REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y confirma Aprobado mediante acta Nº 095 de 2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 1º de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Ariel Torres Artunduaga como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En el inmueble familiar ubicado en la carrera 7 No. 1 A -96 sur, barrio Villa Javier de la ciudad, la joven J.A.T.S, nacida el 30 de agosto de 1994, desde cuando contaba con 12 años de edad, fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de su progenitor Ariel Torres Artunduaga, los que continuaron hasta el año 2009, cuando la entonces menor cumplió 15 años.
Las agresiones sexuales consistían en besarle sus senos y tocarla por encima y debajo de la ropa, en sus partes genitales y paragenitales. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 71 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Ariel Torres Artunduaga el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conforme a lo previsto en los artículos 209 y 211 numerales 2º y 5º respecto de los hechos acaecidos antes de la entrada en vigencia de la 1098 de 2006 (8 de mayo de 20072) y el mismo delito en concurso homogéneo agravado, según los artículos 209 y 211 numerales 2º y 5º del C.P. modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 20083, no aceptado por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Ariel Torres Artunduaga medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad. 3.2. El 30 de septiembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación4 y el 16 de enero de 2017 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá efectuó la formulación en idénticos términos y realizó algunas aclaraciones al mismo5. 3.3.
La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 15 de junio de 2018 y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó algunas de las pruebas solicitadas6. 3.4. El juicio oral se instaló el 12 de octubre de 2018 con la manifestación de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados7 y la presentación de la teoría de las partes; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y ii) el parentesco 1 Folio 19, carpeta 1. 2 A partir del cual no opera la rebaja de pena prevista en el artículo 351 del C.P.P. 3 Audiencia de formulación de imputación de 21 de septiembre de 2016.
Record 11:52 4 Folios 20 a 24, carpeta 1 5 Folio 30, carpeta 1 6 Folio 62, cuaderno 1. 7 Audiencia de juicio oral sesión de 12 de octubre de 2018. Record 04:10 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 3 entre víctima y procesado. Luego, se dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Eliana Samanta Torres Sotelo8, el de la víctima J.A.T.S.9, de la progenitora de la víctima Blanca Lilia Sotelo Merchán10 y el de Olga Lucía Infante Galindo11.
Agotado el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión e inmediatamente el juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto.
Enseguida, dispuso librar orden de captura por Secretaría, que se materializó de forma inmediata, por lo que el acusado quedó privado de la libertad. 3.5. El 1º de marzo de 2019 dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del término de ley12, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 1º de marzo de 201913, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Ariel Torres Artunduaga a la pena principal de 168 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 Audiencia de juicio oral sesión de 12 de octubre de 2018.
Record 20:53 9 Audiencia de juicio oral sesión de 12 de octubre de 2018. Record 40:09 10 Audiencia de juicio oral sesión de 12 de octubre de 2018. Record 1:41:08 11 Audiencia de juicio oral sesión de 12 de octubre de 2018. Record 2:41:08 12 Folios 139 a 162, carpeta 1. 13 Folios 125 a 136, carpeta 1 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 4 4.2.
Inicialmente hizo alusión a la solicitud de la defensa, que fueran valoradas como pruebas sobrevinientes las declaraciones rendidas ante notario, por Jeyner Yesith Rodríguez Ramos y la joven J.A.T.S., con el propósito de reconsiderar el sentido del fallo, respecto de la cual indicó que no estaba llamada a prosperar, en razón que la posibilidad de la práctica de una excepcional prueba sobreviniente, dependía que el debate probatorio no hubiera fenecido; además, que se hubiera acreditado la importancia del medio de prueba, de la razonable imposibilidad de su recolección con antelación al juicio, el perjuicio al derecho de defensa y lo que su falta de aducción acarrearía. 4.3.
A continuación se refirió a la declaración de J.A.T.S., quien explicó que las razones de su comparecencia al juicio oral, se ciñeron a las agresiones tanto físicas como psíquicas de que venía siendo objeto por parte de su progenitor, circunstancias por las cuales, tanto ella como su hermana Samanta Torres, debieron someterse a tratamientos psicológicos.
Indicó que ésta declaración se ofrecía fluida y contentiva de asertos que no escapaban a la lógica, ya que resultaban verosímiles si se tenía en cuenta que al momento de informar lo referente a los tocamientos lujuriosos investigados, describió con claridad su percepción respecto a los mismos acaecidos desde que la afectada contaba con 12 años de edad y se prolongaron hasta que tuvo 15 años; que inicialmente, las caricias que el procesado efectuaba sobre los genitales y senos de J.A.T.S., fueron interpretados por ésta como una señal de afecto, pero luego, al recibir instrucción académica, la ofendida fue consciente de la naturaleza de las maniobras y en medio de llanto, expresó su repudio dado que se trataba de su padre. 4.4.
Agregó que de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, no se divisan circunstancias de las que se desprenda que el dicho de la ofendida, su hermana y su progenitora, hubiera estado determinantemente influenciado por las pretensiones vindicativas pregonadas por la defensa; por el contrario, la misma víctima en su Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 5 relato refirió haber perdonado a su padre por las agresiones de connotación lasciva desplegadas en su contra. 4.5.
Al momento de dosificar la pena, previa aclaración que, no obstante los actos abusivos se empezaron a ejecutar cuando no se encontraba vigente la Ley 1236 de 2008, durante su permanencia continuaron los comportamientos lascivos, por lo cual procedió a efectuar la dosificación acorde con tal normatividad. Así, determinó los límites legales en 144 y 234 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166 meses y 15 días, al tener presentes los factores de ponderación señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, concluyó que la infracción denotaba ostensible trascendencia, puesto que el acusado como garante de los derechos de la víctima, era la primera persona llamada a la salvaguarda y promoción de las prerrogativas fundamentales prevalentes de la entonces menor, por lo que tasó la pena en 156 a los cuales aumentó 12 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo, para un total de sanción a imponer de 168 meses de prisión, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.6.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes, razón por la cual el procesado debía continuar privado de la libertad, con el propósito que cumpla la pena de manera intramural.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó nulitar la actuación desde la audiencia preparatoria, subsidiariamente revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido, ante la duda sobre la real ocurrencia de los hechos denunciados y la responsabilidad penal del Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 6 acusado. 5.2.
Inicialmente peticionó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, por violación al derecho de defensa y al debido proceso, para lo cual reseñó lo acaecido en la misma, en la cual el juzgado negó el decreto de parte de las pruebas solicitadas por la defensa, decisión contra la que no se interpuso recurso, a partir de lo cual concluyó el apelante, que el abogado defensor que fungía para ese momento, no cumplió con el encargo que le encomendó el acusado cual es proveerle una adecuada y real defensa dentro del marco de un debido proceso, con lo cual faltó a su deber, máxime que en la solicitud probatoria estuvo desprovisto de los conocimientos suficientes. 5.3.
Indicó que en el descubrimiento de elementos probatorios efectuados por la Fiscalía, el defensor no manifestó observación alguna; así mismo, llamó la atención que el profesional del derecho pretendió descubrir un informe psicológico que no tenía en sus manos en ese momento, de tal suerte que desconocía de qué trataba esa etapa de la audiencia, toda vez que, lo que hizo fue hacer una solicitud de prueba, más no realizar ningún descubrimiento para la contraparte.
Expresó que el abogado defensor desconocía la distinción entre el informe pericial y la prueba pericial, de ahí la desafortunada forma de solicitar tal medio probatorio, que en tales condiciones impidió explicar su conducencia, pertinencia y necesidad en los términos que establece la ley. De tal suerte, concretó que rechazada la prueba testimonial y el informe que por su conducto se pretendió incorporar, contentivo de una valoración técnica psicológica de las entrevistas a las menores, la defensa perdió valiosa oportunidad para controvertir científicamente las mismas, decisión que además no fue materia de recurso alguno. 5.4.
Llamó la atención que respecto a la testimonial de Laura Gabriela Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 7 Bisquet Torres, como quiera que ésta asistiera a la audiencia preparatoria, sin que el abogado defensor estuviera pendiente, permitió que la declaración quedara viciada y contaminada, lo que fue una de las razones para su rechazo inminente.
De ahí el recurrente dedujo la falta de cuidado y diligencia del abogado defensor, en cuidar la prueba que pretendía fuera recepcionada. 5.5. Indicó que con el interrogatorio de parte realizado a J.A.T.S., el defensor se limitó a corroborar preguntas realizadas por la Fiscalía, por tanto, dejó de lado su posición de abogado de la defensa, para engrosar el del equipo de la contraparte, con lo que evidencia nuevamente la carencia de las habilidades y conocimientos que demanda la litigación en el sistema acusatorio y de la preparación jurídica en aspectos procedimentales y probatorios básicos, presentándose una grave mengua del derecho de defensa. 5.6.
Afirmó que en la audiencia de juicio oral de 12 de octubre de 2018, el defensor permitió que una testigo escuchara la versión de otra, con lo cual desdibujó la espontaneidad de aquella y de paso su credibilidad, lo que advertido por la juez, lo condujo a retirar esa testigo, so pretexto de lealtad, lo que desmejoró aún más la defensa del acusado. 5.7.
Mencionó que el alegato final del defensor fue improvisado, puesto que, pese a que pretendió acreditar la alienación parental y la animadversión de la denunciante con el acusado, terminó invocando con referencias jurisprudenciales la existencia de una duda razonable en relación con el derecho de defensa, sin hacer mención concreta a las pruebas practicadas, es decir, se quedó en la mera expectativa, razones por las que depreca la nulidad de la actuación. 5.8.
Por otra parte, en punto de la materialidad y responsabilidad de la conducta endilgada, después de hacer alusión al testimonio de la hermana de la víctima, indicó que si la madre se enteró de esos tocamientos a mediados del año 2009, además de que percibió comportamientos compatibles con abuso sexual, cuestiona cómo se Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 8 explica que la denuncia por acto sexual abusivo solo se hubiera radicado hasta el 23 de marzo de 2011.
Adicionalmente, la testigo mencionada agregó que “solamente escuchó esa palabra de que mi papá a mí me toca”, por consiguiente no era cierto que hubiera oído que la palpara desde los 11 o 12 años. 5.9. Luego, hizo referencia al testimonio de J.A.T.S. del cual indicó quedaba una gran incertidumbre, ya que empieza diciendo que esos tocamientos ocurrían cada vez que se quedaban solos, sin precisar cuántas veces acaecía ello, para luego señalar que cuando tenía 13 o 14 años, es decir, en el año 2007 o 2008, su padre le pidió un beso y que fue solo en esa ocasión. Además puso de presente el informe de investigación de campo FPJ 11, incorporado por la Fiscalía, donde se menciona la entrevista forense realizada a la menor que confrontada con la declaración rendida en el juicio, saltaba una contradicción ostensible, ya que allí dijo que la besó una sola vez y en ésta, que cada vez que la saludaba le tocaba los senos, la cola y también la besaba. 5.10.
Expresó que la conducta de la ofendida de buscar posteriormente a su progenitor, riñe con los principios de la lógica y la experiencia, en el sentido de que las personas que han sido sometidas a estos vejámenes se alejan del agresor. 5.11. Sostuvo que en el juicio oral las versiones de la progenitora, la hija y la víctima resultaron armoniosas sospechosamente.
Tal similitud en la exposición de los hechos, lejos de reforzar su credibilidad, les debió restar eficacia frente al valor que de ellas hizo el juzgador, más cuando, tanto la hermana como la mamá de la víctima son en el fondo testigos de oídas, por lo que se hacía necesario hacer una valoración más rigurosa para determinar su confiabilidad y validez, debido a que sus testimonios pudieron estar sujetos a una mala percepción o errada interpretación devenida por el maltrato o castigos de que eran sujetas, Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 9 que era el escenario familiar en que convivían. 5.12.
Aclaró que a partir de los mismos testimonios se permitía establecer una fecha cierta del momento en que el padre se fue de la casa, 14 de marzo de 2011 o a más tardar el 2 de junio del mismo año 2011; de suerte que, si los hechos de tocamiento fueron conocidos por la progenitora 3 años antes de la fecha antes citada, quiere decir que los acontecimientos investigados están comprendidos en los periodos 30 de octubre de 2006 y 14 de marzo de 2008 o a más tardar 2 de junio del mismo año 2008, desvirtuándose lo aducido tanto por la Fiscalía, como por el juzgador de turno, que fijan las fechas de los actos sexuales abusivos entre octubre 30 de 2006 y 2009, no teniendo en cuenta al valorar los testimonios, que son ellas mismas las que establecieron esas fechas.
Por tanto, en el peor escenario para el condenado, solicitó aplicar la ley vigente para esa temporalidad, es decir, la Ley 599 de 2000 y no la Ley 1236 de 2008, que entró en vigencia el 23 de julio de 2008.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos se concretan en (i) establecer si hubo vulneración del derecho de defensa lo que daría lugar a nulitar la actuación; en caso que sea negativa la respuesta, (ii) determinar si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena y (iii) si la dosificación de la pena se hizo Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 10 conforme la norma vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. 6.3.
Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia14: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”15 6.3.2.
La concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) que se juzgue conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa. 14 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 11 6.3.3.
Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente “Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. “Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”16 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP154-2017. Radicación 48128 de 18 de enero de 2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 12 La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre el alcance del derecho al debido proceso y su relación con la garantía que se decreten y practiquen las pruebas con el propósito que se materialicen los mismos así: “El juez debe definir si profiere o no el decreto de las pruebas solicitadas, para lo cual deberá determinar si son pertinentes, conducentes y procedentes para contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad del procesado.
En este sentido, debe decretar y practicar aquellas pruebas que objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a través de un esfuerzo razonable. “Sin embargo, no existe un imperativo de que se decreten todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni a realizar pesquisas o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles.
Por lo anterior, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar, aunque cualquier decisión judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial.
“Adicionalmente no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial”17. 6.3.4.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia18, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: 17 Corte Constitucional.
Sentencia C 496 de 5 de agosto de 2015. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 13 “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.5.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro19, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.
Del anterior derrotero y acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha 19 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 14 desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.6. Para el caso en concreto, el apelante alude que el proceso se encuentra viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, frente a una irregular labor defensiva del profesional que representó al acusado a lo largo del juicio oral.
Sustentó su consideración en la actividad adelantada en la audiencia preparatoria por el defensor que para ese momento asistía a Ariel Torres Artunduaga de la cual denotó que estuvo falto de los conocimientos suficientes para exponer una debida argumentación, lo que supuso la decisión del juzgado de primera instancia del no decreto total de las pruebas solicitadas y reprocha a continuación que tal decisión no hubiera sido objeto de impugnación. 6.3.7.
Sobre el particular cabe resaltar que una posición pasiva del defensor que no se corresponda a una notable estrategia de defensa, al igual que un claro desconocimiento del procedimiento y de la técnica para adelantar de manera eficiente el mandato encomendado, como se dejó atrás visto, puede conllevar la nulidad de la actuación. Bajo esta precisión, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el defensor que ahora depreca la nulidad, ciertamente se limita a cuestionar la labor de su antecesor, que aparejó entre otras consecuencias, el no decreto y práctica de la declaración de la psicóloga Mayerly Estrada Bastos, quien debería elaborar un concepto técnico psicológico forense; sin embargo, el recurrente no explica cómo esa Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 15 “falta de conocimiento suficiente” que de suyo supuso la no práctica de un elemento de prueba, tuvo tal trascendencia para ver truncada la garantía del derecho de defensa, con una “inactividad categórica” de parte del defensor.
En este punto cabe resaltar, que las entrevistas realizadas por investigadores del CTI y los que aparentemente pretendían ser cuestionados a través del peritaje que presentara la profesional Mayerly Estrada Bastos, no fueron incorporados al juicio, por lo que, cualquier reproche que se hubiera realizado a los mismos por la psicóloga ya en el desarrollo de la práctica de juicio hubiera resultado inútil.
Bajo esta precisión, es claro que la no práctica testimonial de la perito, atribuida a una aparente negligencia del defensor, no generó la decisión contraria a los intereses de la defensa, por lo que cualquier reproche que girara al mismo resulta inocuo. En ese entendido, la falta atribuida del conocimiento en la técnica para el cumplimiento del encargo defensivo, por lo menos en lo que se refiere a la solicitud de una práctica probatoria pericial, efectivamente conllevaría la nulidad, pero para ello el desacierto debe ser trascendental en el juicio, lo cual no se infiere en el presente evento o por lo menos, en la construcción del argumento del apelante no se evidencia tal aspecto que anuncia en su disenso. 6.3.8.
Así mismo, reclama una falta de diligencia del profesional del derecho en razón, de haber permitido que una testigo hubiera presenciado el juicio, la que tenía como finalidad deponer sobre la animadversión entre el acusado y la progenitora de la defendida. En efecto, el abogado en virtud del principio de lealtad decidió abstenerse de presentar a la testigo María Nubia Corso, sin que dicho descuido (en razón que la testigo estuvo presente en la declaración de otros convocados) hubiere podido cambiar la decisión de la primera Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 16 instancia, toda vez que es la misma progenitora de la afectada, la señora Blanca Lilia Sotelo Merchán, quien revela los padecimientos físicos y morales que tuvo que soportar por cuenta de su exesposo Ariel Torres Artunduaga; mostró un evidente dolor y antipatía hacia el padre de sus hijas (la que se quería demostrar con un testigo de la defensa), animadversión que sin embargo, no tiene la suficiencia para considerar que lo relatado por J.A.T.S., fuera fruto de esa situación de malestar que le provocaba su pareja.
Por el contrario, lo dicho por J.A.T.S., como se expondrá más adelante, revela que su declaración es honesta, desprovista de cualquier interés de perjudicar injustamente a su padre o de atribuirle hechos graves que no ha cometido, tampoco que la versión por ella ofrecida hubiera sido impuesta por su progenitora con ánimo vindicativo hacia Ariel Torres, incluso, llama la atención de la declarante un sentimiento de perdón hacia su agresor, que por no ser común en esta clase de hechos, no permiten desestimar los señalamientos de la víctima.
Conforme esta apreciación, la falta de práctica del testimonio de María Nubia Corso, no conllevó a que se vulneraran los derechos del acusado, toda vez que lo pretendido a demostrar a través de ella, quedó evidenciado con la declaración de Blanca Lilia Sotelo, de cuya confrontación con otros medios de prueba no permiten inferir que la situación padecida por los actos violentos del padre de sus hijas y de allí la indisposición de ella hacia éste, hubieran sido la fuente de la acusación. 6.3.9.
Igualmente, el reproche que se le hace al defensor, en punto que el contrainterrogatorio realizado a la víctima no estuvo acorde con la teoría del caso y el calificarlo de improvisado, no va más allá de desestimar la labor del abogado con quien se adelantó el juicio, pero no logra poner en evidencia que esa omisión atribuida, tiene la suficiencia para derruir la garantía del derecho a la defensa.
Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 17 6.3.10. Cabe oportuno resaltar, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta en precedencia, que no resulta suficiente para atribuir una falta de defensa, reprochar la labor del antecesor o la estrategia defensiva empleada por el mismo, poniendo en evidencia ciertas falencias a partir del criterio propio de quien atribuye la negligencia; resulta necesario además que sea notable la afectación de las garantías del procesado, bien por una cierta pasividad del abogado que lo represente o porque la incuria atribuida repercutió en la decisión adoptada.
Lo anterior en razón que, frente a una clara falta de defensa el camino procesal único a adoptar en ese evento, sería el decretar la nulidad, solución extrema que a su turno, responde a los requisitos de taxatividad, convalidación, trascendencia y residualidad, presupuestos de los cuales el recurrente se abstuvo de pronunciarse, ciertamente porque los argumentos presentados, no tienen la suficiencia necesaria para poner de presente el cumplimiento de tales hipótesis.
En concreto, no basta con llamar la atención sobre omisiones de la defensa y atribuir su carencia a partir de apreciaciones subjetivas, es deber argumentar cómo esa deficiencia repercutió en contra de las garantías del penado, para de ese modo concretar que la equivocación no resultó convalidada y tuvo tal trascendencia que hace imperiosa la declaratoria de nulidad.
De tal suerte que, la Sala no encuentra quebrantamiento de garantías fundamentales y la crítica que se hace por el recurrente, al defensor que lo precedió en su cargo no guarda la suficiencia necesaria, para denotar la trascendencia del reproche atribuido. La defensa es una sola y por consiguiente, quien la asume carga con la actividad de su antecesor, puesto que no puede alegar la incuria de la misma parte para obtener la invalidación. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 18 En conclusión, al no encontrarse acreditado el quebrantamiento de garantías fundamentales, menos aún, el derecho a la defensa técnica del acusado, no hay lugar a decretar la nulidad peticionada.
La pretensión del nuevo abogado además de desleal con su colega, resulta infundada e incierta. 6.3.11. Conforme lo dicho en precedencia, la Sala entrará a examinar el siguiente problema jurídico inicialmente planteado de establecer si hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena en aplicación del principio in dubio pro reo conforme el recurso de apelación presentado. 6.4.
Apreciación de las pruebas 6.4.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.4.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.4.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 19 conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem20, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 21 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418). 20 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 20 “Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”22. 6.4.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 21 para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena. 6.4.2.
De la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado 6.4.2.1. Pues bien, en el asunto bajo estudio, en la audiencia de juicio oral declaró la joven J.A.T.S., quien nació el 30 de agosto de 1994, la que manifestó haber sido objeto de tocamientos libidinosos por parte de su padre desde que contaba con 12 años de edad; inicialmente consistieron en caricias furtivas con palmadas en su cola y manoseo en el pecho23 que se prolongaron y agravaron cuando su progenitor se metía a su cama, le manipulaba los senos y la vagina24, manipulación que toleró inicialmente al considerarlos un “acto de amor” de parte de quien generalmente era agresivo con ella, sumado al hecho de su desconocimiento de aspectos relacionados con la sexualidad.
Describió que los actos obscenos acaecían cuando se quedaban solos en la casa, incluso, un día le dijo que le diera un beso, situación que fue incómoda para la afectada, en cuya rememoración indicó que para ese momento contaba con 13 o 14 años de edad25. Afirmó que no se había atrevido a contar a nadie lo ocurrido, hasta cuando ya iba a cumplir los 15 años y telefónicamente le comentó a un amigo llamado “Jeyner” la situación por la que pasaba, conversación que escuchó su hermana Eliana Samanta Torres Sotelo. 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018.
Record 59:00 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 47:41 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 50:13 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 22 6.4.2.2. La mencionada Eliana Samanta rindió declaración en el juicio y confirmó que compartía habitación con su hermana J.A.T.S., razón por la cual pudo enterarse de lo que aquella le comentó a su interlocutor, que consistía en que su papá “…la tocaba desde hace muchos años atrás como desde los 11 años 12…”26, situación de la que afirmó haber enterado a su progenitora al siguiente día, por lo cual se produjo un enfrentamiento entre la madre y el padre de la víctima quien negó la acusación. Por su parte, la señora Blanca Lilia Sotelo Merchán reveló en juicio que se enteró de los actos lascivos de los que era víctima su hija J.A.T.S., respecto de lo cual señaló que fue por el comentario que le hizo la menor Eliana Samanta27, que le preguntó a su hija mayor y ésta le confirmó la situación; luego le hizo el reclamo a Ariel Torres, para finalmente señalar que fue en la Estación Sexta en donde se enteró de los actos abusivos porque no había tocado el tema con su hija28. 6.4.2.3.
De las declaraciones vertidas por Blanca Lilia Sotelo y sus dos hijas, es relevante el escenario de violencia física de las que fueron víctimas por parte de Torres Artunduaga al interior del hogar, lo que supuso que el juez de primera instancia dispusiera la compulsación de copias con el propósito que se investigara el presunto delito de violencia intrafamiliar, lo cual tuvo mayor impresión y repercusión en el ser de la víctima J.A.T.S. que los mismos tocamientos lascivos de los que fue objeto, por ello el relato además de dar cuenta del hecho central de investigación que era el abuso, fue insistente en poner de presente los actos de violencia que sufrían al interior del hogar y el miedo que le tenía a su progenitor, sin que ello en ningún caso, permita minimizar la ofensa del abuso sexual y la gravedad del mismo, el que calló durante mucho tiempo precisamente por esa situación de sujeción. 6.4.2.4.
Como consideró el a quo, el dicho de J.A.T.S. muestra credibilidad y coherencia, ya que de manera suficiente revela que el 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 24:55 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 1:44:34 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018.
Record 2:03:!9 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 23 primer contacto de tipo sexual abusivo por parte de su padre, acaeció cuando ella tenía 12 años, sin que pudiera precisar la forma del mismo, pero destacó que su progenitor empezó a tocarle la cola con una palmada y el pecho29, lo cual ya trascendió cuando quedaban solos en casa y él se metía en su cama mientras ella dormía y le realizaba los tocamientos de tipo lascivo ya descritos, respecto de los cuales de manera ingenua, al inicio de la agresión no advirtió la lubricidad del actuar de su padre, el cual ubicó en muestras de cariño; sin embargo, con una mayor preparación y formación pudo advertir que los manoseos no eran los propios de un ascendiente, sino que ya eran con un contenido sexual inapropiado.
Descripción del contexto en que acaecían los hechos que ponen en evidencia que es fruto de la vivencia padecida por la afectada, que esas palpaciones impropias ocurrieron al interior de su hogar y que el miedo a su padre no permitió una revelación temprana de los hechos. 6.4.2.5. Ahora, en los argumentos expuestos por el defensor se hace alusión a un informe de investigador de campo FPJ-11 que afirma fue incorporado por la Fiscalía30, con el cual se pretende llamar la atención de la contradicción entre las versión ofrecida por la víctima al interior del juicio oral y la que había suministrado con anterioridad en etapa de investigación; sin embargo el mencionado informe en momento alguno fue introducido al juicio y por tanto, no obra en la carpeta, razón por la que no es posible entrar a valorar un elemento que no se allegó y no fue objeto del debate probatorio, conforme la jurisprudencia y normativa reseñada en acápite anterior, entre otras razones porque, al concurrir la testigo no era necesario allegarlo como prueba, al ser un simple acto investigativo de la Fiscalía. 6.4.2.6.
Por otra parte, respecto al cuestionamiento del recurrente en punto que conforme al dicho de Eliana Samanta, la progenitora se habría enterado de los tocamientos a mediados de 2009 y que percibió 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 59:00 30 Folio 145, carpeta 1 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 24 comportamientos compatibles con abuso sexual y tan solo la denuncia por acto sexual abusivo solo se hubiera radicado hasta el 23 de marzo de 2011, tal circunstancia no logra derruir el núcleo central del relato, en cuanto que Ariel Torres tocaba a su hija en parte genital y paragenital desde que contaba con 12 años de edad.
Como se dijo en precedencia, en el decurso de su declaración la progenitora Blanca Lilia hizo mención de múltiples eventos ajenos a los aquí investigados, relacionados ciertamente con la relación disfuncional y el maltrato que sostenía por parte del acusado Torres Artunduaga, quien no fue clara en precisar cuándo fue que se enteró de los hechos31, si en efecto fue al día siguiente en que su hija Samanta Torres le comentó lo que había escuchado, o tan solo hasta el 2011, declaración que ciertamente mostró confusión en tal aspecto, testimonio disperso que no logra derruir el dicho de J.A.T.S., tampoco el restarle credibilidad y que en definitiva, éste último, resulta el de mayor trascendencia al tratarse de la víctima de los hechos lascivos y por tanto, es quien puede dar cuenta cierta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. 6.4.2.7.
Es oportuno señalar que, en uno de los apartes de la sustentación del recurso, se incrimina que las versiones de la progenitora y sus hijas son idénticas en su relato, respecto a cómo se enteraron de los hechos y la forma en que se hicieron los tocamientos. Sin embargo, examinadas las dos declaraciones, tal similitud atribuida para allí considerar que fueron concertadas, no resulta acertada, por el contrario, difieren en ciertos aspectos, como el hecho de cuándo se enteraron, por lo que incluso el defensor en otro de sus argumentos, los pone en duda en torno a su credibilidad.
Es patente que, de haberse acordado una versión entre la progenitora y sus hijas, con la finalidad de atribuir unos hechos que no habían ocurrido, hubieran buscado presentarlos con una mayor claridad de tiempo y modo en que éstos acaecían, con el propósito de obtener una 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 1:49:13 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 25 mayor certeza a la hora de proporcionar una respuesta a las inquietudes que se pudieran generar; sin embargo, precisamente los hechos investigados adolecen de una concreción de fechas y por ello resultó necesario a través de la rememoración de la víctima, ubicar el tiempo de ocurrencia de los abusos, a partir de eventos particulares como el deseo de disfrazarse de determinada forma y la edad que tenía en ese instante, para establecer con claridad en que espacio temporal se ejecutaron los mismos.
Como lo refiere el defensor, la hermana y la progenitora en efecto se tratan de testigos de referencia que únicamente pueden revelar lo que les contó su pariente, por ello es esencial la declaración que ofrece la misma víctima, de cuya valoración estricta como se anotó en precedencia, se denota que se trata de una situación realmente vivida y no del producto de su imaginación o de una alienación parental de su progenitora contra el procesado. 6.4.2.8.
En conclusión, a partir del dicho de la propia víctima, quien a pesar de haber vivido graves situaciones conflictivas en razón del maltrato físico recibido de su padre y el abuso sexual del que fue objeto, no se avizora una animadversión hacia éste o el interés de perjudicarlo, por el contrario, mostró su cercanía hacia el mismo posterior a los hechos denunciados, conlleva a concluir que es cierto el relato de abuso que padeció durante varios años y por tanto, que la Fiscalía demostró que Ariel Torres Artunduaga ejecutó sobre su hija mayor J.A.T.S. hechos lascivos comprendidos desde cuando ella contaba con 12 años de edad hasta cuando iba a cumplir 15 años, esto es en el 2009, año en el que se produjo finalmente la revelación y con ello la cesación de los mismos.
Por consiguiente, tales comportamientos estructuran los actos sexuales abusivos. 6.5 De la dosificación de la pena 6.5.1. No obstante que la fecha exacta de la revelación no es clara, por lo menos en lo que corresponde a la progenitora Blanca Lilia (como lo Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 26 arguyera el recurrente32), para la joven víctima sí lo fue y es precisamente cuando “ella iba a cumplir 15 años”33, lo cual se puede ubicar en el segundo periodo del 2009, espacio de tiempo semejante al que afirmó Eliana Samanta del día en que se enteró de los hechos al aseverar que fue cuando ella tenía 11 o 12 años y su hermana “ya tenía 15 años”34, para lo cual debe agregarse que con ocasión que su hermana comentaba la situación en la casa, al siguiente día, es por lo que cesan los actos abusivos. 6.5.2.
Esta situación probada, permite a su turno responder el argumento del recurrente según el cual, los hechos investigados estarían comprendidos entre el 30 de octubre de 2006 y 14 de marzo del 2008 o a más tardar el 2 de junio de 2008, momento para el cual no se encontraba vigente la Ley 1236 de 2008 (23 de julio de 2008), razón por la que depreca la aplicación de la Ley 599 de 2000.
En efecto, como se dejó atrás visto, los hechos abusivos también se perpetraron en el 2009, puesto que ocurrieron mientras la menor contaba con 12 años de edad y se prolongaron hasta los 15, respecto de lo cual, además es pertinente detallar que la víctima, en su labor de rememoración de los actos abusivos, indicó que para un 30 de octubre, al tener como referencia su interés de disfrazarse de “gomela”, le indicó a su padre ello y que en esa tarde, al arribar del colegio llegó cansada y su padre aprovechó para tocarla, para lo cual aclaró que en ese momento contaba con 14 años de edad35.
De suerte que conforme se infiere del dicho de la joven, el 30 de octubre al que se refirió y oportunidad que recuerda como uno de los días en que su padre ejecutó sobre ella tocamientos, al tener en consideración que su nacimiento se produjo el 30 de agosto de 1994, corresponde al año 2008, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 1236 32 Folio 140, carpeta 1 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018.
Record 53:15 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 24:55 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de octubre de 2018. Record 57:49 Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 27 de 2008, que aumentó las penas para delitos contra la integridad y formación sexual.
Por tanto, al tener en cuenta que los tocamientos se ejecutaron en múltiples oportunidades, en cuyo interregno de tiempo hubo tránsito de normas, el a quo individualizó la pena conforme el artículo 209 del C.P. modificado por la Ley 1236 de 2008, vigente para el momento en que ocurrió el último acto libidinoso y sobre ese monto realizó un aumento de 12 meses por el concurso de conductas cometidas, antes y después de la misma ley, de ahí que la dosificación realizada por el a quo no amerite objeción. 6.6.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, se dispondrá negar la nulidad peticionada por la defensa, en razón que no hubo vulneración del derecho de la defensa y la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo hasta el año 2009.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de condena de primero (1º) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Radicado: 110016000041201100655 01 Procesado: Ariel Torres Artunduaga Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 28 TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada