REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 11001-6000-049-2012-13281-02 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Decisión: Declara extinguida la acción penal Aprobado Acta N° 149 del 5 de diciembre de 2019 ASUNTO La sala resuelve la solicitud de preclusión de la actuación formulada por Háyder Mauricio Villalobos Rojas, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS De acuerdo con la denuncia formulada por la directora de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, el ciudadano Háyder Mauricio Villalobos Rojas, en su calidad de representante legal de la Sociedad Mauros Food S.A., como contribuyente responsable se sustrajo a su obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado –IVA- durante el tercer y cuarto periodo del año 2011, Radicación: 11001-6000-049-2012-13281-01 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del Agente Retenedor monto que ascendía a $106.935.000.oo.
Actualizada la información al 13 de septiembre de 2017, el acusado adeudaba a la DIAN un total de $30.705.000.oo correspondientes al remanente de la obligación tributaria del periodo 4 del año 20111. ACTUACIÓN El 29 de agosto de 2014, ante el Juzgado 73 Penal Municipal de Control Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a Háyder Mauricio Villalobos Rojas como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, tipificado en el artículo 402 Código Penal, cuyo cargo no aceptó. El ente acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento2.
El trámite continuó su curso normal, y los días 12 de agosto y 25 de septiembre de 2019 se adelantó el juicio oral. Clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 22 de octubre siguiente3, se profirió sentencia por medio de la cual condenó al acusado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador a 48 meses de prisión, multa por valor de $61.410.000.oo., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra dicha determinación, el defensor interpuso recurso de apelación4. 1 Estipulación probatoria No. 19 -Fls. 275-282-. 2 Folios 50-51 carpeta original 1. 3 Folios 84-101 carpeta original 2. 4 Folio 83, Record: 1:17:00 audiencia del 22 de octubre de 2019.
Radicación: 11001-6000-049-2012-13281-01 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del Agente Retenedor Mediante escrito del 28 de octubre Villalobos Rojas solicitó la cesación de procedimiento por pago de la obligación tributaria, de conformidad con el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, para lo cual aportó copia de los recibos de pago.
El 19 de noviembre siguiente, allegó copia de los estados de cuenta reportados por la DIAN, en los que se evidencia que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones tributarias, en lo que respecta al cuarto periodo del año 2011, esto es, por el que fue objeto de sanción penal. CONSIDERACIONES El tribunal debería abordar el estudio de los argumentos del recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia; sin embargo, en virtud del principio de prioridad, analizará en primer lugar lo concerniente a la solicitud de “cesación de procedimiento”.
El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 consagra la figura jurídica de la preclusión, y el 332 señala como causales preclusivas de la acción penal, las siguientes: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4.
Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.” La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, surge de un evento sobreviniente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción penal, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para Radicación: 11001-6000-049-2012-13281-01 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del Agente Retenedor extinguir la acción penal.
Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad5. El parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, dispone que el agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Es importante precisar, que en la norma que se acaba de citar no se impone término alguno para cubrir las obligaciones insolutas a efecto de hacerse beneficiario de la preclusión, de manera que esa disposición resulta aplicable hasta antes de que quede ejecutoriada la sentencia, como ocurre en este caso. En el asunto objeto de análisis, el acusado aportó dos recibos oficiales de pago de impuestos nacionales expedidos directamente por la DIAN6, a través de los cuales acreditó que el contribuyente Mauros Food S.A. en liquidación, realizó dos pagos por concepto de impuestos, intereses de mora y sanciones por valor de $104.250.000.oo y 35.000.oo.
Así mismo allegó copia del certificado de obligaciones generado por la DIAN7, en el que se evidencia que ese contribuyente, en los conceptos de ventas para el cuarto trimestre del año 2011 no adeuda ningún valor. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la solicitud del procesado encuadra en la causal 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento 5 Corte Constitucional sentencia C-920 de 2007. 6 Folios 51 y 110 del cuaderno Tribunal. 7 Folio 109.
Radicación: 11001-6000-049-2012-13281-01 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del Agente Retenedor Penal, toda vez que según se argumenta, realizó el pago de las obligaciones tributarias por las cuales se inició la investigación penal en su contra. Resulta pertinente indicar que de conformidad con el artículo 151 del Decreto 2503 de 1987 “por medio del cual se dictan normas para el efectivo control, recaudo, cobro, determinación y discusión de los impuestos que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales”, se eliminó el certificado de paz y salvo por los impuestos que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.
En ese contexto, y dado que se acreditó el pago total de las sumas adeudadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado –IVA- para el cuarto periodo del año 2011 a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, y esa es la obligación tributaria por la que fue condenado en primera instancia Háyder Mauricio Villalobos, resulta procedente declarar la extinción de la acción penal y en consecuencia, la preclusión de la actuación a su favor, pues como expresamente lo indica el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, para su procedencia se requiere haber efectuado el pago total de la obligación junto con sus correspondientes intereses y sanciones, postulado que en el caso concreto se cumplió a cabalidad.
También se debe ordenar la cancelación de la orden de captura proferida en contra de Villalobos Rojas, y de las anotaciones que por cuenta de esta actuación se hayan registrado a su nombre. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Radicación: 11001-6000-049-2012-13281-01 Procesado: Háyder Mauricio Villalobos Rojas Delito: Omisión del Agente Retenedor
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR extinguida la acción penal por pago total de la obligación tributaria, dentro de este proceso adelantado en contra de Háyder Mauricio Villalobos Rojas, y en consecuencia, precluir la actuación en su favor.
SEGUNDO: ORDENAR la cancelación de la orden de captura proferida en contra de Háyder Mauricio Villalobos Rojas, y de las anotaciones que figuren en su contra de por cuenta de este proceso.
TERCERO: Advertir que contra esta decisión procede el recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese y Cúmplase Leonel Rogeles Moreno Magistrado José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado