117 26 integrantes de la familia extensa, es decir, en el caso de Iván Andrés Bravo, con los abuelos paternos no involucrados en esta actuación procesal, y en el caso de Karen del Socorro Gutiérrez, con la atención y cuidado que su hermano y progenitora –tío y abuela de la menor- le brinden en cumplimiento del deber de solidaridad.
Adicionalmente, no se indicó ni demostró que dichas personas ostenten dolencias físicas, mentales o discapacidades, o imposibilidad material que les dificulte cuidar a los menores mientras sus padres purgan intramuralmente la condena, por consiguiente, no está acreditado el presupuesto indispensable de inexistencia de la familia extensa del menor, a afecto de constatar su total abandono y desprotección frente a la privación de la libertad de los progenitores.
En consecuencia, por no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, confirmando integralmente la decisión objeto de alzada y se dispondrá remitir copia de ésta al juez fallador para su conocimiento. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, contra Nelly Colombia Andrade Barros, Javier Gustavo Salazar Viana, Leidy Patricia Colo Andrade, Angie 000201702578 Nelly Andrade Barros y otros NI. C-1117 27 Paola Colo Andrade, Diana Marcela Colo Andrade, Iván Andrés Bravo Jiménez, Argemiro Colo Vargas, Wilson Alfredo Vergel Andrade, Karen Del Socorro Gutiérrez Barros y Ronal Andrés Cifuentes Rivera, como coautores responsables de los punibles de hurto por medios informáticos, concierto para delinquir y violación de datos personales, de conformidad con lo argumentado en precedencia.
SEGUNDO: Remitir copia de esta decisión al Juzgado 34 penal del Circuito con Función de Conocimiento.
TERCERO: Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez