REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201701218 01 Procesados: Brian Steven Correa Bergaño y otra Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y modifica Aprobado mediante Acta Nº 095 de 2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 21 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Brian Steven Correa Bergaño como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, lo absolvió del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y absolvió a Luz Helena Guacaneme Plazas de ambas conductas endilgadas.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. Desde el 2014, la menor D.X.G.P. con 6 años de edad para esa época, fue objeto de tocamientos en su vagina, cola y senos por parte de Brian Steven Correa Bergaño, compañero sentimental de Luz Helena Guacaneme Plazas, progenitora de la niña, actos libidinosos que repitió posteriormente en contra de H.G.P., hermana menor de D.X.G.P. cuando aquella tenía 6 años de edad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 2 3.1. El 22 de noviembre de 20171, el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, previa solicitud de la Fiscalía, libró orden de captura en contra de Brian Steven Correa Bergaño, la que una vez materializada, el 28 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 78 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá2, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y la preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Correa Bergaño los cargos como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del C.P., no aceptados por el imputado.
La Fiscalía solicitó imponer en contra de Brian Steven Correa medida de aseguramiento, pedimento al que accedió el juzgado de garantías y por ello el procesado quedó privado de la libertad en centro de reclusión. 3.2. El 27 de diciembre de 20173, en el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se declaró la legalidad de la formulación de imputación efectuada en contra de Luz Helena Guacaneme Plazas por las mismas conductas referenciadas en precedencia en su condición de garante, como progenitora de las víctimas, cargos atribuidos en calidad de autora en comisión por omisión4, los que no fueron aceptados. 3.3.
El 26 de enero de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación5, cuya formulación efectuó el 18 de abril de 2018 ante el Juzgado 23º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá6; en el que aclaró que la imputación a Luz Helena Guacaneme Plazas era como coautora de los 1 Folio 5, carpeta 1 2 Folio 17, carpeta 1. 3 Folio 27, carpeta 1 4 Audiencia de formulación de imputación de 27 de diciembre de 2017.
Record 05:05 5 Folios 36 a 40, carpeta 1 6 Folio 54, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 3 hechos endilgados7. 3.4. La audiencia preparatoria inició el 8 de junio de 20188, continuó el 28 de junio del mismo año9, en la que el juzgado resolvió la solicitud probatoria. 3.5.
El juicio oral se instaló el 19 de septiembre de 201810 con la declaración de inocencia de los acusados y la presentación de la teoría del caso únicamente por la Fiscalía; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad de los acusados y (ii) la minoría de edad de las víctimas.
Seguidamente se recepcionó el testimonio de las afectadas D.X.G.P.11 y de H.G.P.12 en cámara de Gesell. 3.6. En la segunda sesión de 16 de octubre de 201813, se escuchó la declaración de las médicas María Enoice Cifuentes Sánchez14 quien incorporó el informe pericial de clínica forense practicado a la menor D.X.G.P.15 y Ana María Bolaños Feria16 la cual introdujo el informe base de su opinión pericial17; también el testimonio de la psicóloga investigadora María Fernanda Forero Cogollo18 quien aportó el informe relacionado con entrevista practicada a la menor H.G.P. suscrito por la misma funcionaria19 y la declaración del psicólogo investigador Raul Alexander Dueñas Montenegro20 el cual incorporó el informe realizado por el servidor21. 3.7.
El 27 de febrero de 201922 continuó la audiencia con las 7 Folio 51, carpeta 1 8 Folios58 a 62, carpeta 1 9 Folio 69, carpeta 1 10 Folio 102, carpeta 1 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2018. Cámara Gesell, Record 03:01 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2018. Cámara Gesell, Record 51:28 13 Folio 121, carpeta 1 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018.
Record 05:08 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 27:49 y folio 104, carpeta 1 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 29:15 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 53:17 y folios 105 y 106, carpeta 1 18 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018.
Record 54:41 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 1:23:24 y folios 108 a 113, carpeta 1 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 1:24:52 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de octubre de 2018. Record 1:54:26 y folios 114 a 120, carpeta 1 22 Folios 126 y 127, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 4 declaraciones de Luis Fernando Hernández Barrera23 y Jhon Ramírez Montoya24, con quienes dio por concluido el debate probatorio. 3.8.
El 21 de marzo de 201925 las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo en contra de Brian Steven Correa Bergaño y sentencia absolutoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Respecto de Luz Helena Guacaneme Plazas dispuso a su favor absolución por ambos delitos endilgados. A continuación, corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley26, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 21 de marzo de 201927, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Brian Steven Correa Bergaño a la pena principal de 251 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y lo absolvió de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 27 de febrero de 2019.
Record 06:02 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 27 de febrero de 2019. Record 28:36 25 Folio 141, carpeta 1 26 Folios 142 a 144, carpeta 1. 27 Folios 130 a 140, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 5 En la misma decisión absolvió a Luz Helena Guacaneme Plazas por iguales cargos atribuidos. 4.2.
Inicialmente, hizo alusión a la declaración de la menor D.X.G.P. quien nació el 5 de agosto de 2008, la cual describió los tocamientos de los que fue objeto por parte de quien era su padrastro, el acusado Brian Steven Correa Bergaño. También refirió el testimonio de H.G.P. nacida el 4 de octubre de 2010, menor que en audiencia reveló que, a quien consideraba como su progenitor, aunque no fuera su verdadero padre, desde que ella contaba con 6 años de edad, le tocó las partes íntimas en múltiples oportunidades y quien la amenazaba con pegarle si contaba a alguien lo ocurrido, víctima que igualmente declaró que su progenitora se enteró de lo ocurrido, cuando Brian Correa la dejó por otra persona. 4.3.
A continuación hizo relación de lo afirmado por cada uno de los testimonios presentados en el juicio, de cuya valoración concluyó que el abuso descrito por las niñas ocurrió y la discusión persistiría en la manera cómo se presentó, respecto de lo cual el a quo infirió que era razonable pensar, de acuerdo a la edad de la menor D.X.G.P. y la descripción por ella realizada, que cualquier contacto entre los genitales femeninos y masculinos podría ser interpretado como una penetración, aún si ésta no ocurre.
Además, el dolor experimentado por la niña, se explicaría bajo la hipótesis que Brian Steven la tocaba habitualmente con fuerza, comportamiento que podría generar incomodidades tanto en la vagina como en la cola de la menor. 4.4. Concretó que, no es que se desacredite lo dicho por la víctima, sino que dada la evidencia discutida en juicio, una hipótesis alternativa a la materialidad del comportamiento delictivo atribuido a Correa Bergaño era posible, por lo que supondría un exabrupto dar por acreditado un hecho en el que persiste un espacio razonable de duda, por la que dispuso el fallo absolutorio respecto del acceso carnal endilgado.
Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 6 4.5. En cuanto a la responsabilidad atribuida a Luz Helena Guacaneme Plazas, consideró que, no existía un solo medio de conocimiento que respaldara el planteamiento de la Fiscalía según el cual, la progenitora de las víctimas sabía de los vejámenes a los cuales su expareja había sometido a sus hijas, para lo cual puso de presente que las niñas en sus diferentes exposiciones, afirmaron que su ascendiente no estaba al tanto de la ocurrencia del abuso sexual, la que solo se enteró, cuando ellas decidieron contarle una vez el acusado se fue de la casa en donde convivían todos, razón por la que resolvió absolverla. 4.6.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites punitivos para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado de 144 a 234 meses. Luego, dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos y a continuación indicó que cuando el agresor inició los actos de abuso, las niñas tenían 6 años de edad, lo que incrementaba el juicio de reproche, toda vez que el atentado sexual fue antes de que cualquiera de ellas tuviera la oportunidad de desarrollar ideas propias acerca de la sexualidad y sobre las relaciones saludables con figuras de poder, por ello fijó una pena de 155 meses, la cual aumentó en 48 meses, en razón que cada niña fue sometida en múltiples oportunidades a distintos vejámenes sexuales, más otros 48 meses, por tratarse de dos las víctimas, para un total de sanción a imponer de 251 meses de prisión. Como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo periodo a la de la pena privativa de la libertad. 4.8.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la prohibición expresa prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que debía continuar privado de la libertad en cumplimiento de la sanción. Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 7
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó la nulidad de la sentencia condenatoria. 5.2. Replicó que en la determinación, el a quo no tuvo en cuenta para decidir la argumentación final de ninguna de las partes del proceso, con lo que se vulneró el imperativo del contenido de los artículos 162 numeral 6º y 446 del C.P.P., lo cual impide ejercer a plenitud, idoneidad y eficacia la defensa técnica en la sustentación del recurso. 5.3.
Para el efecto, puso de presente que en sus alegaciones conclusivas argumentó una “antijuridicidad material y una responsabilidad objetiva”, las que no fueron analizadas ni mencionadas en la providencia censurada, con lo que vislumbró una violación a las garantías de la defensa.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos se concretan en dos aspectos, (i) establecer si la decisión del a quo no tuvo en cuenta los alegatos conclusivos de las partes y en razón de ello hubo un quebrantamiento del derecho a la defensa del procesado, lo que daría lugar a nulitar la actuación; en caso que sea negativa la respuesta, (ii) si la dosificación de la pena accesoria es adecuada o por el contrario, debe modificarse, para ajustarla a la legalidad.
Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 8 6.3. Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia28: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”29 6.3.2.
La concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) que se juzgue conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa. 6.3.3.
Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se 28 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 29 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 9 enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente “Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. “Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”30 6.3.4.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP154-2017. Radicación 48128 de 18 de enero de 2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.
Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 10 que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia31, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.5.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para 31 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.
M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 11 subsanar el yerro32, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor. Del anterior derrotero y, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.6. Ahora, en punto específico de lo argumentado por el defensor, relacionado con una eventual vulneración de garantías fundamentales, al no haberse otorgado respuesta a los alegatos conclusivos en la decisión adoptada por el juzgador, la Corte Suprema de Justicia, en efecto, ha señalado que tal omisión puede constituir fundamento de nulidad, bajo la siguiente precisión y al reiterar pronunciamiento previo de la misma Corporación: “3.
Conforme a lo anterior, se concluyó que el vicio de motivación por falta de respuesta a los alegatos de las partes sólo podrá generar una nulidad en el evento de que sea evidente «una absoluta falta de motivación sobre aspectos sustanciales de la decisión». En otras palabras, «Sólo aquella deficiencia en las motivaciones que posibilite considerar que se está frente a una absoluta ausencia de respuesta, o cuando la dada es en tal forma incomprensible que conspiren en contra del ejercicio del contradictorio, permite sostener vulnerado el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa»33.34 32 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés 33 SP136-2016, ene. 20, rad. 35787. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 41622. Decisión SP17720-2016 de 5 de diciembre de 2016. M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 12 6.3.7. Para el caso en concreto, el apelante alude que el proceso se encuentra viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, por cuanto, como se dijo en precedencia, por parte del a quo no hubo respuesta a sus alegatos, dentro de los cuales, entre otras aseveraciones, aludió a una falta de antijuridicidad material de la conducta endilgada.
Escuchado el audio de los fundamentos conclusivos del defensor de Brian Steven Correa Bergaño35, se observa que los mismos se dirigieron a solicitar la absolución de su prohijado, al argüir la ausencia de demostración de la antijuridicidad, esto es, el daño que se causó a las niñas con la conducta típica, específicamente, si hubo afectación emocional en las hijas de su compañera sentimental, para lo cual ofreció hipótesis de duda en el sentido de desconocerse, si los tocamientos se dieron dentro de circunstancias relacionadas con un asunto disciplinable o accidental y más adelante indicar que no se demostró que las palpaciones fueron un acto libidinoso, por tanto cuestionó ¿dónde existía la intención de Brian Steven de satisfacer su deseo sexual con la menor?.
También, dentro del discurso conclusivo, aseveró que no se pudo conocer la época en que se realizaron los tocamientos, menos aún, que en el cuerpo de la niña se hubiera expulsado semen u orina del procesado; además, concluyó que el delito de acceso carnal no se demostró. 6.3.8. En la decisión adoptada, no obstante carecer de una precisión expresa para señalar el acápite de respuesta a los argumentos del defensor, a lo largo de la disertación fáctica, jurídica y de valoración probatoria, tocó los puntos rebatidos por el mismo, así por ejemplo, dio por demostrado que Brian Steven Correa Bergaño y Luz Helena Guacaneme Plazas fueron pareja que convivieron bajo el mismo techo en compañía de las niñas víctimas. 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2019.
Record 18:18 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 13 Igualmente, conforme la declaración de las menores las que encontró creíbles, el juzgado de primera instancia concluyó que se tuvo conocimiento que el padrastro de éstas, Correa Bergaño, les tocaba sus partes íntimas, específicamente la vagina y la cola con sus manos boca y pene, mientras la progenitora estaba ausente del hogar y que en desarrollo de esas actividades notoriamente libidinosas, el acusado obtenía satisfacción sexual por cuanto las niñas, bajo su lenguaje lacónico acorde a su edad manifestaron que su agresor “se orinaba” y sentían “mojado”.
De la lectura de la decisión, se infiere que la a quo no concibió plausible suponer que la conducta contra la integridad sexual se dio en un escenario accidental o de disciplina; por el contario, ciertamente se generó en un escenario propio de abuso como así lo destacó, lo cual se corresponde con las versiones recepcionadas a las niñas en juicio, de las cuales, agrega esta Sala, es deducible el ataque sexual y la percepción de las niñas de un atentado contra su corporeidad36. 6.3.9.
Ahora, en cuanto la ausencia de referencia expresa a la “antijuridicidad material” y la falta de respuesta al argumento de la carencia de demostración de lesividad en los tocamientos, es pertinente señalar que en el análisis de la tipicidad de la conducta, al constatarse el hecho en sí mismo (los tocamientos en parte genital y paragenital de las menores por parte del padrastro), puede bajo el mismo discurso deductivo, comprobarse la afectación (abuso a la integridad sexual de las niñas), encontró acreditada la lesividad de la conducta.
Sobre el particular y lo que doctrinalmente se conoce como la tipicidad conglobante, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: «(i) el juicio de 36 Audiencia de juicio oral, sesión de 19 de septiembre de 2018.
Cámara Gesell, Record 1:21:49 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 14 correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma.
De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad. 29655). Por consiguiente, «la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo» (CSJ SP 9235-2014). “Lo anterior, sin perjuicio de que la lesividad también pueda estudiarse en sede de antijuridicidad material, ya que si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha conjugado tales conceptos, ello no es óbice para efectuar su análisis como principio político criminal y categoría dogmática independiente (cfr. en lo pertinente, CSJ SP 14190-2016)37 (subrayado fuera de texto).
Conforme con el pronunciamiento jurisprudencial expuesto, dentro del juicio de tipicidad puede estar inmerso la verificación de la afectación al bien jurídico, como se hizo en la sentencia reprochada, en la cual luego de mencionar los testimonios practicados en juicio, en especial las descripciones realizadas por las niñas, de los tocamientos que sobre su humanidad hacía Brian Steven, el a quo encontró probado el “abuso”, es decir, que en efecto, la manipulación de los órganos genitales y paragenitales de las niñas tuvieron el carácter de libidinosos y atentatorios contra la integridad sexual de las menores, con lo cual dio respuesta en este punto a lo argüido por el defensor.
Una vez determinó que la acción abusiva se materializó, el juez de primera instancia se adentró a establecer cómo se produjo el mismo y si en efecto fue más allá de los tocamientos penalizados como “actos sexuales abusivos” y concluyó que la acción de “penetrar”, no se demostró, como lo había predicado el defensor en sus alegatos conclusivos, por ello resolvió absolver por el cargo de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, con lo que avaló los 37 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicado 47862. Decisión SP15490- 2017 de 27 de septiembre de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 15 planteamientos defensivos al respecto, de lo que se infiere que sí los tuvo en cuenta y hasta aceptó parcialmente. 6.3.10.
Respecto a la época en que ocurrieron los hechos, el a quo señaló a partir del acápite de “hechos jurídicamente relevantes”, que los mismos acaecieron “más o menos desde el 2014”, sin que ciertamente no pudiera precisar una fecha exacta ante la intermitencia de los recuerdos de las menores, justificada por su edad, fijación de tiempo con la cual se considera respondido el planteamiento del alegato conclusivo, sobre tal aspecto y en caso de estar en desacuerdo, la parte hubiera podido claramente argumentar su reproche. 6.3.11.
Es pertinente señalar que, una vez se emitió el sentido del fallo38, las partes de común acuerdo, aceptaron que la juez al momento de proferir la sentencia, se pronunciara a partir de la dosificación únicamente, como así se hizo, luego de lo cual, al conceder la palabra para la interposición de los recursos, el defensor manifestó que impugnaba la decisión “en cuanto la punibilidad”39, lo que hacía concluir que el contenido del sentido del fallo fue suficiente para la parte defensiva en la comprensión de la materialidad y responsabilidad de su prohijado, al igual que aceptó como atendidos sus planteamientos defensivos, por tanto, admitió que se diera una lectura parcial de la decisión y su objeción se limitaba a un punto específico.
Lo anterior para calificar como injustificable, que una vez se encuentra acorde con la decisión adoptada por el a quo (conforme el sentido del fallo y la sentencia), el defensor pretenda reprochar su contenido, al aludir una falta de respuesta a sus argumentos, que en todo caso, como se dejó atrás visto, ciertamente resulta ser una apreciación que no coincide con la realidad. 6.3.12.
En conclusión, como quiera que la nulidad procede cuando en la motivación del fallo se “hubiere guardado silencio sobre importantes 38 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2019. Record 38:37 39 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2019. Record 1:00:22 Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 16 aspectos propuestos en la apelación”40 y conforme lo expuesto en precedencia, tal omisión no es patente en la decisión impugnada, por cuanto existió una clara valoración probatoria en donde los ataques de la defensa fueron contestados, al encontrar demostrado que, contrario por lo ella expuesta, sí hubo unos tocamientos por parte del procesado, que los mismos tenían un contenido lúbrico y generaron un daño, el cual es tenido en cuenta para efectos de la dosificación41, por lo cual se materializó el “abuso”.
Así mismo que, al acoger los planteamientos de la defensa, de lo concluido en la sentencia impugnada, no se demostró la “penetración de miembro viril u otro elemento en cavidad vaginal, anal u otra parte del cuerpo”, por lo cual se dispuso la absolución por el acceso carnal abusivo, es claro que no hay lugar a inferir una vulneración de garantías fundamentales, razón por la que resulta improcedente la solicitud de nulidad deprecada por el recurrente. 6.3.13.
Cabe advertir adicionalmente, que en todo caso, no obstante la carencia en la decisión de una manifestación expresa de respuesta a los argumentos del defensor, específicamente en el análisis explícito de la constatación de la antijuridicidad material del hecho, tal inadvertencia resulta intrascendente para nulitar el acto acusado de irregular, al verificar que en la decisión se dio por probada la existencia de una lesión o un daño a las niñas y por ello encontró demostrada la tipicidad del comportamiento, argumentos que en todo caso, hubieran podido ser rebatidos por el defensor, con la correspondiente sustentación al momento de impugnar la sentencia. La anterior consideración, al atender la línea jurisprudencial que ha decantado que la nulidad solo es plausible cuando es trascendente y se trata de una vulneración real y no solo formal42 y en este caso si bien expresamente, conforme lo dispone el numeral 6º del artículo 162 del 40 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicado 49293. Decisión 279-2017 de 25 de enero de 2017. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 41 Folio 131, carpeta 1 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 48103. Decisión AP4132-2016 del 29 de junio de 2016. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 17 C.P.P., no se indicaron los fundamentos de disenso, el cuerpo de la decisión, deja entrever que fueron contestadas tales inquietudes explícitamente al aludir a los elementos estructurales del concepto delito y su adecuación típica.
Bajo las anteriores consideraciones, se dispondrá negar la nulidad deprecada y en su lugar confirmar la decisión condenatoria. 6.4. De acuerdo al principio de legalidad, la Sala al revisar la dosificación punitiva efectuada por el a quo encuentra reproche en la pena impuesta a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual se fijó en periodo igual a la privativa de la libertad de 251 meses, la que excede el máximo permitido en la ley correspondiente a 20 años43 o lo que es lo mismo, 240 meses.
Razón por la cual, se dispondrá modificar en este punto la decisión impugnada y fijar la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en 20 años, al atender la gravedad de la conducta relacionada con atentados contra la integridad sexual de dos menores de edad, que merece una sanción correspondiente. 6.5. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, se negará la nulidad deprecada de la sentencia de primera instancia, la cual se modifica exclusivamente en punto de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 43 Artículo 51 inciso 1º C.P. Radicado: 110016000721201701218 01 Procesado: Brian Steven Correa Bergaño Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Niega nulidad y modifica 18
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en el sentido CONDENAR a Brian Steven Correa Bergaño a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 20 años.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.
CUARTO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada