REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000013201615045-01 Procedencia Juzgado 21 Penal del Circuito L. 906/04 Acusado Jhon Jairo García Sandoval Delito Acto sexual violento Objeto Apelación sentencia Decisión Revoca Aprobado en Acta 075 Bogotá, once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jhon Jairo García Sandoval contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de acto sexual violento1.
HECHOS El 13 de diciembre de 2016 en la ciudad de Bogotá, alrededor de la media noche (24:00 horas), Jhon Jairo García Sandoval, ingresó a un inmueble en el que reside T.N.A.P2. – de 14 años de edad - junto con su familia. Según la Fiscalía, el victimario entró en la habitación en la que la joven dormía con sus hermanos de 10 y 3 años de edad, la despertó, le tapó la boca, 1 La ponencia del H. Magistrado Hermens Darío Lara Acuña se sustituye con la presente, al no alcanzar la anuencia de la mayoría de la Sala de Decisión. 2 Sólo se utilizarán las iniciales de los nombres de aquellas personas que pudiesen llevar a la identificación de los niños, niñas y adolescentes víctimas dentro de los presuntos hechos delictivos que aquí se enjuician; como medida de protección reforzada de este grupo de la población a la luz del artículo 44 de la Carta Política y del Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otros.
Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 2 la amenazó con un cuchillo y la llevó al dormitorio contiguo y cerró la puerta; en este lugar, la empujó hacia la cama a T.N.A.P., se abalanzó encima de ella, le bajo el pantalón de la pijama, le dijo que tenía sida; empezó a tocarle las piernas, el abdomen y los senos. En desarrollo de tal situación, García Sandoval forcejeó con la menor, y, con el arma corto punzante le ocasionó heridas en las manos. Instantes en los que T.N.A.P. gritó; pedido de auxilio que fue escuchado por su tía, la cual se encontraba en el cuarto siguiente, y se encargó de dar aviso -a través del celular- a la progenitora y padrastro de la pequeña. Minutos después, los padres de la infante ingresaron al inmueble, tocaron a la puerta de la habitación en la que se encontraban García Sandoval y la niña; a falta de respuesta de su interior, arremetieron con fuerza para el ingreso, y en el interior observaron a la menor en un rincón llorando; inmediatamente desarmaron al procesado, al que golpearon.
Los miembros de la poilicía atendieron se presentaron en el lugar. Según la teoría de la fiscalía, la intención del Jhon Jairo García Sandoval era acceder carnalmente a la menor T.N.A.P. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación en contra de John Jairo García Sandoval como autor del delito de acceso carnal violento, en concurso heterogéneo con hurto calificado, ambos delitos en grado de tentativa.
La Fiscalía 73 Seccional radicó escrito de acusación el 17 de febrero de 20173, por reparto correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación se realizó el 27 de junio siguiente. En esta 3 Ibídem a folio 11. Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 3 diligencia se varió la calificación jurídica de la conducta y se acusó por los delitos de acto sexual violento en concurso heterogéneo con el delito de hurto calificado tentado.
La audiencia preparatoria se realizó el 25 de julio de 2017, y en su desarrollo el procesado aceptó cargos por el conato de hurto calificado tentado, razón por la que se dispuso la ruptura de la unidad procesal y se continuó con el trámite ordinario exclusivamente por el delito de acto sexual violento. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 18 de octubre y 14 de diciembre de 2017, 14 de febrero y 26 de julio de 2018; en esta última data se presentaron los alegatos de conclusión y se dio sentido de fallo de carácter condenatorio.
El 6 de septiembre de 2018 se dio traslado a las partes para que se pronunciaran en relación con el contenido del artículo 447 del C. de P.P. y se dictó la sentencia anunciada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se condenó a Jhon Jairo García Sandoval a 106 meses de prisión, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso, como autor del delito de acto sexual violento; a su vez, se le negó la concesión de subrogados y beneficios.
Para el juzgador, se acreditó que el 13 de diciembre de 2016, el procesado ingresó a la residencia ubicada en Bogotá, se dirigió al cuarto en el que se encontraba la menor T.N.A.P. –de 14 años de edad- junto a sus hermanos, la despertó, la amenazó con lastimarlos y le puso un arma cortopunzante en la espalda, le tapó la boca, la condujo a la habitación contigua, la lanzó sobre la cama, se subió sobre ella; luego, al ponerle el arma en el cuello, ella pide auxilio y desarma al hombre.
Sin embargo, este la vuelve a dominar, le dice que guarde Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 4 silencio bajo la amenaza de lastimarla; le baja el pantalón del pijama y empieza a acariciar sus piernas, el abdomen y los senos; instante en el irrumpen en la habitación el padrastro de la víctima y varios vecinos, se abalanzan contra el atacante, y colocan a salvo a la menor.
Las anteriores conclusiones las sustenta en los testimonios de D.Y.Y.P., progenitora de la menor, a quien T.N.A.P. -la señalada víctima- le refirió lo ocurrido; versión que de forma directa se advierte escuchar una narración hilada, coherente y lógica, sin mostrar ningún indicador de algún tipo de animadversión hacia el procesado. En el fallo se disipa toda duda por la captura en flagrancia que del encartado hizo el policial Diego Alexander Melo Gordillo; y la identificación que realiza la ascendiente de referida menor afectada.
En la decisión se desestiman los argumentos con los que se soporta la teoría de la Defensa, sobre la exclusiva intención criminal de su prohijado, de afectar el patrimonio económico (hurto), y de justificar el forcjeo con la menor; pues la sentenciadora antepone el resultado de la prueba, al no encontrar explicaciones al hecho de llevarla (a la menor) a otra habitación, encerrarla, bajarle el pantalón del pijama, y tocarle los senos, las piernas y el abdomen.
Tampoco se da el aval a la contradicción advertida por la defensa, entre lo manifestado por la menor y su ascendiente -mamá-, la que tiene que ver con las zonas que cada una advierte, fueron tocadas, concretamente a lo que entendían por “zonas íntimas”, que para la primera no sucedió, puesto que de ellas no hacía parte los senos; parte corporal que para la ascediente si lo era, por lo que había hecho alusión a tales glándulas como componente de la mencionada zona; con lo que coincidían en excluir de tales acciones la vagina.
Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 5 La conclusión condenatoria del fallo se da, en sintesis, por la existencia de señalamientos directos de la menor y de la inexistencia de dudas sobre la conducta desplegada por el autor, que califica de típica, antijurídica y culpable. RECURSO DE APELACIÓN En el desacuerdo con la sentencia condenatoria, el abogado del encartado divide su argumentación en dos tópicos, para demostrar la atipicidad de la conducta, al concluir que los tocamientos no tuvieron la connotación sexual: Indebida valoración probatoria y contradicción con los principios de la lógica y la sana crítica. - Indebida valoración de la prueba Reclama el profesional del derecho, que el juez pretermitió realizar un análisis de la prueba en conjunto, pues cercenó y tergiverso los testimonios para favorecer la teoría de la fiscalía. Califica de indebida la valoración que realizó al testimonio de la menor, por cuanto aquella habló de tocamientos de índole libidinosa, sino simplemente roces que fueron el resultado del forcejeo con el procesado.
Lo que justifica en la exclusiva intención de hurtar en la residencia a la que había ingresado. Valora la versión de la menor como contradictoria e inconsistente; debido a las narraciones que hizo sobre el mismo hecho (en la entrevista ante el CTI, ante el médico legista, a su mamá y en la audiencia). Afectación al testimonio, que advierte el Defensor, no fueron debidamente apreciadas en la primera instancia de este proceso, puesto que aun se desconoce hasta que parte del cuerpo le bajó el pantalón, con qué la tocó (los nudillos o las manos), y si los senos fueron objeto de ese contacto.
La estimación que se realizó al testimonio de la madre de la menor, la considera distorsionada, en lo que confluye al interrogante que plantea se si las Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 6 “partes íntimas” fueron tocadas; asegura que, en el contenido de lo que la declarante había escuchado de su descendiente, de no haber existido contacto con esas específicas partes, se hacía referencia a los senos, muy distinto al criterio del juez, que determinó que el alcance de tal expresión solo se refería a la vagina. - Valoración de la prueba en contra de los principios de la lógica y la sana crítica Reclama el que no se haya aplicado juicios lógicos al hecho de que si la menor afirmó el haber opuesto resistencia, forcejear y desarmar a su agresor, cuyo efecto inmediato fue el llamar la atención de los demás moradores y vecinos, quienes hicieron presencia inmediata en el inmueble; ante tal riesgo inminente de ser descubrimiento, la reacción del procesado se haya dirigido a colmar un interés libidinoso, anteponiendo el instinto de protección. Explica, en contrario, que la agresión del procesado en contra de la menor tuvo por objeto, exclusivamente, lograr su silencio para perpetrar el hurto.
Con el anterior conjunto de proposiciones, se solicita por el impugnante, la revocatoria de la decisión, y en consecuencia se absuelva a su reasentado de las acusaciones que en este trámite procesal se le hicieron. CONSIDERACIONES 1. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto comoquiera que se trata de sentencia emitida por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial, así habilita por los artículos 34-1 y 179 del Código de Procedimiento Penal. 2.
De las posturas en conflicto se deja ver que la inconformidad entre el sustento de la sentencia condenatoria y el recurso con el que se pretende Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 7 remover la presunción de legalidad y acierto, se concentra de manera exclusiva en la demostración alcanzada al termino de juicio oral, y al grado de convicción concreta en cuanto a si se probaron los elementos descriptivos del tipo penal denominado acto sexual violento, que resguarda el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.
De manera específica, el examen que realiza el ad quem tendrá en cuenta los hechos sobre los que no existe discusión: que el 13 de diciembre de 2016 a la media noche, García Sandoval su sorprendido al interior del inmueble, sin estar legitimado para ello, junto a el y con proximidad física se encontraba la menor, habitante del inmueble, en uno de los cuartos; los gritos de auxilio permitieron que familiares y cercanos a la niña ingresaran al lugar, salvaguardaran a la infante e inmovilizaran al extraño hasta el arribo de los efectivos de la Policía. Los medios de conocimiento con los que se obtuvo la información fueron de naturaleza testimonial, prueba que se practicó en la audiencia de juicio oral.
El interrogante irreconciliable entre la Defensa y el fallo condenatorio se concentra en si la intención del invasor de la morada se quedó solamente en querer afectar el patrimonio económico de los bienes muebles que allí se encontraban, acusación que aceptó el encartado -marginada de esta decisión en razón a la ruptura procesal por el allanamiento a cargos-, o si su voluntad se extendió a la violencia en contra de la menor para prodigarle actos de contenido sexual; es decir diversos al acceso carnal (art. 206 CP).
Análisis que debe atender de manera especial los elementos y circunstancias que se deben tener en cuenta al momento de valorar los distintos testimonios que sirvieron para dar cuenta de los sucesos, con el fin de verificar si ese recuento histórico valida la teoría de la acusación recogida en el fallo que condena, o por el contrario, existen condiciones que exijan mantener incólume la presunción de inocencia que Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 8 acompañó al inicio de las investigaciones al acusado, al no haber sido desvirtuada conforme el aporte y la convicción que surgiera en su momento, del debate probatorio, tal como lo pretende con los ataques de la apelación que incoa el Defensor.
La Sala procederá a exponer, de manera general, la línea jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia ha trazado respecto de la naturaleza de la prueba (testimonial, de referencia, pericial y de las manifestaciones anteriores al debate oral), sus reglas, excepciones y valoración y, finalmente, traerá a colación las conclusiones que devienen de este análisis. 2.1 En el juicio oral «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» (Art.16 CPP).
En cumplimiento de este precepto normativo, la prueba testimonial (regla) indica que el declarante solo pueda hacer mención sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (Art. 402 ib.); debiéndose estimar su testimonio con base en los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Todo ello bajo los postulados brindados por la jurisprudencia en cuanto a la apreciación del testigo4. 4 Al respecto, C.S.J. sentencia de 28 de mayo de 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. SP6700-2014, 40.105, Corte Suprema de Justicia. Radicado 35080, del 11 de mayo de 2011. M.P Sigifredo Espinosa Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 9 Adicionalmente, son susceptibles de ser llevados, para apreciación del juez, aspectos que minen la credibilidad del testigo5.
Para ello, podrá utilizar los medios probatorios a disposición de las partes en los momentos procesales pertinentes en el juicio, tales como: el escenario del interrogatorio cruzado; la presentación de prueba documental; a través de testigos de refutación, entre otros (conforme a la libertad probatoria). Vale reseñar que la valoración de las pruebas se guiará conforme los derroteros legales de acuerdo a la naturaleza de cada medio de conocimiento. 2.2.
Las declaraciones anteriores al juicio podrán ser incorporadas como pruebas siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia6 (Art. 438 del C. de P.P.). Sin embargo, la prueba de referencia no goza de la misma confiabilidad que la producida y debatida en vista pública7; de ahí que el legislador haya establecido en el inciso segundo del canon 381 ídem que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia8.
Identificadas las situaciones que la ley excepciona con la autorización de admitir la prueba de referencia, no es una situación que exima del cumplimiento de los requerimientos generales de la prueba, así lo indica el canon 441 ídem9. Pérez, C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950, CSJ SP880 de 30 de enero de 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 42.656 4 tales como: Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; Contradicciones en el contenido de la declaración, etcétera. La lista enunciativa se puede seguir en el apartado normativo 403 del estatuto procesal mencionado. 5 tales como: Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; Contradicciones en el contenido de la declaración, etcétera. La lista enunciativa se puede seguir en el apartado normativo 403 del estatuto procesal mencionado. 6 Al respecto, C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 7 Corte Suprema de Justicia sentencia de 9 de octubre de 2013.
M.P. José Leónidas Bustos Martínez Rdo. 36.518, en el mismo sentido, sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. 8 Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras; a nivel de doctrina: Lameiras Fernández, María y Orst Berenguer, Enrique; Delitos Sexuales Contra Menores editorial Tirat Criminología y Educación Social Serie Mayor, Valencia 2014 páginas 301 a 303 9 Indica que «en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba…».
Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 10 Por ello, la parte que pretenda aducir en juicio como prueba una declaración anterior a la vista pública, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones10.
Inclúyase que la referida solicitud debe ser elevada por la parte interesada, sin que le esté permitido al operador judicial otorgar de oficio tal calidad11. A propósito de la solicitud, anterior al debate oral, de la introducción de prueba de referencia, la alta corporación ha indicado que «corresponde a la parte: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido;
(ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) incorporar la referida declaración en el juicio a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte»12.
A partir de estas bases se puede afirmar que los testigos en general, incluyendo los niños, niñas y adolescentes –aunque se presuma que hayan sido víctimas de delitos sexuales- deben comparecer al debate oral (con las restricciones y salvedades que ello representa, por ejemplo: la cámara de Gesell) para que la prueba (testimonial) se produzca con apego a los principios de 10 Al respecto, Corte Suprema de Justicia sentencia de 28 de octubre de 2015 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44.056.
Igualmente dígase que los requisitos para la admisión de este tipo de prueba son: realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; solicitar que la prueba sea decretada, “para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia; explicar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral; incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio 11 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950, C.S.J. SP14844-2015 de 28 de octubre de 2015 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44056 12 C.S.J. SP1664-2018 de 16 de mayo de 2018 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 48284 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 11 inmediación, concentración y contradicción, pues las manifestaciones anteriores a la audiencia del juicio oral que han hecho frente a expertos, en presencia de sus representantes legales o en grabaciones, entre otras: constituyen prueba de referencia, y como tal, solo deberán ser utilizadas en juicio oral de manera excepcional «cuando existan razones para pensar que la prueba no podrá ser practicada en el acto de la vista oral»13. 2.3.
Por otra parte, los informes periciales de los profesionales de la salud «no es en manera alguna la facticidad puesta en su conocimiento por el paciente o la víctima, menos la responsabilidad o no del acusado, sino los aspectos de su ciencia que interesa dilucidar en el juicio oral para el caso concreto, tales como la personalidad, condición de salud, grado de afectación con la conducta ajena, y, de alguna manera los aspectos que permiten establecer la confiabilidad y credibilidad de quien hizo el relato…»14.
De forma que, la «base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos de los que el experto emite la opinión. Por ejemplo: (i) la presencia y ubicación de las heridas en el cuerpo de la víctima pueden ser insumos suficientes para que el médico legista explique la causa de la muerte; (ii) la localización de la víctima para cuando fue atropellada por un automotor, la ubicación final del cuerpo, las características del rodante, la extensión de la huella de frenada, etcétera, le pueden permitir a un físico calcular la velocidad que el procesado le imprimía al automotor en los momentos previos al accidente;
(iii) las reacciones de la persona sometida a un evento traumático pueden resultar útiles 13 Al respecto, Lameiras Fernández, María y Orst Berenguer, Enrique; Delitos Sexuales Contra Menores editorial Tirat Criminología y Educación Social Serie Mayor, Valencia 2014 páginas 296 a 310 14 C.S.J. sentencia del 2 de julio de 2014 M.P. José Leónidas Bustos Martínez Rdo. 34.131 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 12 para que el experto en la respectiva disciplina dictamine sobre las afectaciones de orden psíquico derivadas de la conducta punible; etcétera.15» Ahora bien, en la base fáctica del dictamen puede estar lo que el perito percibe directamente16, «como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte17».
En estos casos, dice la alta colegiatura, «el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”…18». También es posible que la base de opinión pericial esté conformada por «hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.
Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004: “Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados o contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia19».
Así, la naturaleza de la intervención de estos peritos les permite ser testigos de lo que gracias a su conocimiento y profesión lograron percibir de su paciente o entrevistado con ocasión a la evaluación que realizaron; estado de ánimo, emociones, lenguaje (verbal y corporal), procesos de rememoración, situaciones 15 C.S.J. SP2709-2018, de 11 de julio de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50637 16 A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. 17 C.S.J. SP2709-2018, de 11 de julio de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50637 18 C.S.J. SP2709-2018, de 11 de julio de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50637 19 Negrillas fuera del texto original.
Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 13 atinentes a la misma consulta (testigo directo), entre otros; sin que se pueda tener, como suyos, los hechos relatados por la presunta víctima en razón a que ellos no estuvieron presentes al momento de su ocurrencia (testigo de referencia).
No en vano la alta corporación señala que «la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso…»20. Esto garantiza los derechos a la publicidad, contradicción, confrontación e inmediación en la medida que será de viva voz que se escuchará el testimonio del perito sobre sus investigaciones, constataciones y conclusiones provocadas en el interrogatorio cruzado sin que medie una declaración realizada por fuera del juicio sobre la cual no tiene la posibilidad el juez de aplicar los factores de valoración a que hace alusión el artículo 420 –se recuerda, ha de hacerse en el juicio oral-, es frente a la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, y la consistencia del conjunto de sus respuestas, escenarios que son inviables de cara a las garantías del debido proceso probatorio, si media entre el juez y la rendición del dictamen un documento (informe escrito) o persona (un perito distinto al que realizó los exámenes), o mejor lo que se denomina prueba de referencia. 2.4.
En desarrollo del principio de confiabilidad que debe recaer en las pruebas, para extender esta característica a las decisiones judiciales, se debe cumplir con los filtros determinados por la experiencia y recogidos por distintos ordenamientos jurídicos modernos, que constituyen el debido proceso probatorio con el que se controla la espontaneidad del declarante -en la prueba testimonial-, el conocimiento directo y personal de los que expone (art. 402 ib.), y la veracidad 20 C.S.J. auto de 21 de enero de 2015 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, Rdo. 45.055 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 14 de su dicho, a través de las técnicas del interrogatorio cruzado y el uso de instrumentos con los que se logre la eficacia de esa búsqueda: la verdad.
En tal cometido es importante traer a colación lo dispuesto en el literal d) del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal; así como del canon 347 ídem. El primero de ellos permite al juez que «autorice al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria…»; vale destacar que este último deberá leer mentalmente el elemento que le ayuda a recordar, para evitar contaminación e ingreso soterrado de prueba de referencia no admisible.
Consulta que se debe diferenciar al trato que se da a todo lo que por naturaleza probatoria -en el sistema acusatorio- tiene la calidad de documento. Mientras que aquella –en el proceso de rememoración- es una lectura mental del testigo, controlada por las partes con su examinación facultativa; el documento, como prueba, debe ser empleado en el juicio a través de su exhibición o lectura ya no para el control de las partes de manera privada sino de modo que todos los intervinientes en la audiencia del juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido21.
La segunda norma en cita dispone que cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. A su vez, señala el artículo que, estas exposiciones, para hacerse valer en juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio sin que con ello se entienda que se trata de una prueba, por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral 21 Artículo 431 ib. Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 15 (medio de prueba). «En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial22), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.
En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal.»23 Así, «en el marco de la Ley 906 de 2004 las declaraciones rendidas antes del debate oral no tienen el carácter de pruebas y únicamente en situaciones excepcionales pueden ser incorporadas en el juicio, siempre que cumplan las exigencias regladas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia»24.
Debe agregarse que los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de director del proceso»25. 2.5. En consecuencia: 2.5.1. La línea trazada por la alta Corporación implica que el operador judicial debe estudiar las pruebas que ingresaron al juicio oral con los condicionamientos que las normas rectoras irradian al momento de estimar la prueba, en la medida que únicamente podrán serlo –como se expresó arriba- aquellas que hayan sido producidas o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento (Art. 16 L. 906/04), la exigencia de conocimiento personal de los testigos (Art. 402 ib.); la admisión excepcional de prueba de referencia (Art. 438 22 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.
Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. 23 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 24 C.S.J. SP1664-2018 de 16 de mayo de 2018 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 48284 25 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 16 ib.); impugnación de credibilidad de prueba de referencia (Art. 441 ib.); la condición, para la sentencia condenatoria, que no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia (Art. 381 inc. 2º ib.), o la admisión, excepcional también, de declaraciones inconsistentes con lo dicho en juicio por el propio testigo, como medio de prueba.
Estas declaraciones, repítase, en torno al conocimiento de los hechos constituyen prueba de referencia según lo dispuesto en el canon 437 del C. de P.P. dado que: i) fueron rendidas por fuera del juicio oral; ii) se presentaron como medio de prueba; iii) del tema central de debate (si se dieron o no los hechos punibles); siendo oportuno resaltar lo reiterado recientemente por el alto Tribunal en cuanto a que «una declaración anterior no pierde su carácter (testimonial), porque haya sido documentada de cualquier manera (CSJ AP, 30 sept 2015, rad. 46153), ni, obviamente, porque las partes o el juez la denominen ‘prueba documental’, ‘elemento material probatorio’ o de cualquier otra forma” (CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950)26». 2.5.2.
Las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales sirven de marco jurídico con el que se puede establecer que, al revisar la actuación probatoria en el caso que ocupa la atención de la Sala, existe información de referencia que, al no haber sido debidamente solicitada, ni acompañada de las condiciones para ser admitidas excepcionalmente, no podían haber sido tenidas en cuenta por el fallador como sustento de su decisión, tal como lo preceptúa la norma rectora consagrada en el articulo 16 del Estatuto Procesal Penal colombiano, en especial, al no haberse sujeto a la confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento; en otras palabras, debido a que fueron manifestaciones que tuvieron su génesis por fuera del debate oral, y que debían, para ser admitidas, 26 CSJ, SP15487 de 27 de septiembre de 2017 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46864 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 17 ser producidas por su fuente directa de conocimiento -o a través de los mecanismos excepcionales- en la audiencia pública.
Por ello, la Sala no tendrá en cuenta ninguna de las manifestaciones que se conocieron por fuera del juicio, y que se replicaron a su interior por personas que carecían del conocimiento directo y personal que exige la norma procesal (art. 402 ib.); con los que se intentó, erradamente, traer la información de los hechos que daban cuenta de los supuestos hechos descritos como de carácter libidinosos -exigencia del tipo penal bajo análisis-.
Resulta claro de los contenidos de las intervenciones que hacen parte de esos medios que desconocieron el debido proceso probatorio, la correlación entre lo que expusieron y lo que percibieron directamente por sus sentidos, comoquiera que no les consta tales eventos. En tal conjunto de testimonios se encuentran: la progenitora de la presunta víctima; las entrevistas, marginadas del juicio, que se dieron a otras personas sobre los hechos, y que tampoco se utilizaron, dentro de la técnica, para impugnar credibilidad.
En las referidas condiciones de tales pruebas, no podría el juez, como tampoco ahora la Sala, atribuirle valor probatorio a las manifestaciones realizadas por la madre de la menor sobre hechos que no le constan o de manifestaciones anteriores al debate oral de la presunta víctima, pues ninguna de ellas se utilizó de la manera y con los propósitos a los que se ha hecho mención en los ítems anteriores.
Escindiendo tales ámbitos irregulares del presente examen, el Tribunal acudirá a los medios de conocimiento que tienen la virtud legal, procesal y probatoria de ser estimados, para analizar si con ellos, el titular de la acción penal solventó la demostración, sin duda razonable, que el procesado realizó actos Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 18 sexuales violentos en contra de la menor, y que, debe responder penalmente por su ejecución. En ese orden, se deberá indicar si la prueba debatida no albergó interrogantes insolutos, desde la razón, sobre un accionar violento, moral o físico, sobre la menor, que tuviesen como objetivo el despliegue de contactos físicos en la humanidad de T.N.A.P., para con ellos buscar alcanzar sus apetencias libidinosas, sin que se encaminaran al acceso carnal.
La separación de los escenarios en los que se albergó la ocurrencia del hurto, reclama a la judicatura para condenar penalmente, que se tenga certeza racional que la puesta en peligro del patrimonio económico de los habitantes del inmueble allanado ilícitamente por el García Sandoval, fue voluntariamente rebasada para la obtención de la apetencia sexual prohibida por nuestra legislación, con actos ejecutivos idóneos; si que se tratara de una acción adherida al primigenio plan criminal de apoderamiento material ilícito, en cuyo ejercicio y frustración (tentativa por sorprendimiento), buscó la impunidad, impidiendo ser aprehendido, a través del despliegue de violencia física y moral en contra de la moradora que lo descubrió. De la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado 1.
Se podría pensar, erróneamente, que el peso de la prueba por factores cuantitativos y cualitativos se pueda afectar, en casos como el sub judice, en el que se circunscribirse la demostración al testimonio de la única persona que presenció los actos acá debatidos -de quien se reclama la calidad de víctima-, por haberse marginado (en esta decisión) las versiones traídas por las personas, y los contenedores (entrevistas) receptores de tal información. En verdad, el Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 19 conocimiento de los hechos se obtuvo gracias al relato que de ellos dio en juicio oral la menor de edad T.N.A.P., su exposición la habilita para transportar el conocimiento con confiabilidad, debido a que la fuente es su percepción directa y personal de lo que declara, y se sometió, en presencia del juez (inmediación), al ejercicio de la confrontación y la contradicción, esencia de los derechos de las partes, en este caso de la Defensa.
De manera que, resulta pertinente traer a colación lo que la alta Corporación ha dicho del testigo único y del testimonio de la víctima. Con relación al primero de los temas, el alto Tribunal explicó que «el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables…27».
En el punto restante, es decir, el definir si se cometió el delito y quiénes son sus responsables, se debe examinar el testimonio de la persona ofendida con ayuda de ciertas pautas que le permitirá calificar si es creíble o no28: a) [q]ue no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor- agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.
(CSJ SP, 7 Sep. 2005, Rad. 18455). Agréguese que el 27 C.S.J. sentencia de 1º de julio de 2009M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 26869 28 C.S.J. AP6454 de 22 de octubre de 2014 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 42.885 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 20 testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios29. 2.
Antes de entrar a analizar puntos sugeridos por la alta Corporación, en punto a establecer si el comportamiento del acusado estaba o no dirigido a atentar contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, dígase que no está bajo discusión, pues así se acreditó en el juicio oral, que García Sandoval fue sorprendido mientras retenía a T.N.A.P. en una de las habitaciones de la residencia de esta última, del forcejeo por inmpedir el accionar del intruso, y de la lesión abierta se produjo en las manos de la menor de edad, al parecer, por sus características, producidas por un arma cortopunzante.
Entre lo percibido por la afectada con el accionar, por demás reporchable, del individuo, hoy procesado, de ingresar a un recinto que está concebido para el ejercicio de sentimientos de seguridad, resguardo e intimidad, y la dirección a la que encaminaba el agente trasgresor su voluntad, está la situación de alarma y generación de angustia, que se explica en la natural y evidente potencialidad de daños que se puedan generar.
Situación que no puede distraer la obligación de la justicia en determinar fehacientemente los hechos acaecidos, que incluye los elementos subjetivos del delito, como la intención del agente, y los objetivos, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado, entre otros. En vista que la investigación entregó dos posibles escenarios criminales que se dice, fueron sucedáneos entre sí, para la Fiscalía, e inexistente el segundo, para la Defensa, se debe acudir a herramientas que ha desarrollado el 29 Al respecto, CSJ Sentencia del 26 de abril de 2014.
Radicado 4326. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 21 pensamiento humano para alcanzar el conocimiento y explicación de los fenómenos ante los que se enfrenta.
Entre esos instrumentos puestos al servicio de los procesos epistemológicos, se encuentra la lógica y las reglas de la experiencia, postulados utilizados en los debates jurídicos y, en esta oportunidad, se trae el desarrollo que ha tenido nuestras Colegiaturas, como la Corte Suprema de Justicia, que se explica -en su texto original- de la siguiente manera: [L]os postulados lógicos «son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional».
(CSJ SP, 5 de jun. de 2013, rad. 34134). Y, en ese sentido, como tales se conocen los de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente (CSJ SP, 24 de sept. de 2014, rad. 42606). Por su parte, las reglas de la experiencia son todas aquellas “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares” (CSJ SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de modo que para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B (CSJ SP, 21 de nov. de 2002, radicación 16472), (CS.
AP4064 de 29 de Jun 2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 42.441) Tras lo dicho, resta a la Sala determinar si, con base al análisis conjunto de los elementos materiales probatorios allegados a juicio, se acreditó más allá de toda duda razonable que el procesado incurrió en la conducta delictual endilgada por el ente acusador, esto es, acto sexual violento.
Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 22 A. Credibilidad de la prueba de cargo Antes de entrar al análisis de las expresiones con las que T.N.A.P. reconstruyó los acontecimientos que presenció en la noche de los hechos aquí investigados, se advierte, que con anterioridad a esa fecha, no existía una relación o conocimiento entre la deponente, su familia y cercanos, con el encartado, que sembrara intenciones de perjudicarlo, y así, tergiversar la escena y sus acontecimientos.
Sin embargo, la parcialidad con la que se pueda matizar un acontecimiento -que afecta la credibilidad e incide en la veracidad-, no deviene únicamente de intereses originados con el paso del tiempo, la reacción ante la injusta agresión pasa por distintas fases de asimilación y respuesta; pueden ser inmediatas al hecho que la origina, o con posterioridad.
No es desconocido que la intermediación de los jueces en la resolución de los conflictos, toma como premisa la contención a las posibles y desmedidas respuestas a lo que -con acierto o sin el- se considera una injusta agresión, en otras palabras, salir al paso a la venganza privada, reacción que no necesariamente se traduce en regresar la afrenta por la misma vía, sino en intensificar al máximo la aflicción que el ordenamiento jurídico tiene previsto como respuesta racional a acciones ilícitas.
Hoy en día no son pocos los escenarios en los que se aviva la imposición de penas máximas para hechos delictivos, por parte de los perjudicados con el accionar, y en veces, aupados por la sociedad, lo que no es descalificable si en su obtención se ha pasado por el tamiz de ser vencido en el juicio, y sometido a las reglas para la imposición de las sanciones punitivas, junto a los juicios de proporcionalidad, entre otros.
Así, se dispondrá el análisis de la versión de los hechos, que se origina en uno de sus protagonistas, la menor; para que sea depurada en lo máximo, de existir, de las máculas que puedan afectar su solidez y credibilidad. Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 23 B. Versión de los hechos de T.N.A.P. y demás pruebas 1.
La narración de T.N.A.P la ubica para la noche del 13 de diciembre de 2016, en una habitación en la que pernoctaba en compañía de sus hermanos (10 y 3 años de edad); al observar muy cerca a una persona en posición baja “acurrucado”, tiene la creencia que se trata de su primo o de su sobrino, y continua acostada, lo que no impide seguir sus movimientos, se percata que se levanta y se acerca a ella, la amenaza con un cuchillo en la espalda, la obliga a que se ponga de pie so pena de hacerle daño a sus hermanos, la situación le genera llanto, pide que no se le cause ningún daño, e indaga sobre la identidad del sujeto.
Antes de que la llevara al cuarto contiguo en el que usualmente dormita su hermano (de 10 años), es lastimada en la boca, en razón a que le fue tapada y, precisamente, ese día le habían colocado un dispositivo dental (“brackets”); realizado el desplazamiento al que fue obligada bajo las amenazas verbales y el arma en su espalda, la arrojó en una cama, se colocó sobre ella, y esgrimiendo el arma descrita, ahora sobre el cuello, volvió a tapar su boca, y la tocó con las manos en las piernas, el estómago y en los senos; le bajó el pantalón hasta la rodilla, le dijo que él tenía SIDA, que se quedara quieta; le comunicó,que a él lo «mandaron» por ella.
En medio de la ejecución de los actos descritos, relata un forcejeo en un intento de alejarlo, seguido de las amenazas del agresor en afectarla con el arma, que en efecto produjo una lesión en el dedo de la mano. Asevera que el sujeto no alcanzó a despojarse de ninguna prenda de vestir, y; finalmente, advierte sobre el ingreso a la habitación de la mamá, el padrastro y los vecinos, además, del llamado a la Policía. 2.
La entrega de los datos que permitan acceder a los elementos y el contexto en el que ocurrieron los hechos investigados sólo pueden provenir de la Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 24 narración de la menor, debido a que de la escena misma y las circunstancias que la rodearon solo dan cabida a un monopolio del conocimiento en cabeza de García Sandoval y T.N.A.P., se ha de recordar que el primer contacto, si bien se dio en un cuarto compartido por la menor y con presencia de sus cohabitantes, los mismo dormían, y nada indica en el juicio que hubiesen percibido el acontecer narrado, el segundo escenario, la habitación -al parecer contigua- estaba deshabitada para el momento, la puerta de acceso cerrada, y el ingreso de los terceros -auxiliadores- se realiza sin que se percaten de los sucesos.
Lo que explica, como en efecto se pasa a exponer, que las demás pruebas de cargo, no fueron eficaces para hacer más ni menos probables los hechos a los que hace referencia la presunta víctima. 2.1. D.J.P., mamá de la víctima, da a conocer que, para el momento de los hechos, se encontraba fuera de la vivienda junto a su esposo, pues asistieron a una reunión; en el inmueble quedaron el cuñado, la hermana, los hijos y la abuela de estos últimos.
El regreso a casa ese día se suscitó por la llamada que les hizo la progenitora, lo que no les tomó más de 10 minutos, debido a que estaban cerca. En la calle observó a su cuñado, pero también pudo percibir a un sujeto de género masculino, que corrió, una vez los vio. Ya en el interior del inmueble, golpean a la puerta de la alcoba en la que se estaba la menor, sin que les fuera abierta; determina que el tiempo en el que estuvo su hija con el procesado se prolongó por diez minutos, aproximadamente, lo que se interrumpió con el ingreso de su esposo, se encargó de desarmar al individuo, y luego, se dio el acceso de los demás. También hizo mención de la llegada de los efectivos de la Policía Nacional.
Recuerda que el único objeto que se perdió fue un celular. 2.2 El patrullero de la Policía Nacional Diego Alexander Melo Gordillo, declara ser el encargado de atender la comunicación de la Central de Radio sobre Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 25 el reporte de un herido en la vía pública; situación que no se pudo verificar, en todo caso, una ciudadana, a quien identifica como la mamá de la presunta víctima, le informó sobre el hurto que un hombre estaba perpetrando en el segundo piso de su casa; al entrar al lugar, se encontró con aproximadamente entre 10 o 15, quienes golpeaban a un sujeto, al que sacó y llevó consigo. 2.3.
El médico Santiago Lagos Herrán, en calidad de perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, describió los pasos de la valoración sexológica al cabo de lo cual (tras refrescársele memoria) concluyó que no contaba con elementos de juicio para determinar sobre el abuso sexual que la niña le narró; recordó que la examinada presentaba lesiones en la mano, que sirvieron para expedir una incapacidad médico legal provisional de 10 días, con secuelas médico legales por determinar. 3.
Con el material probatorio mencionado, una vez analizado en su conjunto, y de manera individual, no logra tener el suficiente poder suasorio para despejar las dudas que surgen sobre el contexto en el que se dio el comportamiento del procesado, y que permita demostrar que, en verdad la situación que se presentó en el inmueble en el que habitaba la menor T.N.A.P., fue el desarrollo de un conato de actos sexuales en contra de la libertad de elección y formación que este aspecto le asistía a la niña. Es claro que García Sandoval no estaba habilitado para estar al interior del tan mentado inmueble, el hecho que se haya valido de la noche, es una condición propicia para aprovecharse de la reducida o posible inexistente respuesta de los moradores que por lo general duermen; no queda duda que tal ventaja tenía como objetivo valerse del subrepticio ingreso, para la obtención de adicionales beneficios, puesto que nada deja entrever que su intención era simplemente permanecer por un tiempo sin desplegar ninguna acción adicional.
En efecto, se determinó, por vía Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 26 de la aceptación de cargos, que la intención era el apoderamiento ilícito e injustificado de bienes que le eran ajenos, la progenitora de la menor indica que echaron de menos un aparato de comunicación móvil.
Entorno situacional que explica no solo la forma de ingreso sigiloso para no ser detectado por los moradores, sino su desplazamiento de la misma forma por el habitáculo. El frustrado hurto, no descarta que con anterioridad al hecho, o concomitante a su realización, se haya generado en el individuo la intención de trasgredir otros bienes jurídicos como el de la libertad, integridad y formación sexual.
El primer evento que se podría direccionar en tal sentido es no solo la cercanía que se dio entre ambos protagonistas, sino además los contactos físicos que pueden hacer más probable la ejecución de una conducta libidinosa como la que se cargó en la acusación en contra de García Sandoval, de no existir otras explicaciones dentro de la razonabilidad, a que tal contacto físico es adepto con la manera en la que el malhechor ingresó al recinto, y que hacía posible su deseo de mantenerlo.
El testimonio de la menor se debe llevar a las dos perspectivas en las que se pudo percibir, en específico, al primer momento en el que se percata de la presencia de un individuo. Ella ve a alguien sin determinar de quién se trata, considera que es de la familia y sin preocupación retorna a conciliar el sueño. Él, ha entrado con sigilo, al frente tiene uno de los habitantes que creía dormido, pero que de acuerdo a lo narrado por la testigo, ambos estaban en la posibilidad de percatarse de la presencia del otro, lo que no sabía era que lo había confundido con uno de los congéneres; entonces, no resultan absurdas las secuencias que se dieron a conocer, sin deslindarlas del propósito original del hurto, solo que ahora se desplegaba medidas para que la situación le fuera propicia a sus intereses.
No resulta absurdo considerar que el acercamiento a la menor, tenía como objeto impedir que se diera aviso, o alarmara a los demás residentes -por ello el Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 27 contacto físico, la mano sobre la boca, y la amenaza verbal-; y que quiso asegurarse de no ser descubierto por el resto de los habitantes -de ahí el traslado a una habitación cercana- para impedir los gritos.
Es cierto que en los delitos sexuales se busca por los perpetradores los espacios solitarios en los que se impida no solo el ser advertidos por testigos, distintos a la víctima, sino que además les permita agotar las acciones para alcanzar sus objetivos ilícitos. Situación que explicaría el traslado de la menor al otro cuarto; pero que tampoco descarta que sea consistente con el intento de salir indemne del sorprendimiento no solo en el ingreso sino en la intención de atentar contra el patrimonio económico, y darse a la huida con la neutralización de su descubridor, o ante su imposibilidad, con la toma como rehén. A favor de esta última hipótesis de haberse tratado de una reacción al ser sorprendido por la menor en el conato del hurto, es que no resulta lógico que haya asumido el riesgo de perpetrar un atentado sexual ante la presencia de un sinnúmero de habitantes, en condiciones que hacían mucho más previsible que desencadenaría la reacción de la víctima, y por ende el ser atrapado, cuando se sabe que estas actividades se realizan bajo las salvaguardas suficientes que impidan el ser sorprendidos.
La fuerza de los hechos nos indica que en efecto la menor pudo solicitar el auxilio; y, que el encierro en la habitación, no necesariamente se identifica con la habilitación de la escena para consumar los actos sexuales que se le imputan, puesto que también se habilita como una circunstancia de la que se valió para impedir que fuera aprehendido y/o tomar de escudo a la niña. Como se anunciara al comienzo de la providencia a pesar de las variadas referencias que se hicieron de los sucesos, sólo se podía estimar como prueba válida el testimonio de quien los percibió directa y personalmente; no obstante, un Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 28 hecho importante que corroboraría la mención sobre la manipulación de la ropa de la infante, eran los testimonios de la pluralidad de personas que asistieron en ayuda de la menor, que ingresaron una vez ser forzó la puerta.
Prueba que brilló por su ausencia. El debate oral arroja imprecisiones respecto de la persistencia de las incriminaciones en contra del acusado en dos aspectos medulares, el primero en torno a los hechos y, el segundo en relación a la primera percepción del acontecer fático. Durante su declaración en estrados la menor de edad aseguró que el encartado le bajó los pantalones «hasta la rodilla» y tocó su cuerpo con las manos de él, a partir de ello, el defensor del acusado le preguntó (sin utilizar la técnica para ello) si a la entrevistadora del C.T.I. le había dicho que, contrario, a lo antes referido: el acusado la tocó con los nudillos y le bajó su pantalón «hasta la rodilla»; a lo que la adolescente respondió que no recordaba tales afirmaciones en la entrevista y que no sabía dónde quedaban los nudillos.
Vista de manera aislada, una y otra situación de manera alguna tergiversan el relato de la aparente víctima; no obstante, aun cuando la escena descrita no sería ilógica o incoherente, esa falta de claridad en el relato sí resta fuerza a la percepción y alcance que la joven tuvo de los hechos, máxime, cuando aseguró ignorar la ubicación de los «nudillos», sin que ninguna de las partes interesadas hubiese recurrido a aclarar esta situación. No es menos importante reconocer que ante la comisión de varios ilícitos la información que se suele dar en la noticia criminal, por lo general a los primeros respondientes de la policía, se organizan por la gravedad de los mismos.
En esta caso el patrullero a pesar que afirma que al encontrarse con la progenitora de la Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 29 menor, ésta sólo le dio cuenta del atentado contra el patrimonio, y no le advirtió sobre la agresión sexual tentada, sino hasta que estuvieron en la Fiscalía. Esta información espontánea de la acudiente de T.N.A.P. sin mediar interrogatorio y cuando aún estaba en flagrancia el suceso que protagonizó el procesado merece alto grado de fiabilidad dado que el llamado a la intervención de las autoridades surgió con ocasión a la información de un hombre que había entrado a hurtar en su inmueble.
El escaso lapso que hubo entre la solicitud de ayuda y la llegada de la Policía Nacional, el grado de exaltación de la progenitora de la procesada, luego de su narración de los hechos cuando estaba «calmada», da fuerza a dichas afirmaciones. A ello, agréguese que el uniformado no dio cuenta de haber escuchado algo en particular de parte del grupo de personas que golpeaban al acusado; personas que, dicho sea de paso, hubiesen podido comparecer a estrados con el propósito de aclarar la duda que hoy campea en la administración de justicia. La doctrina ha dicho que en «el supuesto previsto en la excepción, el declarante hace una declaración mientras se encuentra bajo estrés30 o efecto de la excitación o conmoción que ha sufrido.
La declaración posee garantías circunstanciales de confiabilidad, en la medida en que el declarante de forma espontánea explica o narra el evento que lo ha conmocionado31. El efecto que tiene el evento en el declarante es el factor determinante32». A su vez, Muller y Kirkpatrick añaden que dicha reacción «es lo suficientemente poderosa para prevenir la fabricación de la declaración33», en palabras del Tribunal Supremo de Puerto Rico: «La garantía circunstancial de veracidad de esta excepción yace en la ocurrencia de un nuevo evento o suceso de tal naturaleza o intensidad que 30 La regla 805 (B) incorpora por primera vez en Puerto Rico, la expresión estrés en la configuracion 31 Chiesa, Ernesto L., Tratado de Derecho Probatorio, Obra citada, Tomo II, Pág. 766 32 Rodríguez Vélez Enrique, La Prueba de Referencia y sus Excepciones, Editorial Interjuris 2010, Pag.322 33 Muller & Kirkpatrick, Evidence, Fourth Edition, obra citada, sec 8.36 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 30 genere una expresión espontánea.
De ordinario, la combinación física y psicológica de estos factores paraliza temporalmente la fractura de reflexión, y ello reduce las probabilidades de fabricación de la declaración»34. Conclusión: Debe indicarse que la Corporación no desconoce la sensibilidad y dificultad de la menor de edad en dar cuenta de lo sucedido (lo cual es revalidado por su progenitora); sin embargo, dicha situación no inclina la balanza de la justicia para el lado de ninguna de las dos teorías del caso, pues el objeto que en esta oportunidad se controvierte, no es la ocurrencia de los hechos en sí misma sino la dirección de la voluntad en el comportamiento de García Sandoval.
Para la Sala mayoritaria, la versión de T.N.A.P. no solo muestra imprecisiones que dejan en vilo la verdadera intención del procesado sino que tal relato, en torno al punto de los actos libidinosos del acusado en contra de aquella, se presenta ambigua frente a las demás pruebas controvertidas en el debate oral, de ahí que, para la Sala, la prueba de cargo no haya sido suficiente para vencer la presunción de inocencia que cobija al procesado.
Contrario a resolver dichas inquietudes sobre los aspectos medulares de los hechos o, por lo menos, dejarlas en un plano aislado no susceptible de minar la credibilidad de la versión de la única testigo de los posibles hechos, el devenir del material probatorio creó más incógnitas que respuestas respecto del atentado o no contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.
Así es que, en síntesis, la prueba de cargo arroja dudas razonables sobre la responsabilidad que se le atribuye a Jhon Jairo García Sandoval dentro de los hechos que la Fiscalía le endilga en detrimento de T.N.A.P.; que, lejos de superar la presunción de inocencia la mantienen, y en virtud del principio de in 34 Nievez López Vs. Rexach, 124 D.P.R. 427, 435 de 1989 Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 31 dubio pro reo35, demanda de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses del procesado, se deberá revocar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a Jhon Jairo García Sandoval identificado 79.888.3192 de Bogotá quien se encuentra recluido en la cárcel Distrital de esta ciudad.
En consecuencia, se ordenará su libertad inmediata, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad competente. Remítanse los oficios correspondientes. Envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia de fecha, lugar y origen, para, en su lugar, absolver a Jhon Jairo García Sandoval del delito de acto sexual violento. En consecuencia, se ordenará su libertad inmediata, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad competente. Remítanse los oficios correspondientes. 35 Al respecto, Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003.
M P. Clara Inés Vargas H Radicado 2016-15045-01 Procesado: Jhon Jairo García Sandoval Delito: Acto sexual violento 32 Envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades, y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia. Comuníquese, notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Salvamento de voto