TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000013201308320-01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 27 Penal del Circuito. Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobación: N° 072 Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el procesado Mardoqueo Escárraga Fonseca contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2016 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS De acuerdo con la acusación, la señora Doris Martínez Rodríguez denunció que a su hijo C.D.M.1 en el año 2008, lo abusó sexualmente Mardoqueo Escárraga Fonseca, quien aprovechándose que el menor se encontraba solo en la vivienda donde también residía éste como inquilino, en varias oportunidades lo accedió analmente, amenazándolo con matarlo, así como a su progenitora, si no accedía a sus pretensiones libidinosas. 1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).
Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 2 III. ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de septiembre de 20132 ante el Juzgado 14 Penal Municipal, se legalizó la captura de Mardoqueo Escárraga Fonseca.
Allí mismo la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo agravado, conducta prevista en los artículos 208, 211, numeral 5° y 31 del Código Penal, cargos que éste no aceptó. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Radicado el escrito de acusación el 15 de noviembre de 20133, su trámite correspondió, por reparto, al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito4, que realizó la correspondiente audiencia5 y luego celebró la preparatoria6 y el juicio oral7, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio8.
IV. SENTENCIA IMPUGNADA9 Señaló el juez de primera instancia que la Fiscalía cumplió con el cometido de llevar más allá de toda duda la convicción acerca de la materialidad de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y de la responsabilidad del acusado en la misma. Tales aspectos, en su criterio, se desprenden del testimonio de la víctima, quien relató, en cámara de Gesell, de manera detallada, circunstanciada y creíble, los vejámenes a los que fue sometido por Mardoqueo Escárraga Fonseca, quien residía en la misma vivienda como inquilino y, aprovechándose que el menor se encontraba solo en su 2 Folio 23 cuaderno primera instancia. 3 Folios 25- 29 ibídem. 4 Folio 30 ibídem 5 Folio 65 ibídem 6 Folio 94 ibídem 7 Folio 124,141,152,156,175 ibídem 8 Folio 194 ibídem 9 Folio 211 a 219 ibídem Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 3 habitación cuando su progenitora salía a laborar, bajo amenaza lo accedió analmente en varias oportunidades, cuya acción ocurrió en horas de la mañana y en la tarde, por lo menos 9 veces en una semana.
El a quo encontró dicha versión coincidente con lo expuesto por su progenitora, quien en el juicio informó que para la época de los hechos residían en la misma vivienda con el acusado en calidad de inquilinos y que laboraba ella durante extensas jornadas, dejando a su hijo al cuidado de la dueña de la casa, momentos en los cuales aquél aprovechó para accederlo carnalmente, además de referir acerca del cambio en el comportamiento del menor durante los años siguientes y la forma como se develó el ataque a la libertad e integridad sexual.
Para el juez, el señalamiento hecho por la víctima se corrobora con el testimonio del funcionario del CTI Edwin Sánchez, a quien el menor le informó acerca del acceso vía anal en más de una oportunidad y de las amenazas que recibió por parte del acusado si no accedía a sus pretensiones libidinosas. Igualmente, con la valoración psicológica realizada por la doctora Amparo Méndez Torres, quien concluyó acerca de la existencia de un “trastorno depresivo mixto de carácter crónico” por ansiedad y depresión a causa del abuso sexual perpetrado por el procesado.
Asimismo, con los testimonios de la psicóloga Martha Claudia Trujillo y del psiquiatra Leonardo Hernández Acosta. Resaltó que si bien el médico forense a cargo de la valoración sexológica no encontró huella externa de lesión al momento del examen físico, ello no descarta el acceso, pues el propio menor refirió que sintió dolor y no sangró, lo cual explica que efectivamente hubo resistencia, pero no la suficiente para generar desgarro, como bien lo señaló el profesional.
En consideración del juez, las entrevistas y evaluaciones forenses introducidas al juicio son suficientes y contundentes para demostrar la teoría del caso de la Fiscalía, máxime cuando dichas pruebas se decretaron y Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 4 practicaron en el juicio con total respeto a las formalidades que establece el estatuto procedimental penal.
En el proceso de dosificación punitiva, el juzgador partió de la sanción contemplada para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, según lo dispuesto en los artículos 208 y 2011, numeral 5° del Código Penal, esto es, de 192 a 318 meses de prisión. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo e impuso 234 meses de prisión, tras considerar el daño ocasionado al menor que se reflejó en sus problemas de ansiedad y depresión que afectaron su comportamiento familiar, social y escolar.
A dicho quantum incrementó 48 meses por el concurso de hechos punibles, por lo que impuso al procesado, en definitiva, 282 meses de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplir los requisitos de carácter objetivo exigidos por los artículos 63 y 38 del Código Penal y, además, por la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
V. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA 1. La defensa10 reclamó fallo absolutorio, toda vez que la Fiscalía no logró probar la materialidad de la conducta ni la responsabilidad penal de su representado con el grado de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En su criterio, el a quo dejó de considerar aspectos transcendentales que de ser valorados, el sentido del fallo habría sido absolutorio, como las condiciones familiares del menor, la personalidad “agresiva e intolerante” de 10 Folio 223 a 228 ibídem Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 5 la progenitora, la denuncia formulada 5 años después de ocurridos los hechos, un abuso sexual sufrido con anterioridad a estas diligencias, la intención temeraria de la denunciante de perjudicar al procesado, el aleccionamiento de la víctima y el fallecimiento del padre que originó el problema psiquiátrico.
Destacó que existen circunstancias que generan serias y claras dudas sobre la existencia del hecho, pues: (i) no es común que un menor oculte una violación durante 5 años y la confiese cuando no ha llegado a la edad madura, en tanto generalmente “lo hacen cuando pueden valerse por sí mismos”; (ii) el relato del niño no es creíble, por cuanto aporta detalles que no se compadecen con el tiempo transcurrido desde cuando ocurrieron los hechos;
(iii) su relato no encuentra respaldo en la valoración sexológica, y (iv) no existe testigo directo de los hechos. De otra parte, para la defensa, la entrevista realizada por el investigador Edwin Sánchez Castellanos no debe tenerse en cuenta para soportar la condena, pues el funcionario no demostró su idoneidad ni experiencia para realizar este tipo de actividades.
Al respecto, resaltó cómo en un proceso paralelo seguido contra Mardoqueo Escárraga Fonseca donde concurrieron los mismos entrevistadores, psiquiatras, psicólogos y médicos, manifestó que sólo había realizado tres. Tampoco, en su sentir, la realizada por Lizeth Juliana Atuesta Puentes debe ser acogida por “impertinencia de la ampliación”, pues debió efectuarla el primer entrevistador.
Aclaró, finalmente, que aunque en casos de abuso sexual las declaraciones de los menores adquieren relevancia y constituyen prueba preponderante, no deben apreciarse prescindiéndose de los demás medios probatorios recaudados, como ocurrió en este caso. Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 6 Por su parte, el procesado11 consideró que el a quo profirió el fallo condenatorio sin desvirtuarse su presunción de inocencia, incurriendo en el delito de prevaricato al estimar las pruebas ofrecidas por la Fiscalía como “certeras y veraces”, dejando de lado la “objetividad” en su valoración. Juzgó indebida la apreciación probatoria efectuada por el fallador, concretamente en lo relacionado con el testimonio de la progenitora del menor, por cuanto incurrió en serias “incoherencias” que impiden otorgarle credibilidad.
En igual sentido, indicó que su relato no tiene comprobación científica, pues el médico legista a cargo de la valoración sexológica no encontró huella de lesión. Finalmente, le atribuyó vulnerar su derecho al debido proceso, en razón a que le negó pruebas relacionadas con su defensa y no tuvo en cuenta las practicadas en el juicio. 2.
La representante de víctima, en calidad de no recurrente12, consideró que se probó más allá de toda duda la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado a través de las pruebas practicadas en juicio. Resaltó que en este caso no se sometió a debate la relación personal del acusado con la progenitora del menor ni mucho menos el comportamiento de ésta, cuyas circunstancias, en su sentir, están “fuera de contexto” en estas diligencias.
VI. CONSIDERACIONES 1. La aducida vulneración del debido proceso: 11 Folios 229 a 247 ibídem 12 Folio 249 ibídem Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 7 El procesado predicó la violación del derecho al debido proceso, en razón a que el a quo le negó algunas pruebas y no tuvo en cuenta las practicadas en el juicio.
Al respecto, encuentra la Sala que en audiencia preparatoria llevada a cabo el 10 de junio de 2014 el abogado defensor, doctor Rodolfo Enrique Castellón, solicitó como prueba los testimonios de Estela Melo y Luis y Manuel Téllez, pero por no agotar debidamente la argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad el juzgado negó su práctica, ante lo cual el profesional interpuso el recurso de reposición, resuelto desfavorablemente por dicho funcionario, quedando en firme la decisión, al no ser objeto de apelación. No cabe duda así que el defensor en la oportunidad procesal correspondiente solicitó la prueba, pero la misma se negó porque no satisfizo a cabalidad la carga argumental requerida durante el curso de la audiencia preparatoria, luego si no se decretó el medio de convicción por una situación ajena al juez, no es dable afirmar que se vulneró el debido proceso.
Como es sabido, la audiencia preparatoria es el momento procesal donde el juez de conocimiento resuelve sobre las solicitudes probatorias de las partes para determinar si cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, sin que la determinación que adopte al respecto, se recalca, genere per se transgresión a las garantías fundamentales, salvo si la decisión resulta manifiestamente arbitraria o caprichosa, lo cual no ha sido evidenciado por el recurrente, ni la Sala lo advierte en este caso.
Es necesario señalar, de otra parte, que el recurrente omitió indicar cuáles pruebas dejó de apreciar el a quo al momento de emitir el fallo y la Sala tampoco observa que se haya incurrido en omisión de tal naturaleza. En todo caso, esa falta de valoración, entendida como una ausencia parcial de motivación, no comportaría la nulidad de la actuación, en cuanto el Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 8 Tribunal tiene la oportunidad de subsanarla, y a ello se procederá, dentro de los límites fijados en los memoriales sustentatorios de la apelación. 2.
Sobre el fundamento de la condena: El reparo principal de los apelantes contra la sentencia de primera instancia radica en que el juzgador otorgó credibilidad al testimonio del menor víctima de la agresión sexual denunciada, sin valorarlo de acuerdo con los principios de la sana crítica y en forma conjunta con las demás pruebas practicadas en juicio, en concreto con el examen sexológico.
Para demostrar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, la Fiscalía ofreció como testigo al menor C.D.M, quien para el momento de rendir declaración tenía doce (12) años de edad, cuya diligencia se desarrolló en cámara de Gesell, con la asistencia del defensor de familia y una psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Allí el niño relató los hechos en su propio lenguaje y en forma espontánea y precisa, de acuerdo con su comprensión y como los vivió. Es así como refirió que Mardoqueo Escárraga Fonseca lo accedió carnalmente en varias oportunidades, cuando contaba con 6 años de edad. El menor narró que para el año 2008 vivía en Bogotá en una casa de tres pisos, en el segundo de los cuales, en una de sus habitaciones, residía con su señora madre, mientras en otra dormía el aquí procesado.
Contó que su progenitora lo dejaba al cuidado de la dueña de la vivienda porque salía a trabajar desde muy temprano y llegaba muy tarde. Una mañana -recordó- cuando se encontraba en la cama, el acusado abrió la puerta de su habitación y se le acostó al lado, diciéndole “lo voy a culear, pero si no se deja le mato a su mamá y lo mato a usted”, y luego “me metió el pene de él por la cola mía”, cuyos episodios se presentaron 9 veces “más de una semana seguido de lunes hasta el otro lunes.
Unos días fue en la mañana y en la tarde, yo me iba a estudiar y cuando yo llegaba también pasaba eso”, aclarando que el primer suceso ocurrió en el mes de marzo. Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 9 Precisó el menor que tras las agresiones sufridas, “salía apenas se iba su mamá” de la habitación y en la noche a eso de las 10 p.m. la esperaba en las escaleras para “no entrar allá”.
Dijo que intentaba revelarle a su progenitora lo que ocurría, pero le daba “miedo” que el acusado “la matara”, razón por la cual sólo se arrancaba el cabello, “dándole pistas”, sin que ella las entendiera. Agregó que un día peleando con su mamá se “desahogó” y le contó lo ocurrido. Lo relatado por el menor encuentra confirmación con lo expuesto por éste al investigador Edwin Sánchez Castellano, funcionario del CTI13, quien testificó conocer, por manifestación del niño, que en el año 2008, en la casa donde habitaba, el procesado Escárraga Fonseca aprovechando que su señora madre se encontraba trabajando, lo agredió sexualmente en varias oportunidades y lo amenazó con matarlo, así como a su mamá, si no accedía a sus pretensiones.
Precisó que el acusado “siempre se metía a la cama o si no me llevaba a la cama de él” para luego accederlo analmente. A pregunta del entrevistador, el menor dijo que le introducía totalmente el pene en su cola. En entrevista adicional realizada por la investigadora14 Lizeth Juliana Atuesta Puentes el 13 de octubre de 2013, el menor nuevamente refirió los episodios de agresión sexual por parte del acusado, señalando que ocurrieron en el 2008, “muchas veces”.
Lo expuesto por el niño en el juicio oral y a los mencionados funcionarios coincide en lo esencial con lo consignado en el informe técnico médico legal sexológico del 8 de mayo de 2013, a cargo del médico forense Carlos Enrique Lozano, funcionario del Instituto Nacional de Medicina Legal. En la anamnesis, a partir de lo expuesto por el niño, el profesional relacionó lo siguiente: 13 Folios 195-201 carpeta original 14 Folios 170- 174 carpeta original Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 10 “(…) un señor que vivía en la casa, él se metió en la cama me metió el pene de él en la cola.
Esto fue como en el 2008. Refiere dolor pero no sangrado. Esto sucedió como 5 veces me decía que si contaba mataba a mi mamá y a mí”. Dicho relato, además, aparece en cierta forma corroborado con la declaración de Doris Martínez Rodríguez, su progenitora, pues ella recuerda que para el año 2008, exactamente desde el mes de marzo, vivía junto con su hijo en una habitación ubicada en el segundo piso y en la pieza de al lado dormía el acusado.
Contó que durante ese año trabajó extensas horas, saliendo de la casa antes de las 5 a.m. para regresar aproximadamente de 10 a 11 de la noche, dejando al niño bajo el cuidado de la dueña de la vivienda. Narró que durante ese año su hijo no le comentó nada del abuso, pero le observó comportamientos extraños, en cuanto “se metía debajo de la cama, en todo momento se escondía, cuando llegaba del trabajo lo encontraba por las escaleras llorando y me dañaba las cosas, me quemaba las cortinas y lloraba mucho, lo único que quería era morirse”, de cuyas conductas se percató la señora que lo cuidaba, pues le indicó que el niño lloraba todo el tiempo.
Agregó que sólo hasta un año atrás le dio a conocer lo sucedido con el acusado, lo cual durante una discusión que tuvo con él por no querer ayudarle en las tareas domésticas, revelándole que “Mardoqueo me violó”. Ante esa situación -contó- al otro día interpuso la respectiva denuncia y en desarrollo de la investigación su hijo ha estado en tratamiento psicológico por sus deseos de quererse matar.
Igualmente, con lo declarado por la psicóloga de Medicina Legal, doctora Amparo Méndez, a quien el menor en valoración del 12 de junio de 2014 le narró en las mismas condiciones lo acaecido. Allí refirió que “él llegó, me desperté y me dijo que me dejara lo que me iba hacer o nos mataba a los dos. Yo me dejé y así siguió y me violó y así seguí todos los días y me decía que si yo hablaba me mataba”.
Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 11 Debe señalarse que lo dicho por el menor a los entrevistadores, a la psicóloga, al médico forense y a su señora madre son declaraciones anteriores al juicio oral que, de acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, constituyen prueba de referencia, tal como, igualmente, lo tiene señalado la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras. La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”15.
Desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no serían suficientes para emitir fallo de condena. Sin embargo, dicha hipótesis no se presenta en el caso materia de análisis, pues la propia víctima acudió a testificar al juicio oral, coincidiendo en términos generales con la versión que ofreció a su señora madre, a los funcionarios de policía judicial, a los psicólogos y al 15 Sentencia 13 de julio de 2016, radicado 47124 Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 12 médico legista en la anamnesis, en lo referente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales ocurrieron los vejámenes sexuales por parte de Mardoqueo Escárraga Fonseca.
Según el defensor y el procesado, el relato del menor no tiene “comprobación científica”, debido a que el médico legista que realizó la valoración sexológica no encontró huella de lesión en su órgano genital, lo cual descarta el abuso sexual. Sin embargo, para la Sala tal aspecto no desvirtúa la ocurrencia de los hechos delictivos. Lo anterior, por cuanto el propio perito en el juicio explicó que en casos de acceso por vía anal existe la posibilidad de que no queden cicatrices después de la penetración, porque “el ano es un tubo, una puerta de salida del bolo fecal y se rige por dos esfínteres básicamente, un esfínter interno que no es voluntario y un esfínter externo que es voluntario, la salida del bolo fecal hace que el esfínter se relaje, se puede relajar tanto que puede permitir el paso del bolo fecal sin generar mayores daños”16.
Incluso -aclaró- “para que se produzca un desgarro tiene que haber una resistencia del esfínter y en eso hay que ver cuáles fueron las circunstancias, si hubo o no lubricación, si se relajó o no se relajó el esfínter”. Tal situación, de acuerdo con lo narrado por el menor, no ocurrió, pues refirió solo “dolor y no sangrado”, lo cual indica “que hubo una resistencia pero no lo suficiente”.
En todo caso, el forense dictaminó que frente a la no evidencia de desgarro no se puede concluir “que no hubo intromisio penis en la cavidad vaginal o en la cavidad anal”. Por lo demás, no es dable pasar por alto el tiempo transcurrido entre la época de la ocurrencia de los hechos, esto es 2008, y la fecha en que se realizó la valoración médico legal, 2013, lo cual perfectamente pudo ocasionar que al momento del examen no se haya encontrado lesión alguna en el cuerpo del menor, pues es claro que el paso del tiempo, sobre todo 16 Juicio Oral del 16 de enero del 2015, récord: 38:34 Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 13 cuando es tan prolongado, como el antes señalado, borra ese tipo de huellas.
Ahora bien, no sólo la valoración sexológica contribuye a demostrar la existencia del abuso sexual, pues además de encontrar respaldo el relato expuesto por el menor en el juicio oral con sus declaraciones anteriores, surgen en la actuación una serie de particularidades que indican que el hecho penalmente relevante sí ocurrió. En ese sentido, por ejemplo, se verificó la existencia de trauma psíquico17 en el menor, y si bien el mismo puede guardar relación con el fallecimiento de su padre, como lo recalca la defensa, es producto además de la agresión sexual perpetrada por el acusado.
Sobre ese aspecto, ante la psicóloga, doctora Amparo Méndez, el niño indicó: “yo lloraba, pensaba que por qué me pasaba eso, que mataran a mi mamá, sentía rabia, me comencé a quitar el pelo, sentía tristeza, rabia, me quería morir, seguir siendo así, que siguiera diciendo que iba a matar a mi mamá. Sueño que el señor sale de la cárcel y va a matar a mi mamá”.
Por eso la profesional concluyó que “las manifestaciones del menor corresponden con un trastorno depresivo mixto (de ansiedad y depresión) y guardan directa relación con las características de un trauma por su excesiva exposición a estímulos adversos y experiencias de abuso sexual”18. Igualmente, se destacan otros elementos indiciarios, como son: (i) los cambios comportamentales de la víctima durante la época del abuso, según lo informó su progenitora;
(ii) Las características del inmueble donde ocurrieron los hechos, pues recuérdese que tanto el niño como el acusado vivían en el segundo piso de la casa en habitaciones contiguas, y, (iii) el tiempo que permanecía solo el menor en la habitación, pues pese a estar al cuidado de la dueña de la vivienda, tal como lo refirió el menor, “ella se 17 Folios 144 a 148 cuaderno original 18 Audiencia de juicio oral del 5 de marzo de 2015, récord: 00:14:56, informe pericial ver folio 145 ibídem.
Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 14 encontraba en el tercer piso haciendo el almuerzo”19, espacios aprovechados por el acusado para acometer los vejámenes sexuales, lo cual de paso explica por qué el abuso no fue percibido por otras personas, resaltándose además que estas conductas suelen ocurrir en la clandestinidad.
Estas circunstancias20, para la Sala, hacen más creíble la versión de la víctima. El defensor cuestiona la ocurrencia del abuso sexual bajo el argumento según el cual “no es común que un menor oculte una violación durante 5 años y la confiese cuando no ha llegado a la edad madura”, porque “generalmente lo hacen cuando pueden valerse por sí mismos”.
Sin embargo, no es dable afirmar que exista uniformidad en el comportamiento de los menores en este concreto contexto, al punto que pueda deducirse que en todos los casos de abuso sexual los niños víctimas revelen el hecho sólo cuando llegan a la edad madura. Por lo demás, la tardanza en poner en conocimiento de su señora madre lo ocurrido se explica, de una parte, en la circunstancia de que siguió viviendo con su agresor en la misma casa, hasta cuando el ICBF como medida de protección lo envió a un hogar sustituto, y ello con ocasión a la denuncia interpuesta por la progenitora en el 2013, tal como lo declararon el niño y su mamá en el juicio oral21.Y, de la otra, en las amenazas de que era objeto por parte de su agresor, las cuales, para la psicóloga Amparo Méndez Torres, le generaron “miedo y sumisión”, dejándolo en un “proceso de victimización prolongado”, debido a tener que habitar el mismo inquilinato con su victimario.
Censuró el defensor el relato del niño por aportar detalles que no se compadecen con el tiempo transcurrido desde cuando ocurrió el abuso, sin 19 Audiencia de juicio oral del 1° de agosto de 2014, récord:00:20:47 20 Por vía jurisprudencial se ha acudido al término “corroboración periférica” para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima. 21 Audiencia de juicio oral del 1° de agosto de 2014, récords: 00:35:31, 01:00:56, 01:06:34, 01:21:25 Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 15 precisar cuáles.
De todas maneras, para la Sala, la claridad y riqueza descriptiva del relato de la víctima y el respaldo que encuentra en los demás medios de prueba, son suficientes para otorgarle credibilidad a su dicho. Según el procesado, la progenitora del menor incurrió en varias incoherencias en la entrevista rendida por ella ante la URI de Paloquemao.
Sin embargo, se trata de una declaración anterior al juicio oral que ni siquiera ingresó a ese escenario procesal, por cuya razón no puede ser tenida en cuenta en el fallo. Si lo pretendido era demostrar la existencia de contradicciones en la declaración vertida en el juicio oral por la señora Doris Martínez Rodríguez, la defensa ha debido utilizar la manifestación previa como mecanismo de impugnación de credibilidad para así poder ser apreciada en la sentencia, en conjunto con dicho testimonio y las demás pruebas recaudadas oportunamente.
Tal situación no ocurrió y de ahí entonces que resulte inatendible el cuestionamiento efectuado por el impugnante. Para los recurrentes, existió ánimo de parte de la progenitora del niño para perjudicar al procesado y por ello se le aleccionó para que mintiera. En criterio de la Sala, tal afirmación es especulativa porque no obran elementos que lo corroboren.
No se torna convincente que el menor haya sido manipulado para crear un escenario de abuso sexual y atribuírsela al acusado. Aquél siempre fue enfático y coherente en su relato, en donde mantuvo el eje central de los hechos y es así como en diferentes escenarios describió el abuso sexual de manera clara, con palabras propias de su edad, como cuando refirió que el procesado le “metió el pene de él por la cola mía”, denotando con ello espontaneidad en su dicho.
No se acreditó en la actuación la existencia de rencor o enemistad de la progenitora del menor hacia el acusado que ponga en entredicho su Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 16 manifestación. Obsérvese cómo, por el contrario, ésta afirmó que “en el tiempo que vivimos ahí, nos hablábamos y nos llevábamos bien”.
Entonces, si no había problemas de enemistad, cómo pensar que haya inducido a su hijo a inventar ese episodio de abuso, revelando todo tipo de detalles que reiteró en juicio. Según la defensa, la entrevista realizada por el investigador Edwin Sánchez Castellanos no debe tenerse en cuenta porque el funcionario no demostró su idoneidad ni experiencia para realizar ese tipo de diligencias.
Tampoco debe ser acogida, en su sentir, la entrevista realizada por Lizeth Juliana Atuesta Puentes por “impertinencia de la ampliación”, pues debió efectuarla el primer entrevistador. Al respecto, el investigador Edwin Sánchez Castellanos al momento de rendir declaración acreditó efectivamente su condición de testigo experto. En ese sentido, indicó que labora para la Policía Nacional hace más de 20 años, se encuentra vinculado a la SIJIN en actos urgentes de la URI de Puente Aranda y en su condición de policía judicial y por virtud de la capacitación que recibió para este tipo de actividad realizó entrevistas a los niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de abusos sexuales.
Si bien reconoció que a la fecha del juicio había efectuado sólo tres entrevistas22, no se ve que por esa única circunstancia careciera de idoneidad para ejercer dicha actividad, como lo adujo la defensa. Ahora bien, ninguna disposición legal impide que otro funcionario realice nueva entrevista a un menor víctima de un delito sexual, menos cuando se trataba, como lo hizo la investigadora Lizeth Juliana Atuesta, de ampliar la información ya brindada por el niño en la inicial entrevista frente a tres aspectos, en concreto, solicitados por la Fiscalía, esto es, desde cuándo y cuántas veces se presentó el abuso y si conocía de otra persona que hubiese sido víctima23. 22 Audiencia del 23 de septiembre de 2015, récord: 00:10:21 23 Audiencia del 21 de julio de 2015, récord: 01:00.05 Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 17 En esas condiciones, la Sala no evidencia que el a quo haya valorado indebidamente las pruebas practicadas en juicio.
Desde esta perspectiva, debe concluirse que la presunción de inocencia en este evento ha sido desvirtuada, razón por la cual se impartirá confirmación a la sentencia objeto de revisión, aun cuando con la modificación que a continuación se sustenta. Tanto los hechos registrados en la acusación como los referidos por el menor víctima dan cuenta que el procesado, para lograr accederlo carnalmente, al menos después del primer episodio de esa naturaleza, lo intimidó con matarlo tanto a él como a su señora madre, lo cual pone de manifiesto que frente a esos sucesivos comportamientos el tipo penal que se estructuró es el previsto en el artículo 205 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008, denominado acceso carnal violento, razón por la cual la Sala precisará en la parte resolutiva que la condena procede por ese punible, en concurso homogéneo, así como por abuso sexual violento con menor de 14 años, en ambos casos agravado.
La variación parcial que se efectúa resulta procedente a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, conforme a la cual el juez puede cambiar la calificación jurídica, siempre y cuando se conserve el núcleo esencial de la imputación fáctica, la nueva adecuación típica no contenga un tratamiento punitivo más drástico para el acusado y no se vulneren garantías fundamentales de las partes e intervinientes24.
Esos presupuestos se cumplen en este caso, siendo del caso destacar que la sanción prevista tanto para el acceso carnal violento como para el abusivo con menor de 14 años es exactamente idéntica. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 24 SP1283, 10 de abril de 2019, rad. 49560.
Radicación: 110016000013201308320 01 Procesado: Mardoqueo Escárraga Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y otro Decisión: confirma 18 RESUELVE Primero: Confirmar el fallo de primera instancia, con la modificación consistente en que la condena se impone por el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y además heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en ambos casos agravado.
Segundo: Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. Tercero. Devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS