REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.013.2012.15814-01 Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito Conocimiento Acusado: Francisco Bermúdez Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma/ Sentencia Nº. 231.
Aprobado mediante Acta N°. 128. Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Francisco Bermúdez por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo contenido en los artículos 209, 211 numeral 5° y 31 del C.P.
HECHOS Dentro del periodo comprendido entre los años 2011 a mayo de 2012, la menor L.S.V.D fue sometida en diversas oportunidades a tocamientos eróticos de contenido sexual en su vagina y en sus nalgas por encima y bajo la ropa, mismos perpetrados por Francisco Bermúdez quien era el compañero sentimental de Luz Marina Puerto, esta última abuela materna de la niña, quien para ese entonces tenía la edad de 8 años, actos sicalípticos desplegados en la carrera 119 N°. 65ª-40 de la ciudad de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de mayo de 20131 ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá se adelantó audiencia preliminar de formulación de imputación contra Francisco Bermúdez por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos a los que no se allanó el imputado. 1 Folio 11.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo El escrito de acusación fue presentado el 26 de julio de 20132, correspondió por reparto al Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante quien se adelantó la audiencia respectiva el 30 de octubre de 20133 La audiencia preparatoria se instaló el 26 de mayo de 20164, ocasión en la que el funcionario judicial resolvió las solicitudes probatorias de las partes en auto que fue objeto de recurso de reposición, sin que el mismo hubiere tenido eco en la judicatura, por lo que cobró firmeza, medios cognoscitivos ampliamente conocidos y que serán objeto de análisis en el acápite respectivo.
La audiencia de juicio oral inició el 19 de abril de 20175, fecha en la que se presentó teoría del caso por las partes, incorporaron estipulaciones probatorias referente a la plena identidad de Francisco Bermúdez, soportada en el informe de investigador de laboratorio de 26 septiembre de 20126, formato de verificación y arraigo de 20 de septiembre del mismo año7 e informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil8.
Por otro lado se dio como hecho probado la minoría de edad de la víctima conforme el registro civil de nacimiento indicativo serial N°. 37258709 correspondiente a L.S.V.D., nacida el 10 de julio de 2004 en esta ciudad9. En la misma diligencia escuchó la declaración de la ofendida. La audiencia continuó el 7 de diciembre de 2017, data en la cual se continuó con la práctica probatoria de la Fiscalía con la versión de Leidy Johana Daza Puerto, progenitora de la niña, Jhon Miller Villegas Bermúdez en calidad de perito homólogo del INML y Jashmina Blanco Calvete como psicóloga del CTI de la Fiscalía. Culminada la prueba de cargo, el 16 de agosto de 201810 se escuchó la versión de Francisco Bermúdez quien renunció a su derecho a guardar silencio, diligencia suspendida por inasistencia de los demás testigos.
El 23 de octubre de 201811 comparecieron a juicio Diana Karina Alférez Robayo por intermedio de quien se incorporó “concepto técnico psicológico” y la declaración de Luz Marina Daza Puerto, abuela menor de la víctima. Finalmente el 13 de diciembre de 201812, se declaró clausurada la práctica probatoria, se anunciaron alegaciones de clausura, emisión de sentido de 2 Folio 15. 3 Folio 25. 4 Folio 53. 5 Folio 73. 6 Folio 70. 7 Folio 68. 8 Folio 66. 9 Folio 63. 10 Folio 102. 11 Folio 113. 12 Folio 123.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo fallo, traslado del artículo 447 del C de P.P., y emisión de la sentencia, determinación contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia. SENTENCIA RECURRIDA Mediante providencia de 13 de diciembre de 2018, el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia condenatoria contra Francisco Bermúdez, para lo cual encontró satisfechas las exigencias del artículo 381 del C de P.P., acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral que desde luego resultó ser el soporte de la condena impuesta por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogeneo y sucesivo, para lo cual impuso en su contra una pena principal de 162 meses de prisión. Como fundamento de su decisión se refirió en términos generales, al bien jurídico de la integridad y formación sexual y los elementos del tipo imputado, con base a lo cual concluyó que, los vejámenes a los que fue sometida L.S.V.D cuando aquella tenía 7 años de edad, configuraban el reato enrostrado a Francisco Bermúdez, con apego a los testimonios de cargo (L.S.V.D, Leidy Johana Daza Puerto, Jashmina Blanco Calvete, servidora del CTI de la Fiscalía) con alusión a precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, en relación a la veracidad del testimonio del menor afectado en su integridad sexual (rad.
T-255/03, T-544/03, T-078/10 y CSJ Rad. 35080), sin encontrar causal de ausencia de responsabilidad que lo exonerara del juicio de reproche al haber encaminado su voluntad conscientemente en procura del resultado dañino. Frente a la imposición de la pena, luego de hacer alusión al tipo penal por el que fuere hallado responsable, determinó los cuartos de movilidad conforme los derroteros del artículo 61 del C.P., determinado que no se impuso circunstancia alguna de mayor punibilidad y por el contrario una de menor punibilidad se ubicó en el cuarto mínimo, es decir entre, 144 a 166 meses 15 días de prisión. Luego de hacer mención a las circunstancias particulares que rodearon el caso, la edad de la víctima para el momento de la comisión de la conducta y la gravedad de la misma consideró prudente la imposición de 150 meses de sanción así como el aumento por el concurso de conductas punibles en 12 meses para un total de 162 meses de pena privativa de la libertad y por disposición legal la prohibición para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
En relación con los mecanismos sustitutivos de la sanción y la suspensión condicional de la misma, de un estudio a los aspectos consignados en el artículo 63 y 38B de la ley 599 de 2000, modificados por la ley 1709 de 2014, encontró insatisfechos los presupuestos allí referidos para su otorgamiento. Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo EL RECURSO Dentro del término y la oportunidad procesal pertinente, interpuso la defensa recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con la incursión en un defecto fáctico al valorar los medios suasorios practicados en el juicio oral.
Predicó que a partir de los testimonios de cargo, no se puede establecer en forma clara e incontrovertible, la afectación de la libertad y formación sexual de L.S.V.D, más que la versión de los hechos ofrecida por ésta para edificar la responsabilidad penal de su asistido, que existe duda, a partir de la cual no se puede estimar una declaratoria de condena.
Desestimó el testimonio de la menor víctima y de su progenitora en relación a los presuntos episodios sexuales sobre los que se edificó la sentencia, pues, meramente lo incorporado no puede dar claridad de las maniobras tendenciosas dirigidas a satisfacer el libido sexual de su prohijado, ya que la niña no indicó algún atentado a su libertad y formación sexual por parte de su “abuelo”, quien únicamente desplegó caricias no malsanas en su corporalidad para amenguar dolores en su zona abdominal.
Precisó que existen innumerables contradicciones que deben ser resueltas a favor del acusado, entre ellas, el concurso de conductas, pues la menor se limitó en sede de juicio oral a indicar que el presunto hecho se consumó entre dos y tres veces, más no, en 20 o 30 ocasiones, así mismo sostuvo que la víctima se encuentra aparejada por su señora madre para dar cuenta de un relato fantasioso e irreal, para tal efecto cita el síndrome de Summit-sic, también conocido como “acomodación sexual” o “síndrome de acomodación infantil”.
Además de ello indicó que no se encontró alguna secuela de estrés postraumático, tal como fuere declarado por la progenitora de la afectada en juicio al sostener que la menor no “necesita de psicólogo porque es una niña avanzada”. Ahora consideró que no se acreditó “(…) la existencia de abuso para el momento de los hechos, ausencia de antijuridicidad material y formal, por la exigencia de un resultado; revisados audios, vista la percepción que tuvo de un presunto abuso, dice, que nunca se sintió víctima de abuso”.
En conclusión reclama la revocatoria de la decisión opugnada y en su lugar se disponga la emisión de una sentencia de carácter absolutorio por “duda razonable”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Francisco Bermúdez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., tal Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
En el análisis al que conduce la inconformidad del representante judicial del implicado, orientada a obtener la revocatoria de la condena, resulta imperativo señalar que en atención al precepto consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la par de los postulados que orientan el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, objetividad, verdad y justicia, a la par del principio universal de la presunción de inocencia señalado en el artículo 7° del C de P.P, que establece que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad, porque de acuerdo a tales normas, el fallo de la naturaleza y alcances referidos sólo es viable ante el conocimiento más allá de toda duda razonable, no sólo sobre la comisión de la conducta o conductas punibles objeto de la acusación, sino también en punto a la responsabilidad penal.
Estas exigencias deben examinarse en relación con el procesado, desde luego, conviene indicar en forma adicional, como lo reivindica el artículo 380 ibídem, esto es, a partir del análisis conjunto de las pruebas legal, regular y oportunamente acopiadas. Esa condición sólo se predica, entonces, al tenor del artículo 16 ibídem, de la practicada e introducida en el juicio oral y público con observancia de los principios de inmediación, concentración y contradicción. En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia. De contera la apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia de condena en contra de su asistido por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que llanamente lo incorporado no concreta una conducta penalmente sancionable por inexistencia del presupuesto de responsabilidad.
Ante estas censuras y, en el anunciado control de acierto de la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que constituye obligado punto de partida, realizar un análisis de los elementos de prueba adosados a efectos de verificar las inconsistencias que señala el libelista respecto de la sentencia emanada por la a quo, así pues, pertinente señalar que ninguna duda suscita la identidad del sujeto activo de la misma, la minoría de edad de la víctima soportada en la copia del registro civil de su nacimiento con indicativo serial N°. 372587091, siendo que además de no ofrecer reparo en la alzada, resultó ser objeto de estipulación probatoria.
Como viene de exponerse, la alzada está cimentada en la pretensión absolutoria de su prohijado en atención a la indebida carga demostrativa de la Fiscalía para soportar la condena, Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo pues, ciertamente las deficiencias probatorias traen consigo un defecto fáctico por parte del juez de conocimiento para estructurar el juicio sancionatorio.
En resumen, a efectos de abordar la censura expuesta por el recurrente, como se dijo en líneas precedentes, el mismo está dirigido a que se revoque la sentencia condenatoria por inexistencia de medios de prueba, error de motivación y defecto fáctico en la valoración probatoria, sobre los cuales se pueda soportar la sanción impuesta. Entonces, para resolver el motivo de inconformidad planteada, es necesario recurrir a las pruebas practicadas en sede de juicio oral, entre las que se encuentra el testimonio de L.S.V.D (cámara Gessell)13, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se vio afectada su intimidad, de lo cual sindica al acusado a quien conoce como “el marido de mi abuelita”, quien valiéndose de la clandestinidad la sometía a comportamientos desviados atentatorios de su libertad, integridad y formación sexual.
Precisó la menor: “me acuerdo y me duele mucho” recordar los hechos en los que se vio irrumpida su libertad sexual, en tal sentido sostuvo que los mismos tienen su génesis cuando apenas tenía 8 años de edad, mismos que ocurrían en la casa de habitación de su abuela y que compartía con Francisco Bermúdez, quien quedaba a su cuidado por la necesidad de su progenitora de acudir a trabajar.
Consideró que el acusado desplegó “(…) una falta ante mí y que no debió haber pasado y yo pues al principio no entendí bien y no dije nada, pero, ya entiendo que fue lo que pasó y no está bien (…)Francisco se quedaba en la casa y pues yo decía que no que yo prefería quedarme con él, yo jugaba con él, él a veces me gastaba un helado, me llevaba al parque, la pasaba chévere con él, pero llegó un punto hasta qué él se pasó, pero yo lo tenía como un juego, normal, igualmente yo en gran parte si sabía que estaba mal, yo me sentía como incomoda, pero pues con tal de que yo jugara con él, la pasara chévere así, yo estaba feliz con quedarme allá, pero si hubo varias veces en que yo me sentí como extraña y mi excusa por lo general era que tenía ganas de ir al baño y me encerraba varios tiempos y después ya salía normal y yo lo tomaba como un juego.
¿Qué te hacía el señor Francisco Bermúdez?. Pues la verdad solo hubieron unas cuantas ocasionas que sucedió, solo había un televisor en la casa, estaba en la casa de mi abuela y de Francisco, entonces, pues yo me iba al cuarto de él y miraba televisión y me arrunchaba con él, pues normal, pero después él se pasaba y era como si fuera un juego, como si estuviera chistiando-sic, pero no, él, es que fueron varias veces, no solo en el cuarto de mi abuela y él, sino también una vez en la sala, yo estaba acostada, él se subió encima de mí +o ahí pues, yo bueno, no sé, es que la verdad no me acuerdo bien, pero si tengo muy claro que fue lo que pasó, que pasaba, yo pues me dejaba llevar, o sea no, loa verdad es que no entendía, pero si sabía que no estaba bien, pero igual él me, es que no sé cómo decirlo, es que es muy grosero vulgar, cuando yo me acostaba él empezaba a 13 Audiencia de juicio oral, sesión de, lista de reproducción N°. 1.
Cámara Gessell. A partir del minuto 05:14 a 50:38. Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo bajarme los pantalones y por lo general me tocaba la cola y después se iba más allá y bueno y después ya, como que solo un tiempo, como cinco minutos que me hacía eso y después ya normal como si nada y otras veces echaba seguro en la puerta, (…) las piernas, la cola, la vagina y ya.” Así pues, reseñado el testimonio de la afectada, resulta prudente transcribir la línea jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la valoración probatoria del testimonio de las víctimas de delitos sexuales, con el rigor conceptual de la sana crítica, para lo cual: « La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 200414 como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381.
Al respecto ha dicho: “…La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada15.
(…) Sin embargo, para la Sala es palmario que la anterior deducción no consulta, racionalmente, la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, máxime cuando se trata de una menor de edad, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó. De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho lo siguiente: 14 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.
Conforme a esas directrices, que ahora se reiteran, no se puede desconocer, como lo revelan distintos elementos de convicción, en especial el testimonio de la menor, que los ataques sufridos por ésta se produjeron al interior de un hogar donde subsistía un ambiente agresivo, causado justamente, por el comportamiento violento que el padre de familia adoptaba frente a su esposa e hijos, incluida, por supuesto, la ofendida, a quien mantenía amenazada para que se quedara callada y así asegurar la continuidad de sus malsanos propósitos.»16 En igual sentido, la misma Corporación en relación con la valoración del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, en sentencia de Casación Penal, adujo: « La cuestión jurídica propuesta en este reproche tiene que ver con el testimonio de los menores de edad y su valoración probatoria, en los procesos por delitos de naturaleza sexual de los cuales pudieron ser víctimas, tema sobre el cual la jurisprudencia penal y constitucional tienen ampliamente superado el estadio en el que de plano se le descalificaba como medio de prueba, pretextando la supuesta inmadurez del declarante.
En la actualidad, la Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados ex ante por el simple hecho de provenir de personas menores de edad, sin que ello signifique, claro está, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos (Cfr. CSJ., SP 26 Ene. 2006 Rad. 23706, SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044, SP 12 Sep. 2012 Rad. 32396, SP 10 Jul. 2013 Rad. 40876, SP 08 Ago. 2013 Rad. 41136, SP 16 Abr. 2015 Rad 43262, SP 06 May. 2015 Rad. 43880).
“En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia.”17 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P Dr. Eyder Patiño Cabrera, rad. 41.948. SP666-2017, 25 de enero de 2017. 17 CSJ., SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044 Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiera además relevancia la prueba indiciaria.
En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en al que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor.”18 – Subraya fuera del texto –.
Se tiene establecido, entonces, el imperativo de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente. Y aun cuando ello no le impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, en tanto la estructura de nuestro ordenamiento procesal se funda en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, no en el sistema de tarifa legal, de todos modos la valoración de ese medio probatorio debe garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos, atendiendo al interés superior que desde la Carta se les prodiga.
Recuérdese, a propósito, que el artículo 44 de la Constitución establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los niños19, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En ampliación de este mandato, el legislador ha establecido una serie de derechos más específicos y deberes concretos que deben ser garantizados por el Estado y que vinculan primordialmente a los jueces, garantes de los derechos fundamentales20.
De esa manera, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2000, de Infancia y Adolescencia, señala que los niños deben ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus 18 Corte Constitucional Sentencia T-554/03 19 La Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, en su artículo 1º establece que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” 20 T-078/10 Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.
El artículo 20 de la misma codificación, establece el derecho de protección de los niños contra agresiones como “4.- La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.” El Derecho Internacional se ocupa igualmente de asegurar la protección debida a las personas menores de 18 años, en instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece (Art. 19), que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado”; y la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo Preámbulo, aparte de recordar los principios fundamentales de las Naciones Unidas y las disposiciones pertinentes de algunos tratados y declaraciones relativos a los derechos del hombre (Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), reafirma la necesidad de proporcionar a los niños cuidado y asistencia especiales en razón de su vulnerabilidad, destaca la responsabilidad primordial de la familia respecto de la protección y la asistencia, la necesidad de una protección jurídica y no jurídica del niño antes y después del nacimiento, la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del menor de edad y el papel decisivo de la cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad21.
En ese contexto, el artículo 12 de la Convención establece el derecho de opinión, de acuerdo con el cual “1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” Y, en el artículo siguiente, el derecho a la libre expresión en los siguientes términos: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido 21 Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo por el niño…”, facultad que podrá ser restringida únicamente en los casos previstos por la ley y que resulten necesarios “a.) para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o b.) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.” En el escenario del proceso penal, los derechos referidos (opinión y libertad de expresión), se actualizan y deben observarse cuando los niños declaren ante los diversos profesionales22 que en el curso de la actuación entren en contacto con ellos.
En esta labor, constituye referente obligado las Directrices sobre Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos23, redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño, las cuales precisan, entre otros aspectos, que “Los niños víctimas y testigos se deben tratar con tacto y sensibilidad a todo lo largo del proceso de justicia24, tomando en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral”.
De igual modo que “Cada niño se debe tratar como un individuo con sus propias necesidades, deseos y sentimientos personales. Los profesionales no deben tratar a ningún niño como el típico niño de su edad o como una típica víctima o testigo de cierto delito”; además, que “La edad no debe representar un impedimento al derecho del niño a participar plenamente en el proceso de justicia. Cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio se presuma válido y creíble hasta que se demuestre lo contrario, siempre y cuando su edad y madurez permita que proporcione testimonio comprensible, con y sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia.”; por último, recuerdan “que se debe garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de los delitos al mismo tiempo que se salvaguarden los derechos del acusado y de los delincuentes condenados, incluyendo a los niños en conflicto con la ley, como lo mencionan las Reglas de Beijin.” 22 Por profesionales se refiere, según las Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, dispuestas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño: “… a aquellas personas que, dentro del contexto de su trabajo, estén en contacto con niños víctimas y testigos de delitos y a quienes se aplican estas directrices.
Esto incluye, sin que sea limitativo a: defensores, personal de apoyo de niños y víctimas, personal de servicio de protección de niños, personal de la agencia de asistencia pública infantil, ministerios públicos y abogados defensores, personal diplomático y consular, personal de los programas contra la violencia familiar, jueces, oficiales de la policía y otras agencias de seguridad pública, profesionales de salud mental y física, y trabajadores sociales.” 23 Aprobadas mediante Resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU.
Constituye un conjunto de instrucciones que, entre otros objetivos, busca “(a) guiar a los profesionales y, cuando sea pertinente, a los voluntarios que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos dentro del ejercicio cotidiano de sus actividades dentro del proceso de justicia para adultos y niños a escala nacional, regional e internacional, de acuerdo con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder”, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. 24 Las Directrices, respecto del concepto de proceso de justicia, indican que “abarca los aspectos de detección del delito, planteamiento de la denuncia, investigación, persecución, proceso, juicio y procedimientos posteriores al juicio, sin importar si el caso se maneja a nivel nacional, internacional o regional, en el sistema de justicia tradicional o informal para adultos o para niños.” Cfr. Punto 9 de los objetivos y preámbulo de la Directrices.
(Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006). Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo25.»26 En similar pronunciamiento la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al discurrir en relación sobre la valoración del testimonio de la víctima de delitos de violencia sexual consideró27: «En este sentido, la Corte ha dicho que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).
La postura anterior encuentra su justificación en que: “cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”.
(…) No sobra reseñar el criterio que ha decantado la jurisprudencia de la Sala en este sentido: “La exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.
Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus 25 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P Dr. José Leonidas Bustos Martínez. rad. 38.716. SP9805- 2015. 29 de julio de 2015. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 22 de marzo de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 44441. Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales”.
“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad» (Subrayas fuera del texto). Pues bien, para esta Sala el testimonio de la menor no resulta contradictorio ni inverosímil, teniendo en cuenta que en los aspectos nucleares del mismo es consecuente, esto es, i) que los hechos ocurrieron cuando se encontraba a solas en la casa de su abuela con Francisco Bermúdez, ii) la locación de los actos, el cuarto que compartía con su ascendiente, lugar en donde había el único televisor, iii) la afrenta relativa a los tocamientos en sus partes íntimas, vagina, cola y piernas, “por encima y por debajo de la ropa” iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para cuando entonces tenía la edad de 7 años; v) el sentimiento de repudio tras los tocamientos “yo sabía que estaba mal” por lo que se encerraba en el baño para detener el ataque, v) el constreñimiento para callar lo ocurrido, “porque pues ellos se peleaban”, haciendo referencia a los demás miembros de su núcleo familiar, mamá y abuela vi) el número de hechos: “Como dos o tres veces”.
Así mismo la menor relató los pormenores de los actos obscenos, los cuales eran consignados en un diario que escondía en su ropa, el cual fue hallado por su progenitora y quien tras evaluar su contenido la indagó sobre lo acontecido “en un baño”, allí es donde la niña revela las maniobras “(…) al principio fue difícil decirle que era verdad, pero pues lo hice y pues nosotras, recuerdo que mi mamá quemó la hoja en el baño porque para ella fue muy triste (…) la quemó, me llevó a Mc Donald´s, hablamos y me preguntó varias cosas que si era verdad, bueno yo le contaba casi todo lo que ella me preguntaba, (…) mi mamá fue la que le conté todo.” A efectos de atender la censura del opugnador, en torno a la ausencia de antijuridicidad del hecho punible por el aparente beneplácito de la víctima en punto de los tocamientos, es preciso recordar que el tipo penal de actos sexuales abusivos tutela la integridad y formación sexual del menor a fin que el desarrollo de éste tanto en la parte volitiva como afectiva, intelectual y social se vea libre de cualquier interferencia que pueda alterarlo para que así este logre ejercer su libertad sexual, la cual implica la facultad del niño para decidir sobre la propia sexualidad en el marco del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10º de la Constitución Política.
De esta forma el menor de 14 años tiene, de una parte, el derecho a mantenerse incólume frente a cualquier tipo de actividad sexual; y de otra, tiene derecho a gozar de un ambiente que garantice las condiciones necesarias para que pueda evolucionar y formarse sin ningún tipo de intromisión que le permita, una vez tenga la capacidad, disponer de su libertad sexual.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Ahora, la descripción típica dada por el legislador respecto de este tipo penal establece que el sujeto pasivo del mismo debe tratarse de un menor de 14 años, de esta forma frente a los menores víctimas en procesos judiciales, la Convención de los Derechos del Niño de 1989, ratificada por la Ley 12 de 1991, en el artículo 12, y como desarrollo del derecho de los niños a expresar libremente su opinión, estableció la capacidad que estos tienen para ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante, derecho al que no ha sido ajeno el ordenamiento jurídico Colombiano el cual admite, bajo el cumplimiento de ciertos presupuestos a fin de salvaguardar los derechos de los menores, que ellos declaren en el escenario de un proceso penal.
En esas condiciones, el carácter antijurídico de los ilícitos por parte del procesado es claro, pues sin que mediara causa alguna que lo justificara, como difícilmente puede haberla en estos casos, realizó sobre la niña L.S.V.D, en las tres oportunidades señaladas por aquélla, los actos de contenido erótico que se le imputan, tocamientos en su vagina y en su cola, con lo cual, a no dudarlo, afectó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales del cual es titular la menor, quien, además, reveló en su comportamiento algunas consecuencias que le generaron los actos a los que fue sometida, cuando aún ella a su corta edad, entendía que “estaba mal”, si bien los mismos se desplegaron en el marco de un aparente “juego”, resulta muy diciente el relato de la pequeña al sostener que debido a su incomodidad se ocultaba en el baño con el pretexto de sus necesidades fisiológicas.
Bajo estas condiciones, puede, entonces, predicarse igualmente la culpabilidad del agente, quien consciente de la antijuridicidad, de manera voluntaria y libre, ejecutó los comportamientos. A efectos de dar mayor certeza sobre lo acontecido se tiene la declaración de la servidora del CTI de la Fiscalía General de la Nación Jashmina Blanco Calvete28, psicóloga clínica quién practicó entrevista a la menor L.S.V.D., quien para ese entonces contaba con 8 años de edad, en los apartes del informe consignó: “(…) que cuando Francisco tenía pico y placa (…) se quedaba con su abuelo Francisco y este la manoseaba y ella se quedó callada porque su mamá peleaba mucho con su abuelita por los recibos.
La menor refiere que cuando Francisco la manoseaba ella tenía 7 años, el manosear se refiere a que le tocaba el cuerpo y le daba besos en la boca y en ocasiones la menor se acostaba con su abuelo Francisco porque le deba pesar con él verlo solo. La menor refiere que estos hechos sucedían en la casa donde su mami y su abuelita, y su mamá se enteró debido a que la menor tenía escrito en su diario que su abuelito la manoseaba o sea le tocaba las partes íntimas con la mano, la menor refiere que cuando ella 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 7 de diciembre de 2017, lista de reproducción N°: 1.
A partir del minuto 01:04:20 a Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo estaba mirando televisión en el cuarto de los abuelitos y su abuelito salió del baño y se quitó la pijama y se quedó en ropa interior y su abuelo se acostó en la cama y su abuelo Francisco empezó a manosearla.
La menor refiere que este hecho sucedió más o menos (…) la verdad no recuerda muy bien, pero esto sucedió por encima y por debajo de la ropa y afirma que se quedó callada debido a tantas peleas en su casa.” En igual sentido declaró la progenitora de la víctima, Leidy Johana Daza Puerto29, quien acotó en relación a los hechos en los que resultó afectada su hija L.S.V.D, en tal virtud, aclaró que Francisco Bermúdez es el compañero sentimental de su progenitora, sostuvo que hacia el año 2011 se presentó “un problema” con aquél, en contexto, cierto día, halló en el cuarto de L.S., “y entre la ropita de la bebé (…) la niña relata (…) situaciones que pasaban, dentro de los escritos de la niña, mi abuelito me toca la vagina, una cosa así, me toca la vagina, es una cosa que no tienen por qué tocarle a ella y muchos menos él, sabiendo él, a Francisco se le decía el abuelito con la intención de que jamás en su vida fuera a acercarse a la menor porque sabíamos que era una persona ajena a la familia, pero se le había dado el calor de hogar, calor de papá (…) él llegó como un apoyo (…)” Una vez advierte tal relato, cuestiona a la menor “en un baño” sobre lo acontecido, ante lo cual la menor sostuvo que “era mentira”, acto seguido quemó la hoja en la cual se había consignado dicho acontecer, luego, entabló un diálogo más profundo, del que recuerda esta le relató: “mami es que él a veces cierra la puerta con pasador y nos ponemos a ver televisión y el me baja los cuquitos y que le coge la cuquita (…)” Como testigos de descargo se escuchó la declaración del acusado, la abuela materna de la víctima Luz Marina Daza Puerto y la psicóloga jurídica Karina Alférez Robayo, el primero de ellos declaró que los hechos que aparentan ser de contenido sexual se podrían concretar en fricciones que le hacía en sus extremidades y el abdomen de la niña para menguar sus dolencias, empero, los mismos no se constituyen como libidinosos, pues, tras un infarto que sufrió perdió ese deseo, por lo cual no requería satisfacerlo, más aun aclaró que la misma madre de la menor le recomendaba a ésta que se acostara en la cama junto a él y que en ninguna oportunidad tomó una ducha con la pequeña, todo lo anterior para concluir que no ha ocasionado algún actuar punible.
A su vez Luz Marina Daza Puerto, sostuvo que si bien conoció de la existencia de un diario de la niña, nunca accedió a su contenido, en punto de los actos sicalípticos- manoseos- le indicó a su descendiente que acudiera a Medicina Legal a efectos de verificar tal información, pues, desconocía de los intereses de su compañero sentimental cuando se encontraba a solas con L.S.V.D. 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 7 de diciembre de 2017, lista de reproducción N°: 1.
A partir del minuto 04:52 a 01:00:00. Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Si bien la defensa procuró por conducto de la psicóloga Alférez Robayo descalificar la entrevista judicial rendida por parte de la servidora del CTI, al sostener que la entrevistadora siempre mantuvo una posición predominante y de autoridad, ello ocasionó que la víctima no pudiera generar un ambiente de confianza para ofrecer un relato espontáneo de los hechos, pues ante la inexistencia de las reglas de conducta ciertamente no pudo diferenciar entre la verdad y la mentira, lo que desemboca en que la información vertida en el informe adolezca de irregularidad por falta de indagación respecto al desarrollo lingüístico.
Así, para la Sala es suficiente el sustento probatorio de la condena erigida en contra de Francisco Bermúdez, pues, las pruebas practicadas en juicio se muestran contestes en estructurar los comportamientos malsanos (manoseos como describió la víctima en su vagina y en su cola) desplegados hacia L.SV.D, valido de la posición predominante al interior del núcleo familiar, la clandestinidad y la confianza depositada por la madre de la niña y su abuela, así como del direccionamiento a callar lo ocurrido.
Tal como fuere sostenido por el opugnador, en punto al “síndrome de acomodación al abuso sexual infantil”, el mismo comporta una serie de elementos a evaluar, los cuales han sido definidos por la Corte Constitucional como: « (i) pocas veces se descubre el abuso cometido por una persona de confianza y cariño, pues quien sufre de dicha conducta rara vez cuenta lo sucedido por las técnicas de manipulación y poder del agresor, lo cual sumado a la creencia de que los niños deben obedecer en todo, contribuye a que se consolide un escenario de desprotección; y (ii) es común que los niños asuman una actitud de acomodación, cuando el abuso se repite sin poder evitarse, de manera que puedan separar las vivencias traumáticas de las demás experiencias vividas, para poder seguir con la vida cotidiana.
De acuerdo con el interviniente, el abuso sexual en el escenario descrito normalmente se descubre porque un tercero se da cuenta de las circunstancias físicas o psicológicas del niño o porque sorprenden al agresor cometiendo el abuso, momento a partir del cual este último pondrá en marcha mecanismos de manipulación y chantaje para que el niño o niña se retracte.»30 Con fundamento en lo anterior, cierto es que dentro de este contexto se da una serie de componentes abordados por Ronald Summitt en un escenario de abuso sexual infantil, veamos: « 1.-Secreto: Es frecuente que el agresor presione a la víctima para que esta mantenga en secreto el ASI.
El secreto es impuesto por la manipulación emocional, la amenaza, los sentimientos de culpabilidad. Las amenazas atemorizan a la víctima, pero por otro lado el abusador le dice que si mantiene el secreto protegerá a su mama, hermanos, etc. Ya que si expresara el ASI se desintegraría su familia, caerían en la ruina económica, la internarían en 30 Corte Constitucional.
Referencia: expediente T-5.061.859. 25 de noviembre de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo un hogar, podría ir preso todo por su exclusiva responsabilidad, siempre y cuando alguien le creyera.
El agresor convence a su víctima que esta tiene poder para destruir a su familia y la responsabilidad de mantenerla unida. Los valores morales que le habían sido dados se encuentran totalmente alterados ya que mentir y ocultar se transforman en la forma de proteger a su familia. El mantener este secreto impide que la víctima construya vínculos más o menos profundos con otros, aislándose y acrecentando los sentimientos de culpa y vergüenza. 2.-Desprotección o Indefensión: La educación impartida a nuestra infancia conduce a los menores a evitar a personas desconocidas y obedecer, ser amables y cariñosos con las personas cercanas, constituyendo un factor de riesgo para el ASI, y a la vez para el sentimiento de desprotección de las víctimas.
El niño confía plenamente en las personas cercanas y no espera recibir de ellas una conducta inadecuada, sino protección. Si un adulto de su confianza lo somete al ASI el menor se sentirá traicionado en su confianza y totalmente desprotegido. Este ASI provoca en la victima el desarrollo de sentimientos de impotencia y desprotección que pueden perdurar a lo largo de toda su vida, y generalizarse al resto de sus relaciones interpersonales. 3.-Atrapamiento y adaptación: El ASI cometido por personas conocidas y de referencia para el niño es una experiencia recurrente, que se produce generalmente más de una vez.
Debido a las imposibilidades de la victima de frenar el ASI, la víctima tiende a adaptarse a la situación abusiva como método de supervivencia. La víctima se encuentra atrapada por el secreto y la responsabilidad de mantener a su familia protegida de la desintegración y el dolor con el que el abusador le amenaza. Invaden a la víctima fuertes sentimientos de atrapamiento y vivencias de que nunca saldrá del ASI. 4.-Develamiento tardío: También llamada fase de la revelación retardada, conflictiva y no convincente.
Hay muchos casos de ASI que nunca han sido descubiertos. Esta etapa de develamiento tardío se produce porque la víctima mantiene el silencio, hasta que puede comenzar a hablar y cuando lo cuenta se duda de su veracidad, de porque no hablo antes, si esto no es su fantasía, etc. En casos de desconfianza y negación por parte de la figura materna u otros miembros significativos del grupo familiar ante la revelación del ASI se observa el desarrollo de perturbaciones mayores.
La desconfianza y descreimiento que percibe la victima de parte de su oyente hacen que se cumpla uno de los preceptos del ofensor de que no será creída, y el ASI continuará en secreto entre abusador y abusado, a pesar del intento de la víctima, a través de su relato, de recibir algún tipo de ayuda. 5.-Retractación: Aquellas víctimas que no han recibido apoyo luego de la develación, ya sea porque no les creyeron o porque sencillamente no se efectuaron acciones específicas que anularan los sentimientos de culpa y vergüenza, o incluso el cese del ASI es frecuente y habitual que se retracten de sus dichos.
Ante la respuesta indiferente; nula o escasa del Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo medio puede afirmar que esta es una invención; que esto no ha ocurrido; asumiendo un rol de perturbada, perversa y desequilibrada pero manteniendo una aparente armonía y estabilidad de su familia.
Estos grupos familiares creen más la retractación que el ASI, implicando esto enormes riesgos psicológicos a partir de esta no credibilidad y retractación.»31 Visto lo anterior, ninguna duda se cierne sobre esta Sala, en relación al abuso sexual cometido por Francisco Bermúdez contra L.S.V.D, ya que están dados todos los presupuestos considerados dentro del “síndrome de acomodación al abuso infantil”, pues, i) Se doblegaba la voluntad de la menor a efectos de callar lo ocurrido “de mantener el secreto” del suceso, ya que como ella misma lo expresa, no relató por el temor del resquebrajamiento de su núcleo familiar y por los constantes choques presentados entre su progenitora y su abuela materna por “los recibos” de la vivienda que era compartida, entre ellas y el acusado; ii) ii) “El niño confía plenamente en las personas cercanas y no espera recibir de ellas una conducta inadecuada (…)” extraídas las mismas palabras de L.S.V.D “ me acuerdo y me duele mucho (…), (…) una falta ante mí y que no debió haber pasado y yo pues al principio no entendí bien y no dije nada, pero, ya entiendo que fue lo que pasó y no está bien (…)” concreta la afirmación de la pequeña frente al sentimiento de protección, cuidado y amparo que al inicio era proporcionado por Francisco Bermúdez y el no esperar recibir este tipo de afrentas, máxime cuando de su declaración no se advierte algún tinte de animadversión. iii) Adaptación a la situación, pues tal como la niña lo sostuviera los episodios se daban bajo el contexto de “chistiando” y que luego fue advertido por ella misma la inadecuada conducta. iv) Tendencia a mantener oculto el suceso, pues recuérdese que dentro del presente asunto la menor, describió los episodios sicalípticos en un diario que mantenía oculto y que de no ser por el hallazgo de su progenitora el hecho se mantendría en la clandestinidad. v) Retractación al ser descubierto su secreto, pues, aquélla al inicio negó el acto al ser inquirida por su madre sobre lo acontecido.
Así pues, contrastados los aspectos ofrecidos dentro del “síndrome de acomodación al abuso infantil” ninguna duda y por el contrario la Fiscalía llevó al convencimiento más allá de toda duda razonable no solo la materialidad de la conducta sino la responsabilidad penal de Francisco Bermúdez del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, pues contrario a lo afirmado por el recurrente, la víctima con suma claridad advierte múltiples episodios atentatorios de su libertad sexual y 31 Tomado de internet, 27 de junio de 2018, link: https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2258_01_lectura_saasi.pdf Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo que de ninguna manera pueden ser entendidos con el beneplácito de la niña, ya que como se advirtió por su edad no está en condiciones de asentir esta clase de comportamientos.
De tal modo, todas las pruebas encajan dentro de la hipótesis de la Delegada, en actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado desplegados por Francisco Bermúdez hacia L.S.V.D, es decir, que todo apunta a que efectivamente fue el “manoseo” de su vagina y de su cola lo que irrumpió en su esfera íntima, actos con contenido sexual tendientes a satisfacer el libido del acosador, a la par a la escaza labor demostrativa de la defensa quien no acreditó una causa o la contrariedad de la hipótesis de la Fiscalía o en su defecto las preguntas dispuestas en ejercicio del contrainterrogatorio permiten desacreditar el plexo probatorio arrimado por el acusador.
Es decir, la menor, tanto en el relato ante el INML, ante la entrevistadora del CTI y ante el Estrado Judicial, reitera dichos aspectos, específicamente el hecho de que su “abuelastro” fue el autor del atentado contra su integridad, libertad y formación sexual, resuelto en tocamientos en sus partes íntimas- vagina y cola. Relato que difícilmente puede ser implantando en la mente de una menor de escasos 7 años para que sea repetido, teniendo en cuenta los detalles que para la víctima, resultan de impacto, como el recuerdo de la actividad desplegada, las particularidades de los actos y el constreñimiento de su voluntad para callar lo acaecido, así como que del análisis de su relato la menor se encuentra afectada anímicamente al recordar el suceso.
Entonces, resulta difícil predicar una treta o venganza contra el procesado, puesto que no se vislumbra si quiera un motivo de animadversión que sustentara una escena de las proporciones relatadas; además, observa la Sala que en ningún momento la menor nombra o identifica a su agresor como una persona lesiva con anterioridad, más aún como fuere expuesto por la madre, anterior a los hechos sostenían excelentes lasos de familiaridad.
Aunado a lo anterior, en el momento en que la madre de la niña testifica ante el estrado, en ningún momento hace aseveraciones en contra del procesado que denoten problemas personales, todo lo contrario, lo que se desprende es que una vez ocurridos los hechos y relatados por la menor ante su entorno familiar, aquélla se despegó del entorno de la pareja sentimental de su ascendiente y se dirigió a otra localidad para apaciguar el dolor padecido.
Así, de la disertación de la juez de primera instancia, se extrae que la duda con base en la cual se pretende la absolución, no sólo está basada en la supuesta contradicciones de la menor, obviándose que no sólo las caricias libidinosas atentan contra el bien jurídico de la libertad y formación sexual a efectos de saciar el apetito sexual del agresor sino también, introducir al menor a prácticas, que por su edad, no está preparado para decidir y asimilar.
Radicado: 2012-15814-01 Procesado: Francisco Bermúdez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo En consecuencia, no acoge esta Sala los argumentos expuestos por la defensa; razón por la cual se confirmará la providencia de 13 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido contra Francisco Bermúdez por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria de 13 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Francisco Bermúdez por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE