REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otros Procedencia: Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Modifica Aprobado mediante Acta Nº 095 de 2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 30 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Luis Felipe Aldana Fonseca como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y lo absolvió del punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La menor D.P.M.J., cuando contaba con 8 años de edad, entre los meses de julio y noviembre de 2014, fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de Luis Felipe Aldana Fonseca, quien con sus manos y miembro viril la palpó en su vagina, cola y senos, cuando la niña era dejada por su progenitora en la casa del agresor, ubicada en la Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 2 calle 37 B sur No. 1 – 09 Este de esta ciudad.
Adicionalmente, la obligaba a ver videos de contenido sexual y le solicitaba a la menor que ejecutara comportamientos semejantes a los que observaba en la televisión, actos lascivos que desarrollaba en el baño y en uno de los cuartos de la vivienda. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 9 de octubre de 20151, el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, previa solicitud de la Fiscalía, libró orden de captura en contra de Luis Felipe Aldana González, la que se materializó el 26 de noviembre de 2015 y al siguiente día, ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá2, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y la preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Aldana González el cargo como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5º del C.P., no aceptado por el imputado.
La Fiscalía solicitó imponer en contra de Luis Felipe Aldana medida de aseguramiento y el juzgado de garantías se abstuvo de acceder a la pretensión, razón por la que ordenó la libertad inmediata del implicado. 3.2. El 26 de febrero de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación la efectuó el 26 de agosto de 2016 ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá4; en el que conforme los hechos narrados desde la audiencia preliminar5, adicionó a la imputación jurídica el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; modificó la causal de agravación atribuida del artículo 211 numeral 5º a la del numeral 2º del mismo artículo en razón de la “confianza”; además, atribuyó la 1 Folio 5, carpeta 1 2 Folio 16, carpeta 1. 3 Folios 19 a 25, carpeta 1 4 Folio 40, carpeta 1 5 Audiencia de formulación de imputación de 26 de noviembre de 2015.
Record 33:48 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 3 conducta de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años, prevista en el artículo 217 A del C.P., para lo cual explicó que el acusado le daba dinero a la menor6. 3.3.
La audiencia preparatoria inició el 15 de mayo de 20177, la que continuó el 24 de julio del mismo año8 en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas. 3.4. El juicio oral se instaló el 29 de septiembre de 20179 con la declaración de inocencia del acusado y la presentación de la teoría del caso únicamente por la Fiscalía; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado con el respectivo informe dactiloscópico y (ii) La edad y datos biográficos de la menor D.P.M.J., con el registro civil de nacimiento.
Seguidamente se recepcionó el testimonio de la progenitora de la menor Yuli Milena Jiménez Angarita10, de Jonatan Alexander Jiménez Angarita11, la víctima D.P.M.J en cámara Gesell12 y de su hermano menor C.G.M.J.13. 3.5. En la segunda sesión de 9 de noviembre de 201714, se escuchó la declaración de la testigo Yesica Carolina Angarita Orjuela15 y la perito médico forense Giovanna Lisa Tarallo Romo16, con quien incorporó el informe pericial de clínica forense suscrito por la misma profesional17. 6 Audiencia de formulación de acusación de 26 de agosto de 2016.
Record 08:04 7 Folios 57 y 58, carpeta 1 8 Folios 60 a 67, carpeta 1 9 Folios 76 a 83, carpeta 1 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Audio 1Record 27:34 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Audio 2 Record 03:46 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara Gesell Record 01:36 13 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017.
Cámara Gesell Record 48:24 14 Folios 87 a 89, carpeta 1 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 04:23 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 19:32 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 39:29 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 4 3.6.
El 20 de febrero de 201818 continuó la audiencia con las declaraciones de las investigadoras del C.T.I. Daniela Clavijo Hurtado19 quien incorpora el informe de investigador de campo y la entrevista que practicó a la menor D.P.M.J.20 y de Jenny Constanza Carvajal21, quien igualmente introdujo el informe suscrito por la funcionaria y la entrevista que realizó al niño C.G.M.J.22. 3.7.
El 1º de marzo de 201823 se recepcionaron los testimonios de la médica Andrea Catalina Barrios Ortiz24 quien incorporó la historia clínica de la víctima D.P.M.J.25 y el investigador de la defensa José Daniel Piccoli Rondón26 el cual allegó el informe suscrito por él, acompañado de una constancia y dos querellas presentadas por el acusado27. 3.8.
El 21 de mayo de 201828 fue escuchada en declaración Martha Cecilia Carrión Guasco con quien se dio por concluida la etapa probatoria. 3.9. El 9 de octubre de 201829 las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio por las conductas endilgadas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sentencia absolutoria por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años; corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente ordenó librar la orden de captura en 18 Folios 102 y 103, carpeta 1 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de febrero de 2018.
Record 04:15 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de febrero de 2018. Record 28:14 y Folios 91 a 96, carpeta 1 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de febrero de 2018. Record 29:21 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 20 de febrero de 2018. Record 50:47 y Folios 97 a 101, carpeta 1 23 Folios 188 a 191, carpeta 1 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 1º de marzo de 2018.
Record 07:12 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 1º de marzo de 2018. Record 34:08 y Folios 111 a 163, carpeta 1 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 1º de marzo de 2018. Record 36:38 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 1º de marzo de 2018. Record 1:07:16 y Folios 164 a 187, carpeta 1 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 1º de marzo de 2018.
Record 03:15 29 Folios 202 a 205, carpeta 1 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 5 contra de Luis Felipe Aldana. 3.10. El 30 de enero de 201930, el juzgado dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley31, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 30 de enero de 201932, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Luis Felipe Aldana Fonseca a la pena principal de 261 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y lo absolvió de la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. 4.2.
Consideró que la comisión de los delitos en cabeza del implicado, se encuentran plenamente acreditados con las pruebas allegadas a juicio, las que permiten predicar que el procesado accedió carnalmente a la menor D.P.M.J. y además, desplegó tocamientos libidinosos sobre la misma, hechos que acaecieron entre julio y noviembre de 2014, cuando aquella y su hermano C.G.M.J. quedaban a su cuidado, debido a la confianza depositada en él, en razón de ser el padrino de éste último. 4.3.
Para el efecto, puso de presente el testimonio rendido por la víctima, quien señaló al acusado de ser la persona que la tocaba, la hacía ver videos de contenido sexual para que le realizara lo que allí se mostraba, tocamientos que efectuaba por encima y por debajo de la ropa, quien además le introdujo el pene en la cola y en la vagina, para 30 Folios 224 y 225, carpeta 1 31 Folios 229 a 243, carpeta 1. 32 Folios 212 a 223, carpeta 1 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 6 lo cual aprovechaba el momento en que la niña dormía, acciones que ejecutó coaccionándola al suministrarle dinero o bajo la amenaza que si contaba lo que le ocurría, le haría daño a ella o a su familia, aseveración que encontró concordante y coherente. 4.4.
Puso de presente aspectos principales y periféricos que refuerzan la ocurrencia de los hechos, bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar revelados por la víctima, como eran que el acusado Luis Felipe Aldana Fonseca, padrino del menor C.G.M.J. y en razón de ello, el niño junto con su hermana D.P.M.J. eran dejados a su cuidado, la mayoría de los fines de semana entre julio y octubre de 2014, quienes pernoctaban en una habitación diferente a la del acusado, el cual le entregaba dinero a los menores, pero en mayor cantidad a D.P.M.J., con el propósito que no revelara lo que sucedía, lo que finalmente develó a su tía Jesica Carolina Angarita y a su abuela materna.
Conforme lo anterior, indicó que no le asistía razón a la defensa, en punto de la existencia de serias contradicciones, toda vez que no obstante, haberse presentado incongruencias entre los relatos de los menores D.P.M.J. y C.G.M.J., las discrepancias no afectaron en manera alguna lo verdaderamente importante del testimonio de la agraviada. 4.5.
Agregó que a pesar que los episodios de penetración denunciados por la menor, no concuerdan con lo revelado en la valoración sexológica, en razón que en ésta no se consignó secuela o lesión alguna, tal afirmación no se podía erigir como una regla máxima de la experiencia, toda vez que no siempre que se hable de un acceso carnal, debe entenderse que existe desfloración o lesión. Por tanto, en línea con pronunciamiento jurisprudencial que ha aclarado el punto, cuando la introducción del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo del agente u objeto “franquea la apertura vulvar” o atraviesa las estructuras genitales externas, se configura el acceso carnal, esto es, la invasión a la esfera genital íntima de la víctima, circunstancia que se tiene acreditada en el caso sub- Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 7 exámine. 4.6.
Respecto al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, arguyó que para que se concrete la conducta, debe existir un beneficio económico para la víctima, el cual no operó en este evento, toda vez que el dinero entregado por el procesado a la menor no tuvo la naturaleza de contraprestación o pago por los servicios sexuales prestados, sino que el rubro se encaminó para obtener el mutismo de la niña, por lo que dispuso la absolución respecto a este cargo. 4.7.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites punitivos para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado de 192 y 360 meses y el de actos sexuales con menor de catorce años agravado de 144 a 234 meses. Para cada una de las conductas dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos y a continuación indicó que el delito de acceso carnal presenta mayor marco de movilidad, razón por la cual sobre éste habría de tasar la pena.
Es así que, en razón a que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y sí obra una de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes, partió del cuarto mínimo establecido, que oscila entre 192 y 234 meses de prisión. Ahora, al tener en cuenta la gravedad de la conducta, el daño generado a la menor a nivel psicológico y emocional, la determinación con que actuó repetidamente el abusador y la necesidad de pena, la fijó en 213 meses, que aumentó en 12 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo.
Al atender que la conducta se cometió en concurso heterogéneo con el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, la incrementó en 24 meses, más otros 12 meses por el concurso homogéneo de actos sexuales, para un total a imponer de 261 meses de prisión. 4.8. De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la prohibición expresa prevista en el artículo 199 de la Ley Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 8 1098 de 2006 y en el artículo 68 A del C.P. y por ello mantuvo incólume la orden de captura librada una vez emitido el sentido del fallo.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.2. Argumentó que por el a quo se valoraron indebidamente las pruebas recopiladas, las que no apreció en conjunto, de suerte que reprochó el haber dado total credibilidad a la declaración del menor C.G.M.J., hermano de la supuesta víctima, el que presentaba inconsistencias en cuanto a lo que realmente había sucedido, para lo cual puso de presente lo afirmado en una entrevista anterior y lo rendido en juicio. 5.3.
Arguyó que tampoco se podía dar total credibilidad a las demás declaraciones rendidas, como las de la progenitora de la menor y de sus tíos, los cuales fueron expuestos con base en lo narrado en un principio por el menor C.G.M.J. y luego por lo dicho por la supuesta víctima D.P.M.J. 5.4. Criticó que el juzgado de primera instancia, sólo tuvo en cuenta los testimonios rendidos por los menores D.P.M.J y C.G.M.J., pero no los otros medios de prueba como los de la cónyuge del acusado, quien manifestó nunca haber visto lo sucedido.
Agregó que, Luis Felipe Aldana convivía en el inmueble con todo su núcleo familiar, de lo cual consideró imposible que ninguna de las personas que habitaban en la vivienda, no sospechara de algún suceso raro con la menor D.P.M.J. 5.5. Puso de presente la valoración señalada en el dictamen médico legal sexológico practicado a la niña, según el cual no existían huellas externas de lesión reciente, aspecto frente al cual el recurrente expresó que, si los hechos tuvieron lugar durante cuatro meses en intervalos de cada ocho días, no es creíble que el agresor en todos los momentos Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 9 hubiera tenido la precaución de no dejar rastro del acceso, al tener en cuenta lo señalado por la supuesta víctima del grado de excitación que éste tenía. Concretó que el mencionado dictamen, impide la construcción dialéctica del fallo, al dar por demostrados actos reiterados o concursales homogéneamente de accesos carnales en la menor, al insistir que el dictamen refuta precisamente su acaecimiento. 5.6.
Por tanto, ante las dudas señaladas, peticionó tener en cuenta la garantía del in dubio pro reo y por ello solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de las conductas punibles endilgadas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena como lo demanda el apelante. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 10 incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem33, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 34 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: 33 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 11 “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”35. 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 12 de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por dos de los delitos endilgados. 6.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia36 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó 36 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056. Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 13 sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, en sesión de 29 de septiembre de 2017 del juicio oral, rindió testimonio la niña D.P.M.J., de 11 años de edad para ese momento37, quien expuso que el padrino de su hermano llamado Felipe Aldana ejecutó sobre ella tocamientos en su humanidad, cuando su progenitora, en el año 2014 desde julio o agosto38, los llevaba a ella y a su hermano menor C.G.M.J., a la casa de su agresor los sábados y domingos, en donde éste la manoseaba y le daba plata, bajo la amenaza que si contaba algo la mataba a ella o a alguien de su familia.
La niña informó que el acusado la metía al baño, que la ponía a ver videos de pornografía, le tocaba las partes íntimas y le decía que tenía que hacer lo que veía en los videos que él le mostraba39. Agregó, que 37 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara de Gesell Record 01:36 38 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017.
Cámara de Gesell Records 08:54 y 11:22 39 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara de Gesell Record 09:47 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 14 los hechos lascivos también ocurrieron cuando ella pernotaba con su hermano en la casa del victimario, oportunidad en la cual Luis Felipe Aldana se metía debajo de las cobijas y la tocaba, palpaciones que perpetraba por encima y por debajo de la ropa de la menor.
En entrevista anterior, practicada el 29 de enero de 2015, por parte de la investigadora del C.T.I., Daniela Clavijo Hurtado, la víctima hizo un relato semejante al que expuso en el juicio oral, en el cual hizo alusión a los tocamientos y al hecho que el acusado le exhibía videos pornográficos. 6.3.2.2. De la ocurrencia de los hechos, también dio cuenta C.G.M.J., hermano menor de la afectada, el que acudía con la víctima a la vivienda del implicado, quien en la audiencia de juicio bajo un lenguaje conciso pero conforme a su edad, señaló a su padrino de haber “violado” a su familiar40, quien expresó que ella desaparecía por momentos41, que el acusado se encerraba con ella42 y que lo ponía a ver televisión, aspecto semejante con lo informado por su hermano, quien aseveró que Aldana Fonseca le entregaba una tableta al niño con el propósito de distraerlo y con ello facilitar la ejecución de la conducta. 6.3.2.3.
En el escenario de juicio también rindieron declaración familiares de la niña, quienes no son testigos directos de los hechos, pero que tuvieron conocimiento de lo ocurrido a ella y dieron cuenta de cómo se produjo la revelación de lo que padecía la menor D.P.M.J., que coincide en el núcleo central de su relato, según el cual, su hermano menor quien sabía de los hechos, en el momento en que se encontraban en una cafetería con una de sus tías y su abuela materna, requirió a su hermana para que contara lo que le pasaba, momento a partir del que surgieron eventos y el escenario propicio para que la niña informara a su familia de lo acaecido. 40 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017.
Cámara de Gesell Record 52:46 41 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara de Gesell Record 55:03 42 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara de Gesell Record 55:52 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 15 No obstante que en la declaración en juicio, la menor hizo alusión que confió en una amiga de su tía para contar lo que le pasaba, persona de la cual no hizo mención en su entrevista, tales inconsistencias no permiten desestimar su dicho, toda vez que en su rememoración de los hechos, pone de presente otras circunstancias periféricas que coinciden y permiten dilucidar la forma en que ocurrieron los mismos. 6.3.2.4.
De lo narrado por la niña, ciertamente se infiere que el acusado Luis Felipe Aldana ejecutó sobre D.P.M.J. actos de carácter sexual, con el propósito de satisfacer su propio libido, relato coherente en cada una de las declaraciones ofrecidas por la menor, como lo son ante la médica que la examinó, frente a la entrevista de la investigadora y la versión ofrecida en el juicio, sin que sea posible considerar que son producto de la imaginación de la niña, por el contrario, su descripción circunstanciada conlleva al conocimiento cierto que los actos lascivos ocurrieron.
En efecto, como consideró el a quo, Aldana Fonseca tuvo la oportunidad de tener contacto con la niña, cuando le era dejado a su cuidado por parte de la progenitora, en razón de la confianza que sobre él depositaba, más aún al tratarse del padrino de su otro hijo, encuentros que acaecieron los fines de semana entre julio y noviembre de 2014, amistad que aprovechó el acusado para ejecutar sobre la niña tocamientos de tipo sexual, además de comportamientos libidinosos como el de exponerle videos de carácter erótico con el propósito que la niña repitiera las escenas que le mostraba. 6.3.2.5.
Igualmente, con la finalidad que la niña no lo delatara, el acusado le profería amenazas intimidatorias como el de acabar contra o su vida o el de su familia; adicional a ello, le entregaba dinero a cambio de su silencio, por lo que ciertamente, como lo concluyó el juzgado de primera instancia, no había lugar a predicar la ocurrencia del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.
Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 16 6.3.2.6. Sobre las aparentes contradicciones puestas de presente por el defensor, es oportuno señalar que en la declaración rendida por el menor C.G.M.J. en la audiencia de juicio, por parte de la defensa se omitió el empleo de la entrevista rendida con anterioridad, con el propósito de impugnar la credibilidad del niño o refrescar memoria.
Ahora, si bien la entrevista fue aportada por la investigadora que la practicó, la misma resulta ser prueba de referencia válida, por cuanto para ello se recibió directamente el testimonio del menor en juicio, que en su integridad es creíble y congruente. 6.3.2.7. Igualmente, con el testimonio de Martha Cecilia Carrión Guasco, quien fuera la cónyuge del procesado para el momento de los hechos, no logra desvirtuarse los señalamientos que hizo la menor D.P.M.J., por el contrario, confirman la presencia de la niña en la vivienda del acusado, para lo cual agregó que la última vez que la menor acudió a su residencia fue el 31 de octubre y que después fue que llegaron a insultarlos y a romperles los vidrios.
Es decir, las desavenencias entre la familia de la víctima y el procesado habrían acaecido con posterioridad a que la niña contara a su pariente lo que ocurría y no antes, de lo cual cabe afirmarse que no existe una razón o motivo del cual concluir que la niña mintió con el propósito de perjudicar al acusado por hechos tan graves como el investigado.
Así mismo, lo sostenido por el investigador de la defensa, tampoco desestima la imposibilidad del acaecimiento de los actos sexuales abusivos y aspectos como que era mentira que en caso que la niña hubiera gritado, habría sido escuchada en razón a la acústica de la residencia, se trató de una percepción propia pero carente de verificación, más aún cuando, tampoco demostró que siempre que acaecía el comportamiento lascivo en la vivienda permanecieran otros residentes.
Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 17 En conclusión, es creíble el relato de la menor, congruente con lo indicado por su hermano, sin que se avizore animadversión de la niña o de su familia hacia el implicado; adicionalmente el reproche del recurrente en punto de las aparentes contradicciones, por ejemplo, si la niña llevaba celular o no al colegio, no tiene la suficiencia para desvertebrar el argumento acusatorio. 6.3.2.8.
Demostrados los actos sexuales abusivos con menor de catorce años, lo que sigue a continuación es examinar, si en efecto, se produjo penetración que permita considerar tipificado el delito de acceso carnal abusivo agravado en concurso. Al respecto, la niña en el juicio afirmó que Aldana Fonseca le introdujo el pene en la vagina y en la cola pero “no fue mucho”43, para a continuación indicar que el acusado “aprovechó para poder introducir el pene en mi boca pero yo no me dejaba”44.
En la entrevista practicada por la investigadora, también aseveró que el acusado le “pasaba el pene por la vagina y por la cola”45. Al respecto se cuenta con el informe pericial de clínica forense practicado a la menor el 21 de noviembre de 2014, suscrito por la médico Giovanna Lisa Tarallo Romo, en la cual se concluyó que: “No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal… Genitales externos femeninos normoconfigurados de características adecuadas para la edad, sin lesiones traumáticas al momento del examen, himen anular íntegro no elástico, forma y tono anal normales”46.
En atención a la conclusión, la galeno que suscribe el informe, en juicio oral aclaró que “la introducción del pene en la cavidad oral suele no dejar huellas a este nivel, por otro lado encontramos a una menor de 8 años con un himen íntegro y no elástico, luego se puede deducir que no 43 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017.
Cámara de Gesell Record 14:41 44 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de septiembre de 2017. Cámara de Gesell Record 16:24 45 Entrevista Forense de 29 de enero de 2015. Record 12:19 46 Folio 85, carpeta 1 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 18 existió una penetración que fuera más allá del himen, no se puede descartar que hubiera existido un contacto a nivel de los labios mayores, menores o del vestíbulo vaginal, es decir un contacto genitogenital sin que existiera realmente una penetración47, para a continuación exponer que “nuestra experiencia es que menores de esta edad, es decir menores que no han tenido actividad sexual ni experiencia sexual pueden interpretar la sensación de presión, de dolor o el contacto, como una penetración, sin que esto haya ocurrido necesariamente”48.
Igualmente se aportó la historia clínica de la menor de edad, cuyo único hallazgo identificable a nivel genital fue el de “eritema con leve flujo vaginal”49, sin que se hubiera establecido que éste era producto necesariamente del contacto genital. 6.3.2.9. De lo narrado por la víctima, los hallazgos en su humanidad y lo concluido por la médica que la valoró, surgen dudas que en efecto, la menor hubiera sido penetrada por el miembro viril u otro elemento por vía anal, vaginal y oral como lo concluyó el juzgado, toda vez que la afirmación en tal sentido de D.P.M.J., es bastante sucinta, cuyas expresiones acompañantes tales como que “pero no fue mucho” o según la cual, en el intento de su agresor para penetrarla “ella no se dejaba”, no generan el conocimiento necesario para predicar que la penetración se produjo, incluso, en mínima medida, a nivel de más allá de la estructura externa de los genitales de la niña, respecto de lo cual cabe advertir, la menor no fue interrogada para que explicara si el trato carnal trascendió del contacto externo y de allí que considerara que, en sus propias palabras, “no fue mucho”.
Como lo explicó la médica Giovanna Tarallo, hipotéticamente pudo suceder que la situación de presión o el roce del órgano viril del acusado con los genitales de la menor, hubieran sido interpretados por ésta como una introducción, pero como la víctima lo aclara “no fue mucho”, 47 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017.
Record 34:02 48 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 35:50 49 Folio 161, carpeta 1 Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 19 por lo que cabe la posibilidad que el contacto genital no fue más allá de la palpación con el miembro viril y por ello no se materializó la conducta tipificada como acceso carnal, conforme la definición del artículo 212 del C.P. Bajo ese entendido, es notable la duda que surge frente al acaecimiento cierto de la penetración, más aún al tener en cuenta que de haberse producido el acceso con el miembro viril, hubiera quedado una huella física difícil de ocultar, aún en el caso que hubiera trascendido el contacto hasta no más allá de la apertura vulvar, máxime si la misma era recurrente.
Oportuno precisar que, según las versiones de la niña, el hermano y la progenitora de éstos, no dan cuenta que en alguna oportunidad hubieran advertido una situación de la cual inferir que la niña pudo haber sido accedida carnalmente, duda favorable para el procesado, en virtud del apotegma del in dubio pro reo, razón por la cual habrá que revocarse la decisión de la primera instancia en punto de la condena sobre este cargo, para en su lugar absolver por el mismo.
Por tanto, la Sala a continuación dosificará la pena, conforme las modificaciones reseñadas. 6.4. De la dosificación de la pena 6.4.1. Se trata únicamente del concurso homogéneo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (artículo 208 modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008) agravado por la confianza (artículo 211 numeral 2º modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008).
Conducta que se sanciona con prisión de 9 a 13 años o lo que es igual, de 108 a 156 meses, pero como es agravada, se aumenta de una tercera parte a la mitad, lo que arroja un total de 144 a 234 meses. Mínimo Medios Máximo Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 20 144 m. 166 m y 15 d. 189 m. 211 m y 15 d. 234 m. -.
Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va desde 144 meses hasta 166 meses y 15 días de prisión. -. Respecto del análisis de los indicadores del inciso 3º artículo 61 del Código Penal, con base en lo dispuesto por el a quo, esto es, el daño generado a nivel psicológico y emocional de la niña, la determinación con la que actuó repetidamente y la necesidad de la pena, que resulta coherente y conforme con el modo en que ocurrieron los hechos, se impondrá una pena de 155 meses de prisión, que deberá incrementarse por el concurso homogéneo de conductas, en 12 meses como lo hizo el a quo, lo que en total corresponde a una pena de 167 meses.
En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impondrá por el mismo término de la privativa de la libertad, esto es 167 meses. 6.4.2. Oportuno señalar que, no obstante la disminución de la pena ahora impuesto, en comparación a la fijada por el a quo, en razón que el delito por el cual se condena, está excluidos de beneficios, la Sala se abstendrá de analizar la procedencia de los mecanismos sustitutivos de pena. 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada parcialmente, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y se revocará respecto a lo decidido por el a quo por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, para en su lugar absolverlo únicamente por este delito, conforme lo dicho en precedencia. Radicado: 110016000015201410641 01 Procesado: Luis Felipe Aldana Fonseca Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 21 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en el sentido de ABSOLVER a Luis Felipe Aldana Fonseca del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y CONDENARLO a la pena principal de 167 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo SEGUNDO.– CONDENAR a Luis Felipe Aldana Fonseca a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 167 meses.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.
CUARTO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada