REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201700086 01 Procedencia Juzgado 34 Penal Circuito Conocimiento Procesado Beatriz Viviana Vásquez Jiménez y otros Delito Extorsión agravada, concierto para delinquir Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma con modificación Acta No. 23 Fecha Junio diecisiete (17) de dos mil diecinueve (2019) Resuelve la Sala de Decisión los recursos interpuestos por los defensores de Beatriz Viviana Vásquez Jiménez, Ana Milena Pérez Pinilla, Natalia Jovana Rodríguez Mahecha, Claudia Patricia Zapata, Daniel Francisco Barrios Castillo, Jully Lorena Ortega Agudelo, Laura Stella Olarte Ruiz, Ángela Patricia Olarte Ruiz, Consuelo Manios Martínez, Flor Alba Farfán García, Blanca Nivia Ríos Marín, Margarita Suárez Campos, Nieves María Fajardo Fino, María Esther Landiño Torres, Gina Banneza Toro Rodríguez, Aura del Pilar Molina Soto, Diana Marcela Rodríguez Brand, Marco Antonio Rueda y Anlly Nathaly Quiroga Porras, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 15 de marzo de 2019. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 2 I.
ANTECEDENTES 1.1. Situación Fáctica De acuerdo con la investigación desarrollada por la Fiscalía General de la Nación, se estableció la existencia de una organización dedicada a realizar llamadas extorsivas a una serie de ciudadanos, aduciendo ser miembros de la fuerza pública por lo que se identificaban con nombres y grados falsos, cuyo modus operandi consistía en llamadas “Tío – Tío” que tenían como centro de operación la Cárcel Modelo de Bogotá, en las que los extorsionistas exigían a las víctimas consignar diversas sumas de dinero con el pretexto de que un sobrino suyo estaba privado de la libertad por comisión de punibles como porte de estupefacientes, porte de armas o accidentes de tránsito con heridos, por lo que pagar el monto indicado evitaría que dicha persona fuera trasladada a una cárcel y judicializada, todo lo cual se debía mantener en secreto para evitar inconvenientes.
Entre las víctimas se tiene a Beatriz Pinto de Martínez, quien luego de recibir sendas llamadas extorsivas y atemorizada con el permanente constreñimiento de los autores, procedió a consignar diferentes sumas hasta completar $72.544.178, a nombre de Ángela Patricia Olarte Ruiz, Laura Stella Olarte Ruiz, Marco Antonio Rueda, Claudia Patricia Zapata y Daniel Francisco Barrios Castillo.
Depósitos que se hicieron a través de Efecty, Pagatodo y Bacolombia. Luego de ello, los extorsionistas le requirieron el pago de $300.000.000, cifra imposible de cancelar, por lo que ante la presión ejercida se vio obligada a acudir a las autoridades a informar lo ocurrido. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 3 Denuncia que condujo al desarrollo de actividades investigativas como búsqueda selectiva en bases de datos ante empresas de giros de dinero, interceptaciones telefónicas, entrevistas, análisis link de los abonados usados, lo que llevó a establecer que esa misma modalidad delictiva se estaba ejecutando de tiempo atrás, tomado como partida la denuncia más antigua que data del 11 de junio de 2014, a la que posteriormente se acumularon más de cincuenta víctimas.
La organización criminal estaba conformada por 36 personas, entre los que se hallan los aquí procesados, quienes cumplían el rol de recolectores de los dineros consignados a su nombre, por lo que siguiendo instrucciones de los coordinadores retiraban el producto de la extorsión y lo entregaban a aquellos, labor por la cual recibían un porcentaje. 1.2.
Actuación Procesal El 11 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a Beatriz Viviana Vásquez Jiménez, Ana Milena Pérez Pinilla, Natalia Jovana Rodríguez Mahecha, Claudia Patricia Zapata, Daniel Francisco Barrios Castillo, Jully Lorena Ortega Agudelo, Laura Stella Olarte Ruiz, Ángela Patricia Olarte Ruiz, Consuelo Manios Martínez, Flor Alba Farfán García, Blanca Nivia Ríos Marín, Margarita Suárez Campos, Nieves María Fajardo Fino, María Esther Landiño Torres, Gina Banneza Toro Rodríguez, Aura del Pilar Molina Soto, Diana Marcela Rodríguez Brand, Marco Antonio Rueda y Anlly Nathaly Quiroga Porras, como cómplices del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 4 concierto para delinquir, en calidad de autores, de conformidad con los artículos 31, 244, 245 numerales 8 y 9 y artículo 340 del Código Penal, cargos que los imputados aceptaron de manera libre, consciente, voluntaria e informada, frente a los beneficios punitivos y las consecuencias penales. Excepto Anlly Nathaly Quiroga Porras, quien solamente se allanó al delito de concierto para delinquir.
En esa oportunidad se les impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria. II. DE LA SENTENCIA El 15 de marzo de 2019, el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, le impartió aprobación a la aceptación de cargos expresada por los procesados y al verificar los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía anunció fallo de carácter condenatorio por estar totalmente desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos.
Así, luego de señalar el delito de extorsión agravada como el de mayor gravedad, al cual no aplicó el incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y una vez reducidos los límites de punibilidad en virtud de la calidad de cómplices1 atribuida a los procesados estableció el cuarto mínimo de movilidad que oscila de 72 a 107.32 meses de prisión y multa de 1500 a 2375 smlmv 1 Errónea imputación de la Fiscalía en cuanto es evidente que se debió hacer a título de coautores, pues se trató de una división de trabajo con distribución del incremento patrimonial ilícito. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 5 En ese sentido, impuso 76 meses de prisión y multa de 1504 smlmv atendiendo que la conducta desplegada reviste suma gravedad, en cuanto que los procesados con roles plenamente definidos intervinieron en los actos ilícitos que permitieron el despojo de grandes sumas de dinero a personas que ingenuamente y mediante el permanente constreñimiento terminaron depositando sus recursos en empresas dedicadas a giros de dinero y bancos, envíos que se realizaron a nombre de los aquí imputados, con lo que afectaron la confianza y tranquilidad de la ciudadanía, aunado que la acción recayó sobre un número importante de víctimas, quienes no han sido debidamente reparadas.
A dicho monto incrementó 35 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de extorsiones, y 18 meses de prisión, por el concurso heterogéneo con concierto para delinquir, para un total de 129 meses de prisión y multa de 1.504 smlmv. Penas a las que no aplicó rebaja alguna por allanamiento a cargos de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1121 de 2006, por lo cual esas estas fueron las sanciones definitivas para todos los procesados.
Respecto a Anlly Nathaly Quiroga Porras, quien solo aceptó el punible de concierto para delinquir fue condenada a 26 meses de prisión, pena también fijada dentro del cuarto mínimo y frente a la que previamente redujo el 50% por allanamiento en audiencia de imputación, dado que ésta si permite dicho beneficio. En cuanto a la rebaja por reparación a las víctimas concluyó que aunque los inculpados realizaron diversas indemnizaciones, no se concretó la reparación integral a las 29 víctimas reconocidas en esta actuación, por lo que no otorgó reducción de pena por este concepto. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 6 El Juzgado negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en razón a que la sanción irrogada supera ampliamente los límites establecidos en los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, aunada la expresa prohibición legal contemplada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
En relación a Anlly Nathaly Quiroga para quien la pena no excede los cuatro años de prisión ni el delito se encuentra excluido de beneficios, indicó el a quo que tampoco era viable la sustitución de la prisión en atención a que registra un antecedente penal, lo que la cataloga su conducta como reiterativa en infringir la ley penal y a voces del inciso 1º del artículo 68 A ibídem no le asiste derecho al mecanismo en estudio.
Algunos procesados invocaron la sustitución de la prisión como padres y madres cabeza de familia para lo cual allegaron documentación con miras a acreditar su pedimento; no obstante, el Juzgado resolvió negar el sustituto teniendo en cuenta que ninguno demostró el total abandono o desprotección a que se verían sometidos sus menores hijos ni la ausencia de los progenitores no procesados o demás familiares capacitados para cuidarlos y atenderlos durante la privación de la libertad de los aquí investigados.
En esos términos, dispuso el traslado de los sentenciados al Establecimiento de Reclusión que determine el INPEC. III. LOS RECURSOS 3.1. Flor Alba Farfán García y Margarita Suárez Campos, interpusieron recurso de apelación a través de su defensor de confianza, con el fin de que les sea reconocida la prisión 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 7 domiciliaria por ser cabeza de familia y para que se otorgue la rebaja por indemnización prevista en el artículo 269 del Código Penal. Argumenta que Margarita Suárez tiene la custodia de sus dos menores nietos, según decisión de la Comisaría en 17 de noviembre de 2017; por su parte, Flor Alba Farfán tiene a su cargo a su menor nieta y cuida a su esposo enfermo y de avanzada edad.
Siendo ellas en quien recae la responsabilidad total del hogar, aunado el principio de prevalencia del interés superior del menor que debe atenderse en favor de aquellos, máxime que el Juzgado de instancia negó el sustituto de manera general sin referirse a la situación individual de cada procesado. Por otro lado, alega que sus representadas consignaron dinero a favor de ciertas víctimas afectadas con el delito, pese a que por recibir giros a su nombre recibían una pequeña propina, pues las sumas cuantiosas eran entregadas a otras personas que las hacían llegar a los verdaderos líderes de la organización, quienes afirma todavía no han sido judicializados.
Agrega que la responsabilidad es individual y por ello cada procesado debe reparar a las víctimas que con su actuar afectó, no a la totalidad de ofendidos. 3.2. Ana Milena Pérez Pinilla, a través de su apoderado controvierte el monto de pena impuesta, la negativa a conceder rebaja por indemnización y el no reconocimiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
Expone que la pena fijada por los concursos es excesiva y no tuvo en cuenta aspectos de menor punibilidad como la carencia de antecedentes penales, la aceptación temprana de los cargos, su 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 8 calidad de cómplice y la reparación de perjuicios, por lo que impetra la redosificación de la sanción irrogada.
En torno al reconocimiento de la rebaja señalada en el artículo 269 del Código Penal refiere que el a quo no la reconoció porque no se indemnizó a la totalidad de las víctimas, pero según reuniones con la Fiscalía se puede verificar que cada procesado indemnizó la cuantía que le correspondía entendiendo haber cumplido con su compromiso, por lo que considera que sí existió reparación integral de perjuicios.
Finalmente, depreca el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia habida cuenta que en ella recae exclusivamente la obligación de cuidado y manutención de sus tres menores hijos, entre ellos, uno nacido durante esta actuación que cuenta con 4 meses de vida, quienes carecen del apoyo de otros familiares ni del progenitor. 3.2.1.
La mencionada sentenciada en ejercicio de su defensa material aduce que es madre cabeza de tres menores, cuyo padre se encuentra privado de la libertad condenado a 20 años de prisión, misma situación que afronta la familia paterna extensa, y su madre no está en posibilidad de hacerse cargo de los niños por contar con edad avanzada y escasos recursos económicos.
De otra parte, propone la anulación de lo actuado a partir de la lectura de sentencia, en cuanto afirma que su defensor se mantuvo inactivo y no estuvo presente en dicha diligencia para interponer el recurso de apelación, por lo que estima conculcado su derecho de defensa. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 9 3.3.
Aura del Pilar Molina, mediante defensor técnico cuestiona la pena impuesta en virtud del concurso de ilicitudes ya que el Juzgado adoptó una misma regla para la totalidad de imputados, sin entrar a valorar de manera individual la participación de los mismos, por ello terminó imponiendo una pena colectiva sin atender que esta procesada no estuvo relacionada en todos los hechos sino en una única oportunidad y por la cual recibió una ínfima comisión, sin que esté probado que haya intervenido en más casos a pesar de que aceptó el concurso homogéneo, de manera que la sanción impuesta transgrede el principio de proporcionalidad.
Agrega que debido a que con su actuar solo afectó a una víctima, señora Lucia Salamanca Farfán, fue a ella a quien indemnizó a satisfacción según escrito que obra en el proceso, por lo que mal puede exigirse la reparación de todas las 29 víctimas reconocidas para la procedencia de la disminución punitiva a voces del artículo 269 del Código Penal.
Por último, asegura que le asiste el beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia pues tiene bajo su cuidado a una menor hija, la cual siempre ha carecido de figura paterna al punto que obra denuncia por inasistencia alimentaria en contra del progenitor. 3.4. Claudia Patricia Zapata y Marco Antonio Rueda en uso de su defensa material manifiestan que son esposos, campesinos carentes de recursos y con mínima formación académica, quienes tienen una hija en común. Alegan que fueron engañados por un amigo identificado como Robinson Camberos Marín, quien les pidió el favor de recibir 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 10 dineros en cuentas bancarias y empresas de giros porque supuestamente estaba reportado en Datacrédito, favor por el que les reconoció sumas minúsculas para su alimentación, obrando así bajo engaño por lo que la Fiscalía no logró desvirtuar su presunción de inocencia. Adicionalmente, ellos interpusieron denuncia contra el mencionado y se consideran víctimas de su engaño, pues son personas de bien carentes de antecedentes penales.
Refieren que no fueron escuchados en el trámite del proceso, que no pudieron defenderse y que no se probó su responsabilidad en los delitos atribuidos, puesto que solo prestaron su cédula para recibir dinero ingenuamente sin conocer su procedencia. En consecuencia, pretenden la revocatoria de la condena, ya que aceptaron los cargos por falta de ilustración y creyendo que la pena sería inferior, pero no hubo rebaja por allanamiento a la imputación ni por indemnización de perjuicios, aunado que sus familias han tenido que conseguir varios millones de pesos para indemnizar a las víctimas y pagar abogados. 3.5.
Los apoderados de Nieves María Fajardo Fino, Diana Marcela Rodríguez Brand, Gina Baneza Toro Rodríguez, Beatriz Bibiana Vásquez Jiménez, María Esther Ladino Torres, Ángela Patricia Olarte Ruiz, Laura Stella Olarte Ruiz, Daniel Francisco Barrios Castillo, Consuelo Maníos Martínez, Jully Lorena Ortega Agudelo, Claudia Patricia Zapara y Marco Antonio Rueda en escrito conjunto solicitan la revocatoria parcial de la sentencia impugnada en el sentido de absolverlos por el delito de concierto para delinquir y redosificar la pena por el delito de extorsión agravada, toda vez que la pena impuesta es muy alta y no se valoró en forma individual la participación de los procesados, aunado que ellos repararon a las víctimas que les correspondía por 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 11 lo que son acreedores del descuento contemplado en el artículo 269 del Código Penal. Aducen que el Juzgado no se detuvo a examinar si los imputados conocían la procedencia ilícita del dinero, pues ellos obraron de manera confiada y desprevenida sin el dolo ni el conocimiento que exige la ley para proferir una condena. Adicionalmente, aunque todos optaron por allanarse a la formulación de imputación, lo hicieron con el único fin de evitar un desgaste innecesario a la administración de justicia, pero no porque se consideraran culpables de las conductas reprochadas, por el contrario esperaban ser absueltos de toda responsabilidad al comprobarse que actuaron bajo engaño de supuestos amigos.
Por otro lado, señalan que el Juzgado no tuvo en cuenta los eventos atribuidos a cada uno de los procesados, en tanto que algunos solo participaron en dos o tres giros mientras que otros registran múltiples víctimas, por lo que la pena por el concurso debió imponerse de manera individual y no colectiva, y menos en un porcentaje tan alto.
Añaden que si los procesados desconocían el delito matriz de extorsión mal podrían estar incursos en el punible de concierto para delinquir, además que es razonable que cuando existe un grupo de personas haya división de tareas, lo cual no comporta el concierto sino que conlleva a la coautoría material impropia respecto de la extorsión, pues el concierto para delinquir imputado y aceptado resulta atípico por no darse los elementos necesarios para su configuración, esto es, el acuerdo de voluntades de carácter permanente para cometer varios delitos, con distribución de roles y una finalidad común. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 12 En lo que respecta a la indemnización de perjuicios, afirman que cada uno de los procesados consignó sumas a favor de las víctimas que le correspondían, aunado que otras tantas desistieron libremente de la acción penal en contra de los investigados, por lo que cerca del 98% de los afectados fueron reparados y solamente los de Blanca Nivia Ríos no han recibido ninguna compensación. En tal virtud, pretenden se aplique la rebaja del 75% de la pena como lo prevé el artículo 269, teniendo en cuenta que obran diversos títulos judiciales y memoriales en los que las víctimas declaran estar satisfechas con la indemnización. 3.6.
Natalia Yovana Rodríguez Mahecha y Blanca Nivia Ríos Marín a través de su defensora refutan la pena impuesta por el concurso de ilícitos, pues estiman se fijó una cifra genérica muy elevada y sin la debida motivación según la participación individual de cada uno de los vinculados pues algunos intervinieron en escasos eventos y otros en varios, por lo que no resultaba viable juzgarlos bajo el mismo rasero.
Frente a la reparación de perjuicios afirma que Natalia Yovana sí indemnizó en forma integral a sus cuatro víctimas, por lo cual injusta es la posición del Juzgado de exigir la reparación integral de las 29 víctimas para reconocer el respectivo descuento punitivo. A su vez, Blanca Nivia indemnizó a algunos de sus afectados de manera parcial y a otros integral, por lo que también le asiste el derecho de obtener un porcentaje de rebaja de la pena dada su voluntad de pago, ante lo que el fallador lo que hizo fue nuevamente generalizar sin analizar la cuantía que a cada acusado le correspondía garantizar.
Por otro lado, insiste en el otorgamiento de la prisión domiciliaria por ser cabeza de familia, Natalia Yovana quien es madre de un 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 13 menor y es la única persona encargada de su cuidado y manutención. Y respecto a Blanca Nivia, en los términos del artículo 314 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal habida cuenta de su avanzada edad y su delicado estado de salud; aspectos que el a quo tampoco valoró de forma concreta y personal sino que procedió a negar el sustituto con el mismo argumento a todos los vinculados.
En consecuencia, plantea la redosificación de la pena por el concurso a efecto de aminorarla; conceder el descuento punitivo por indemnización y autorizar la prisión domiciliaria para sus prohijadas. 3.7. Anlly Nataly Quiroga Porras no interpuso recurso de alzada. 3.8. Corrido traslado a los no recurrentes, ninguno se pronunció. IV.
CONSIDERACIONES Revisados los argumentos de la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados. Problemas Jurídicos En el presente asunto, de conformidad con los planteamientos de los apelantes, los problemas jurídicos se contraen a establecer: i) Si a pesar del sometimiento a la justicia, resulta procedente absolver a los procesados por una de las conductas aceptadas; ii) Si hay lugar a modificar el monto de las penas irrogadas; iii) Si tiene 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 14 aplicación el artículo 269 del Código Penal, y iv) Si se materializan los requisitos para conceder a los sentenciados la prisión domiciliaria en calidad de cabeza de familia. Temas que se resolverán en forma conjunta para un mejor entendimiento de la decisión, por practicidad de la misma y atendiendo especialmente la identidad de los argumentos de quienes proponen la alzada. 4.1.
La aceptación de los cargos. “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. (…) “Bien puede afirmarse que el predicado del artículo 293 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, referido a la imposibilidad de retractación por parte de los intervinientes una vez se hubiese dado el 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 15 examen de juridicidad del acuerdo y la aceptación del mismo por parte del juez de conocimiento, contrae una limitante para impugnar los aspectos sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso2, traduciéndose conforme al criterio de “interés para recurrir” que en principio los intervinientes en el acuerdo aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar censuras en la pretensión de lograr la revocatoria o modificación de aspectos de atribución típica, grados de participación, circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad, agravantes genéricas o específicas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptación, preacuerdo o negociación. Conforme al precedente jurisprudencial que se acaba de referir, el allanamiento comporta el reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado o acusado; la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce el acuerdo; la renuncia libre, consciente, voluntaria y debidamente informada al juicio y, el reconocimiento de los descuentos punitivos derivados del allanamiento.
Es así que, de acuerdo con el modelo de enjuiciamiento penal actualmente vigente en nuestro país, el imputado a cambio de obtener una rebaja considerable en la pena que habría de corresponderle por la conducta llevada a cabo, en evento que el proceso culminara por los cauces ordinarios, renuncia no sólo al derecho de no autoincriminarse, sino a la posibilidad de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, a allegar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra y acepta sin ningún condicionamiento la responsabilidad penal en el comportamiento de trascendencia social y jurídica que le ha sido atribuido por la Fiscalía. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de mayo 10 de 2006, Rad. 25248. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 16 Claro está que para efectos de proferir sentencia condenatoria, además de la aceptación por parte del inculpado, la Fiscalía está obligada a exhibir un mínimo probatorio que lleve al juez al convencimiento frente a la existencia del delito y la responsabilidad de procesado, según lo prevé el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, teniendo presente además el principio de libertad probatoria, exigencia que en este asunto se cumplió en debida forma, por lo que no resulta viable refutar en esta instancia el tema de la responsabilidad y materialidad del delito de concierto para delinquir, habida cuenta que el mismo fue atribuido en la formulación de imputación y con base en este los imputados optaron libremente por allanarse, sin proponer la supuesta configuración de la coautoría material impropia como ahora lo alegan a través de sus defensores, quienes valga resaltar son los mismos que los asesoraron en la audiencia preliminar.
En esas condiciones, ilógico resulta que los abogados apelen en esta instancia con argumentos como que la única finalidad de la aceptación de responsabilidad en la imputación lo fue evitar un desgaste para la administración de justicia, pero con la esperanza de ser absueltos en la sentencia al comprobarse que sus representados actuaron bajo engaño de terceros y en total desconocimiento del ilícito que cometían, pues se insiste, siendo los mismos togados que ahora recurren, bien pudieron en esa instancia ilustrar a los procesados para que no aceptaran cargos y durante el trámite ordinario del proceso – juicio oral- intentaran demostrar la tesis aquí mencionada, toda vez que es allí donde válidamente se pueden controvertir las acusaciones de la Fiscalía y aportar pruebas para llevar al juez al convencimiento de su inocencia, máxime que en la audiencia de formulación de imputación, luego del allanamiento, el Juez les explicó que necesariamente se emitiría por parte del Juez de Conocimiento 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 17 sentencia condenatoria en su contra con base en los punibles materia de aceptación, como en efecto ocurrió. Entonces, a sabiendas de las renuncias en materia probatoria y de controversia que le representaría el integral sometimiento a la justicia, los imputados en pleno uso de sus facultades volitivas, con la asesoría de profesionales del derecho y sin más apremio que el temor por la condena, eligieron admitir los cargos formulados por la fiscalía instructora, sin que ellos ni los defensores hubieren puesto en tela de juicio ninguno de tales elementos, los que en todo caso fueron debidamente valorados por el juzgado de instancia para fundamentar el fallo de condena, al tiempo que aprobó el allanamiento al advertir que el consentimiento expresado era pleno, sin vicio alguno que le restara validez.
Así las cosas, de acuerdo al precedente jurisprudencial transcrito la defensa técnica y la material de Nieves María Fajardo Fino, Diana Marcela Rodríguez Brand, Gina Baneza Toro Rodríguez, Beatriz Bibiana Vásquez Jiménez, María Esther Ladino Torres, Ángela Patricia Olarte Ruiz, Laura Stella Olarte Ruiz, Daniel Francisco Barrios Castillo, Consuelo Maníos Martínez, Jully Lorena Ortega Agudelo, Claudia Patricia Zapara y Marco Antonio Rueda carecen de legitimidad para cuestionar la responsabilidad por los delitos aceptados y avalados por el a quo al verificar el allanamiento, sin que haya lugar a analizar de fondo el tema por tratarse de un aspecto propio del debate en el juicio oral, no siendo este el escenario procesal oportuno para dicho cometido.
En lo que concierne al pedido de nulidad de la sentencia por parte de Ana Milena Pérez Pinilla, en razón a que careció de defensa técnica y que por lo mismo ésta no interpuso recurso de apelación 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 18 en favor de sus intereses, se aclara que tal aseveración carece de sustento como quiera que su defensor técnico sí apeló en forma oportuna y con argumentos susceptibles de análisis por esta Corporación, es decir, en escrito no desierto, por lo que no hay motivo alguno para invalidar lo actuado con base en el argumento presentado. 4.2.
En cuanto al segundo cuestionamiento, esto es, que la pena impuesta por el Juzgado fallador es demasiado elevada y desconoce los postulados del concurso, se tiene que el artículo 61 Código Penal prevé los fundamentos para la individualización de la pena e ilustra: “…El sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo y sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
(…) Así es que, la normatividad vigente exige al juzgador como deber expresamente previsto, motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando adicionalmente, que después de 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 19 haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos, buscando con ello morigerar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona directamente con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.
De esta manera, el legislador fijó los límites de movilidad y facultó al fallador para que dentro de ellos, discrecionalmente en cada caso particular, determine la pena que se debe infligir, atendiendo los parámetros que la misma normatividad señala. 4.2.1. En lo que concierne a la graduación de la pena en casos de concurso de delitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, enfatizó que: “El artículo 31 del Código Penal dispone que quien “con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas”.
La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. 3 Corte Suprema de Justicia Rad.
SP13350-2016, Rad. 47588, 20 de septiembre de 2016, M.P. José Luis Barceló Camacho 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 20 De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) (…) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]. d) (…) En pronunciamiento4 anterior la Corte Suprema destacó que: “según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva” (subrayas ajenas al texto).
Consecuente con los anteriores delineamientos jurídicos, claro es que en el proceso de dosificación de la pena y frente al concurso de conductas punibles, en acatamiento de las exigencias previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede superar el doble de la sanción calculada para el delito más grave, constituido como marco de referencia para la adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base”5. 4.2.2.
En relación con este punto, verificado el proceso de tasación de la pena, se advierte que el Juzgado fundadamente la fijó para el 4 Rad. 25304, 16 abril de 2008, M.P Jorge Luis Quintero Milanés. 5[6] Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 21 delito de extorsión agravada, en calidad de cómplices, en el cuarto mínimo habida cuenta de la inexistencia de causales genéricas de mayor punibilidad.
Cuarto mínimo Extorsión agravada Arts. 244, 245 Num. 8-9 C.P. – Ley 733/02 72 meses prisión 1500 smlmv 107.3 meses 2375 smlmv Acorde con dichos límites y sin quebrantar el contenido del artículo 61 inciso 2º del Código Penal, el a quo impuso 76 meses de prisión y multa de 1504 smlmv, al ponderar los factores consagrados en la aludida norma, dada la intensidad del dolo, el daño causado al bien jurídico tutelado y la gravedad del comportamiento que comprometió el patrimonio de múltiples víctimas en su mayoría ciudadanos del común, en un total de 51 mencionadas según el escrito de acusación y de ellas 29 reconocidas en esta actuación, aunado que de conformidad con el informe de investigador de campo de la Policía Judicial del 24 de octubre de 2016 el total de las extorsiones en las que participaron los aquí incriminados como financieros y recolectores, ascienden a más de novecientos millones de pesos en los años registrados.
De acuerdo con lo anterior y con la imputación aceptada, como cómplices de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de coautores, el a quo procedió a incrementar la pena por el concurso de punibles en montos que la Sala estima proporcionales al daño infligido al bien jurídico tutelado, pues por el concurso homogéneo de extorsiones aumentó 35 meses y para el concierto para delinquir adicionó 18 meses, para un total de 129 meses de prisión y multa de 1504 smlmv. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 22 Montos estos a los que no redujo porcentaje alguno por virtud del allanamiento con base en la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, al tiempo que tampoco aplicó el incremento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con miras a preservar el principio de igualdad y no lesionar las garantías procesales y judiciales de los sentenciados.
Al respecto, en cuanto a los argumentos de los recurrentes, el Tribunal advierte que la pena más grave individualmente dosificada fue de 76 meses de prisión, rango que representa el máximo a duplicar en virtud del concurso de ilicitudes, esto es, que legalmente los sentenciados no podrían ser condenados a pena superior a 152 meses de prisión, límite que no fue excedido por el Juzgado toda vez que la pena fijada por todas las conductas fue de 129 meses de prisión, es decir, se encuentra ajustada a la legalidad.
Adicionalmente, aunque al unísono los recurrentes afirman que la pena concursada debió individualizarse según los eventos en que cada uno haya participado y no fijar una pena igual para todos, surge pertinente precisar que el Juzgado no la impuso de manera irreflexiva, pues al estudiar detalladamente los abundantes elementos materiales de prueba aportados por la Fiscalía, logró establecer que la totalidad de procesados cuentan con múltiples sumas recibidas en diversas ocasiones en cuentas bancarias o empresas de giros, toda vez que según informe de dactiloscopia sus huellas allí plasmadas coinciden con las obrantes en la Registraduría Nacional del Estado Civil, todos en cifras millonarias que oscilan entre los $3.300.000 y los $161.000.000, lo que descarta la afirmación de algunos relativa a haber participado en un único evento extorsivo, claro, en condición de cómplices recolectores de los dineros. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 23 Igualmente, se reitera, el grado de participación y las conductas endilgadas y aceptadas con su respectivo concurso no difieren para ninguno de los recurrentes, de modo que no existía fundamento jurídico para dosificar las sanciones en disímil proporción para aquellos. Entonces en aras de satisfacer las funciones de la pena de prevención general, retribución justa y prevención especial, y estando la sanción ajustada a la legalidad y a la realidad fáctico – jurídica, no resulta viable acceder a su modificación. 4.3.
De la rebaja punitiva por indemnización de perjuicios al tenor del artículo 269 del Código Penal. Se trata de un acto post-delictual con influencia importante en la pena imponible que admite la reducción entre dos medidas, esto es, de la mitad a las tres cuartas partes sobre la pena debidamente dosificada del delito base, teniendo en cuenta la actitud conciliadora del victimario con tendencia a resarcir en la medida de lo posible el daño causado, pero también, la libertad que hubiesen tenido los ofendidos para tasar la cuantía del daño y su satisfacción en términos de prontitud, entre otros diversos factores que pueden ser válidamente tenidos en cuenta por el fallador y que lo encausan en una real materialización de la justicia restaurativa, en garantía de los derechos de las víctimas.
Como lo pretendido con el fenómeno que se estudia es proteger el interés de la víctima y premiar el actuar del procesado que procura hacer menos gravosas las consecuencias del punible, para estimar su porcentaje se debe considerar el momento en que la reparación se verifica, si se produjo de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena, y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 24 víctima y que además, representen un mérito jurídico del procesado. La aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto es, disminuir la pena fijada de la ½ a las ¾ partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se haga antes de dictarse sentencia de primera o única instancia. A su vez el Artículo 94 ibídem consagra: La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.
Por su parte, el máximo Tribunal de Justicia en fallo del 23 de noviembre de 1998 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, precisó la tesis que se mantiene vigente, como sigue: “Para la operancia de la rebaja, la norma solo exige que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado (…)".
Ahora, en lo que toca a la integralidad de la reparación para los condenados por extorsión agravada, cuyas condiciones jurisprudenciales son más estrictas en atención a que legalmente esta figura es inadmitida para esta clase de conductas y conexos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha ilustrado6: 6 Rad. 42647 SP 16497 del 3 de diciembre de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 25 “Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito-, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden ajenos al delito.
Y ello no es asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la Procuradora-, que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva.
Es por virtud de lo anotado que la Corte ha sentado pacífica jurisprudencia en torno de la forma como debe demostrarse la reparación integral, o mejor, la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la misma, no sea que por la vía del simple formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido…» Resaltado propio (…) Pago que en manera alguna logra consolidar integralmente y de manera razonada los daños y perjuicios ocasionados con el delito por el cual se declaró responsable a CASTRO HERNÁNDEZ, en la medida que el título judicial aportado no cubre las básicas exigencias previstas por el legislador en el artículo 269 del Código Penal para la procedencia del beneficio, pues como lo ha sostenido en otras oportunidades la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral, lo que no fue cumplido por el procesado.
(…) 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 26 Conforme los artículos 94 y 96 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales que se deriven de su comisión, obligación que corresponde en forma solidaria a los penalmente responsables y a quienes de conformidad con la ley estén obligados a responder”7. 4.3.1.
En el presente asunto se constata que desde la formulación de imputación, acaecida el 11 de noviembre de 2016, los procesados y su defensores tuvieron acceso a los elementos materiales probatorios recaudados por la fiscalía, especialmente a las denuncias, a través de las cuales pudieron conocer la estimación de los ofendidos frente a los perjuicios sufridos, por tanto, desde entonces y hasta la emisión de la sentencia el 15 de marzo de 2019, transcurrieron más de dos años para concretar la reparación integral, misma que como antes se anotó debe ser plena y ello contempla la restitución de lo ilícitamente despojado y la indemnización del daño causado.
Así mismo, se resalta que a todos los recurrentes les fue atribuido el delito de concierto para delinquir en calidad de coautores, el cual no puede escindirse del punible de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, dado que precisamente el concierto era para cometer el ilícito contra el patrimonio económico, mismos que los procesados aceptaron sin ningún condicionamiento y por lo tanto son solidariamente responsables respecto de la indemnización de todas las víctimas.
Entonces verificada la información obrante en el proceso en relación con el monto de dineros que les figura a los inculpados 7 Ibídem 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 27 según el informe de investigador de campo8 de la Fiscalía se establece la suma total recibida mediante consignaciones bancarias y giros producto de las extorsiones9, la que confrontada con los pagos que registran a título10 de indemnización a las víctimas, conlleva a concluir que si bien todos los inculpados realizaron pagos parciales a favor de algunas víctimas, alrededor de 20 de las 29 reconocidas en este diligenciamiento, tales pagos son ínfimos en relación con las sumas registradas a sus nombres y giradas por los afectados con el delito, pues de acuerdo con las cifras obrantes a pie de página se tiene que los aquí investigados recibieron un total de $945.955.459, mientras que todas las sumas canceladas a modo de reintegro apenas alcanzan los $44.250.000, 8 Carpetas 1,2 y 3 de la Fiscalía, folios 2-16, 2-26 y 2-14 respectivamente, de fechas 22 y 24 de octubre de 2016, suscritos por Diego Ortega Otálora, investigador de Policía Judicial Gaula. 9 En lo que toca a Daniel Francisco Barrios Castillo le figuran movimientos en consignaciones bancarias por un total de $108.120.274.
Mientras que los datos de indemnización a víctimas para él son de $11.200.000 a favor de la denunciante Beatriz Pinto. Claudia Patricia Zapata registra giros reclamados por $18.006.830 y pagos a víctimas por $7.700.000 también para Beatriz Pinto; Marco Antonio Rueda giros por $12.396.052 y consignaciones bancarias por $34.000.000, y pagos a víctimas de $7.700.000;
Flor Alba Farfán giros por $117.184.288 y pagos a víctimas de $500.000 para la señora Sabina Gallego; Nieves María Fajardo movimientos por $85.389.732 y pago de $1.000.000 a María Isabel Castillo; María Esther Ladino giros por $69.131.131 y un pago a víctima de $500.000; Consuelo Maníos retiros de giros por $36.520.194 y pagos a víctimas de $800.000 a favor de Flor María Piratova, Amparo Cantor y Lucia Salamanca;
Aura del Pilar Molina giros por $54.174.300 y pagos a afectados por $500.000; Jully Lorena Ortega movimientos por $3.043.200 y un pago a víctima de $200.000. Ángela Patricia Olarte giros por $37.344.395 e indemnización por valor de $900.000; Laura Stella Olarte recibió giros por $22.600.398 y registra un pago de reparación por $500.000;
Ana Milena Pérez movimientos por $25.549.815 y un pago de $900.000 a favor de Edelmira Corredor; Beatriz Bibiana Vásquez giros por $5.943.643 y pagos a víctimas por $1.200.000 a favor de Myriam Pérez y Luis Eduardo Barrios; Gina Banneza Toro movimientos en empresas de giros por $12.723.413 y un pago de $1.500.000 a favor de la víctima María Teresa Zambrano;
Margarita Suárez tiene giros por $38.774.951 y un pago para afectado por $300.000; Natalia Yovana Rodríguez giros por $3.316.494 y pagos a razón de indemnización por $4.500.000 a favor de las víctimas Pureza Monroy y Gloria Cecilia Rodríguez; Diana Marcela Rodríguez giros por un total de $78.835.803 e indemnizaciones por $3.000.000 a favor de Flor Piratova, Amparo Cantor, Fabiola Hincapié, Esteban Ríos, Freddy Jácome y Benjamín Roa, y Blanca Nibia Ríos registra giros por $161.020.467 y pagos a víctimas por $1.350.000 a favor de Pedro Vicente Piza, Guillermo Coral y Anatilde Ramírez. 10 Carpetas 1 a 4 del Juzgado 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 28 con una diferencia de más de novecientos millones de pesos, y esto sin tener en cuenta el daño moral causado con la conducta extorsiva, circunstancia que impide materializar el derecho a la rebaja punitiva que impetran, en razón a que no se satisfacen los requisitos legales arriba enunciados. Recuérdese que para esta clase de ilícitos las condiciones para acceder al descuento son más rigurosas, por lo que con los valores referidos por indemnización resulta muy arriesgado plantear que siquiera se cumplió la restitución de lo despojado a las víctimas, por ejemplo, en el caso particular de la denunciante Beatriz Pinto se tiene que producto de las extorsiones consignó $70.000.000, de los cuales los procesados Daniel Francisco Barrios, Claudia Zapata y Marco Antonio Rueda solamente reintegraron $26.700.000, esto es, apenas una tercera parte del desfalco.
Siendo esta la misma situación que se presenta con los demás recurrentes, quienes al no concretar las exigencias para una indemnización plena mal podrían ser agraciados con una sustancial rebaja punitiva que no han alcanzado, quedando así las garantías para las víctimas en un simple formalismo cuando no se aprecia un verdadero esfuerzo de los acusados por resarcir en la mayor medida posible el daño ocasionado con los ilícitos, además queda pendiente la reparación de los restantes afectados, quienes no reportan pago alguno por parte de aquellos; y en tal virtud, la disminución de la pena surge improcedente ante los pagos incompletos que se verifican en orden a establecer la restitución de lo indebidamente apropiado, pues ello constituye apenas una parte de la obligación a cumplir; adicionalmente, como se ha indicado, en estos eventos la responsabilidad de los procesados es solidaria frente a la indemnización integral de la totalidad de damnificados con el reprochable comportamiento. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 29 4.4. De la prisión domiciliaria en calidad de cabeza de familia 4.4.1. En lo que atañe a la sustitución de la prisión por domiciliaria invocada en los recursos de Ana Milena Pérez, Natalia Yovana Rodríguez, Blanca Nivia Ríos, Aura del Pilar Molina, Flor Alba Farfán y Margarita Suárez en calidad de madres cabeza de familia, la Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario entre otros.
Al respecto, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En cuanto a la sustitución pretendida, conviene ilustrar que aunque el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, consagra que la decisión sobre prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural corresponde a los jueces de ejecución de penas, entiende la Sala sin embargo, que al tenor de la norma precitada y el artículo 314 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 30 numerales 2, 3, 4 y 5, al juez de conocimiento igualmente le asiste el deber de estudiar en la sentencia la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria cuando se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia, en virtud de que no existe razón constitucional que autorice diferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por el contrario trasladar la resolución a estadio posterior e incierto de la firmeza del fallo, podría afectar de manera grave e irremediable el derecho de protección especial del menor, del discapacitado, del anciano, etc.. 4.4.2.
Los recurrentes sostienen que sus representados ostentan la condición referida, pues son quienes velan por el sostenimiento y cuidado de sus menores hijos, nietos y esposo, cuya queja radica en que el a quo no valoró la situación individual de cada uno para determinar la posibilidad de la sustitución, sino que en forma colectiva la negó con idénticos argumentos, por lo tanto procederá la Sala a estudiar el caso particular de las arriba mencionadas a fin de verificar la procedencia o no del instituto que impetran.
Ana Milena Pérez Pinilla Aportó Registro civil de nacimiento de fecha 26 de enero de 2011, para Danna Michel Marín Pérez; Registro civil de nacimiento de fecha 4 de octubre de 2012, para Joel Leandro Guerrero Pérez, y registro civil de nacimiento del 3 de febrero de 2019 para Gilma Luciana Pérez Pinilla. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Martha Lucia Pinilla, quien es su madre y cuenta actualmente con 50 años de edad.
Certificación laboral de ésta, del 19 de marzo de 2019 en la que indica que labora en el Colegio Ricaurte de Soacha, realizando servicios generales, con un salario mensual de $550.000. Declaraciones extra proceso en las que manifiestan que la procesada es madre cabeza de hogar; 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 31 constancias laborales señalando que es una persona responsable en las labores de desempeñó; certificaciones escolares de sus hijos, y certificado de afiliación al Sisben con puntaje de 29.85.
Aura del Pilar Molina Anexó registro civil de nacimiento de fecha 20 de mayo de 2010 de su hija Maely Daniela Cadena Molina; declaraciones extra juicio en las que informan que se trata de una madre cabeza de familia; acta de conciliación en Comisaría de Familia para fijación de cuota alimentaria, custodia y visitas celebrada el 13 de diciembre de 2010; denuncia por inasistencia alimentaria contra el padre de la menor instaurada el 29 de marzo de 2017.
Margarita Suárez Aportó acta de conciliación para fijación de custodia y cuota alimentaria celebrada el 16 de noviembre de 2017 en la que su hija mayor de edad Angélica Acosta Suárez le entrega la custodia de sus menores hijos (nietos de la procesada) Juan Pablo y Marian Gabriela Acosta Suárez de 12 y 5 años, respectivamente. Obra igualmente acta de conciliación y custodia de fecha 27 de noviembre de 2017 en la que ambos progenitores del entonces adolescente Jeremy Kristel Torres Acosta de 17 años para esa fecha, le otorgan su custodia a la abuela.
Así mismo adjuntó certificaciones de la Junta de Acción Comunal del barrio; declaraciones extra proceso indicando que se trata de una persona de bien encargada del cuidado de sus nietos; historia clínica de la Universidad de la Sabana del 30 de noviembre de 2017 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 32 con diagnósticos de aortoesclerosis y hemorragia de vías digestivas altas.
Blanca Nivia Ríos Allegó fotocopia de la cedula de ciudadanía en la que reporta edad actual de 66 años; certificaciones de la Junta de Acción Comunal, Parroquia San Atanasio y firmas de vecinos manifestando que es una persona honorable sin problemas con la comunidad; contrato de arrendamiento de vivienda urbana a su nombre como arrendataria de fecha 17 de febrero de 2017; historia clínica del Hospital Meissen del 30 de marzo de 2016, exámenes de laboratorio, diagnósticos y fórmulas de medicamentos del año 2018, en los que se observan padecimientos de hipotiroidismo, hipertensión y pre obesidad.
Natalia Yovana Rodríguez Aportó registro civil de nacimiento de Santiago Barreto Rodríguez, del 16 de noviembre de 2006; certificaciones escolares del menor, de la Parroquia y declaraciones extra proceso manifestando que se trata de una persona responsable y es madre cabeza de familia; declaración de Blanca Janeth Mahecha, su progenitora, el 20 de octubre de 2017, en la que destaca su imposibilidad de hacerse cargo del menor.
Flor Alba Farfán Adjuntó declaración extra proceso del 8 de junio de 2017 en la que su hija adulta Nelcy Holguín Farfán expresa que su padre Querubín Holguín depende de su madre, quien a su vez tiene a cargo a su nieta Angie Natalia Holguín Farfán de 15 años de edad, aunado 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 33 que se trata de personas de avanzada edad y con dolencias de salud como osteatosis hepática, hiperplasia de próstata e hiperlipidemia mixta.
Obra también certificación de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas en la que informan que el hogar constituido por Flor Alba Farfán, su esposo y tres hijos se encuentra incluido en el Registro Único de Víctimas. Finalmente se tiene certificación de la Junta de Acción Comunal, certificaciones laborales informales sin datos de registro de las empresas y firmas de vecinos indicativas de conocer a la acusada. 4.4.3.
En este contexto, analizados los documentos incorporados al expediente, advierte el Tribunal que contrario a lo afirmado por los recurrentes no se acredita, más allá del parentesco, que los procesados sean los exclusivos integrantes del núcleo familiar capaces de brindarle la protección, manutención y apoyo necesarios a sus menores hijos y nietos en tanto que aquellos cuentan con la asistencia de los demás integrantes de la familia extensa, en quienes recae el cumplimiento del deber de solidaridad.
Concretamente se observa que los dos hijos mayores de Ana Milena Pérez cuentan con su respectivo progenitor, sin que se haya acreditado la ausencia por muerte, enfermedad o abandono de estos frente a sus hijos; y en cuanto al bebé nacido recientemente si bien fue registrado únicamente por la procesada, surge claro que la abuela materna se encuentra presente por lo que a pesar de las presuntas carencias económicas el infante no se vería sometido a desprotección. 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 34 En lo que atañe a Aura del Pilar Molina aunque obra denuncia por inasistencia alimentaria formulada durante el trámite de este proceso contra el padre de su menor hija, tal elemento no es suficiente para acreditar el eventual abandono de la niña, en razón a que pese a la existencia de esa investigación el padre todavía está obligado a prestar el cuidado y atención que aquella requiere, aunado que no se demostró la total inexistencia de otros miembros de la familia extensa tanto materna como paterna.
Ahora, frente a Margarita Suárez causa extrañeza que en noviembre de 2017, esto es, un año después de haberse formulado imputación en su contra en esta actuación, sus hijas adultas e incluso su yerno le asignen la custodia de sus hijos, nietos de ella, lo que en este caso no conlleva a consolidar la figura de madre cabeza de familia, pues además que no se expresaron los motivos de tal asignación de custodia, lo cierto es que los menores cuentan con la presencia de sus progenitores quienes ostentan la responsabilidad principal de su cuidado y manutención. En lo tocante a Blanca Nivia Ríos quien cuenta con 66 años de edad y dolencias como hipotiroidismo, hipertensión y pre obesidad, se tiene que si bien es persona de avanzada edad, las mencionadas patologías no suponen un grave riesgo para su vida y pueden controlarse con mínimos cuidados cotidianos en cuanto a dieta y ejercicio físico según recomendaciones médicas que se hayan en este diligenciamiento, por lo que su reclusión domiciliaria no se torna indispensable.
Por su parte, Natalia Yovana Rodríguez quien es madre de un menor, según los documentos aportados cuenta con la presencia de su progenitora – abuela de aquel, quien a pesar de la manifestación de imposibilidad de hacerse cargo del mismo no 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI. C-1137 35 acreditó justificación válida para desatender el compromiso de solidaridad para con él, así como tampoco se demostró la ausencia del progenitor, quien en principio tiene la obligación de asumir el cuidado permanente del menor mientras se surte la privación de la libertad de la sentenciada.
Finalmente se dijo de Flor Alba Farfán que es la única persona encargada de atender a su esposo enfermo de avanzada edad y a su nieta adolescente; sin embargo, de los elementos allegados se tiene que su esposo es el padre de sus tres hijos, ahora adultos, es decir, que en ellos recae el deber de cuidado de su padre y de la menor, quien claramente tiene a su progenitor y tíos dentro del mismo núcleo familiar.
En esas condiciones, en ninguno de los casos se indicó ni demostró que las personas que conforman la familia extensa ostenten dolencias físicas, mentales o discapacidades, o imposibilidad material que les dificulte cuidar a los menores mientras sus madres y/o abuelas purgan intramuralmente la condena, por consiguiente, no está acreditado el presupuesto indispensable de inexistencia de la familia extensa, a afecto de constatar su total abandono y desprotección frente a la privación de la libertad de los progenitores.
En consecuencia, por no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, confirmando integralmente la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 000201700086 Beatriz Viviana Vásquez y otros NI.
C-1137 36
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019, por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, contra Beatriz Viviana Vásquez Jiménez, Ana Milena Pérez Pinilla, Natalia Jovana Rodríguez Mahecha, Claudia Patricia Zapata, Daniel Francisco Barrios Castillo, Jully Lorena Ortega Agudelo, Laura Stella Olarte Ruiz, Ángela Patricia Olarte Ruiz, Consuelo Manios Martínez, Flor Alba Farfán García, Blanca Nivia Ríos Marín, Margarita Suárez Campos, Nieves María Fajardo Fino, María Esther Landiño Torres, Gina Banneza Toro Rodríguez, Aura del Pilar Molina Soto, Diana Marcela Rodríguez Brand, Marco Antonio Rueda y Anlly Nathaly Quiroga Porras, como cómplices del punible de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, y coautores de concierto para delinquir, de conformidad con lo argumentado en precedencia.
SEGUNDO: Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez