REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón. N° de proceso: 11-001-6000-098-2012-00208-05 Clase de proceso: Penal – Ley 906 Procesado: Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano, Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucia Estrada Vásquez.
Delitos: Peculado por apropiación en favor de terceros, Prevaricato por omisión. Despacho de origen: Juzgado 33 Penal del Circuito Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria/ sentencia Nº. 238. Aprobado mediante Acta Nº. 130. Bogotá, diecinueve (19) de agosto de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Representante de Víctimas contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2018 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión en calidad de coautores; y a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucia Estrada Vásquez del delito de peculado por apropiación como coautores intervinientes.
HECHOS Fue indicado en el escrito de acusación1 que la Dirección Nacional de Estupefacientes es una entidad pública, con patrimonio y administración autónoma cuyo objeto principal es determinar y ejecutar los procedimientos administrativos requeridos para la materialización de las políticas gubernamentales relacionadas con el control, prevención, y represión de estupefacientes; cuenta con capacidad para disponer de los bienes que sean enajenados, ocupados o decomisados por su directa o indirecta participación en los delitos de tráfico de estupefacientes, enriquecimiento ilícito a través de trámites necesarios para que la asignación 1 Folio 143, cuaderno de juicio N° 1.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. provisional de bienes “sea realmente efectiva” valiéndose para ello de la supervisión en el uso de los mismos por parte de los destinatarios provisionales o sus depositarios.
Para cumplir estos fines cuenta con sistemas de administración contemplados en el decreto 1461 del 2000 en concordancia con la ley 785 del 2002, esto es la enajenación de bienes, contratos de beneficio común, depósito provisional y entre otras herramientas establecidas en el régimen legal. Bajo este contexto quien fungía como Director Nacional de Estupefacientes, Carlos Albornoz Guerrero, en cumplimiento a lo descrito por el numeral 2º literal a del capítulo 1° del instructivo establecido por la entidad para la enajenación y administración de activos y demás bienes que forman parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO-; expidió la Resolución 1195 de 11 de octubre de 2006 en la cual, conforme las recomendaciones que realizó el Comité Evaluador, se creó la lista nacional de elegibles para la enajenación de bienes inmuebles del FRISCO, conformada por un total de doce inmobiliarias.
Mediante resolución 1084 del 13 de septiembre del 2006, la cual adiciona disposiciones a la resolución 1153 del 08 de noviembre del 2005, fue nombrada la Lonja Propiedad Raíz de Bogotá como depositaria provisional del bien denominado «Lote de terreno de la granja N° 32 en la agrupación vuelta del rio» identificado bajo la matricula inmobiliaria N° 50N-523353, propiedad que el 13 de diciembre 2006 fue finalmente asignada, conforme la Resolución 1128 del 01 de noviembre del 2005 y Resolución 1153 del 08 de noviembre de 2005, a la inmobiliaria GAVEL LTDA entidad que se encontraba representada a la fecha por Jorge Iván Velásquez.
Consta igualmente que la entidad, a través de su Director Carlos Albornoz Guerrero, expidió igualmente la Resolución 0559 del 28 de abril 2009 por la cual conformó el registro de promotores inmobiliarios de la D.N.E encontrándose dentro de este grupo la inmobiliaria GAVEL LTDA, la que al ser preseleccionada suscribió contrato N° 54 el 28 de noviembre 2006 referido a la estructuración, promoción y venta masiva de bienes inmuebles activos en el FRISCO.
La inmobiliaria referida celebró el 10 de julio de año 2007 contrato de arrendamiento N° IGBL005 por valor de $1’100.000 con Tito Arcadio Perilla Cepeda, cuyo objeto radicó en los lotes de terrenos de la granja N° 32 y N°39 en la agrupación vuelta del rio. Frente al contrato de arrendamiento suscrito, Carlos Holguín Sardi entonces Ministro de Interior y de Justicia, envió el 16 de octubre de 2007 comunicado a Carlos Albornoz Guerrero en el que ponía de presente que el contrato No. IGBL005 no especificaba en su encabezado la calidad en la que actuaba la inmobiliaria y la condición jurídica del inmueble y solicitaba respecto la D.N.E se atendiera esta causa, razón por la cual se modificó el respectivo contrato.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. No obstante, aclaró la agencia fiscal que si Carlos Albornoz Guerrero hubiera revisado el contrato de arrendamiento referido, habría observado que «también le arrendamos el lote baldío de la granja 39 por ser colindante con la granja 32 para lo cual se acordó un canon mensual de $525.910 equivalente a la administración (…)» lo que, consideró, no correspondía con lo consignado en el contrato de arrendamiento, que plasmó que: «mediante el presente contrato el arrendador concede al arrendatario el goce del inmueble (…) granja 32 y granja 39 ubicadas en la agrupación Granjas vuelta del río (…) precio de arrendamiento ($1’100.000) un millón cien mil pesos (…)» a partir de lo cual era posible evidenciar que el canon de arrendamiento por los dos inmuebles era de un millón cien mil pesos ($1’100.000) toda vez que nunca se mencionó que el pago de cuotas de administración hiciera parte del arriendo.
Sostuvo que Tito Arcadio Perilla Cepeda acreditó la calidad de arrendatario hasta el día 06 de septiembre de 2008 cuando en diligencia de verificación y cumplimiento de la querella No. 153 por perturbación a la pertenencia se resolvió “volver las cosas al estado anterior” y en desarrollo de la cual el indiciado supuestamente manifestó «haber entregado unos dineros del orden de seiscientos millones de pesos (600.000.000) a funcionarios de la Dirección Nacional de Estupefacientes tendientes a adquirir definitivamente la propiedad» de lo cual dejó constancia el inspector de policía de Cota, Wilmar Efrén Solarte Calderón, el día 17 de julio del año 2008 en el sentido que Perilla Cepeda “tenía una negociación con la DNE sobre este predio”.
De la afirmación realizada por Tito Perilla Cepeda, concluyó la Fiscalía, se había pactado de forma extralegal con funcionarios de la D.N.E la compra del inmueble referido y el valor del avalúo por un precio inferior al comercial. Posteriormente, el 4 de marzo de 2009 le fue comunicado a Jorge Iván Velásquez Daza, Gerente de la inmobiliaria GAVEL, la autorización para colocar el pasacalles sobre el kilómetro 2 vía Cota (Chía), para la promoción de la granjas 27,28,29,32 y 39 de la Agrupación La vuelta del Río, conforme la Resolución 023 de 2006, no obstante, existió omisión en la publicación de la granja 32, situación que permitió corroborar la venta extralegal referida y por ende la sospecha relacionada con que el comprador seria Tito Arcadio Perilla y su esposa Ana Lucia Estrada Vásquez.
Acorde con lo anterior la empresa International Assets Valuation Colombia Ltda., realizó el avaluó de la granja 32 por un valor de mil seiscientos veinticuatro millones ochocientos sesenta y seis mil cien pesos ($1.624’867.100), valor que difiere al establecido por los arquitectos Martha Esther Velásquez Burgos y José Raúl Rodríguez, peritos evaluadores del CTI quienes estimaron una cifra de tres mil doscientos treinta y tres millones ochocientos noventa y tres mil pesos ($3’233.983.000), valor acorde al establecido en el proceso de reparación directa N° 2006-02021 de la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que fue realizado avalúo del mismo bien por la suma de tres mil cuatrocientos treinta y Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. cinco millones de pesos ($3.435’000.000), del cual manifiesta la Fiscalía tenía conocimiento Carlos Enrique Robledo, subdirector del área jurídica de la DNE y que omitió comunicarlo. Es así como Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada ofertaron la compra de la Granja 32 de la Agrupación Vuelta del Río, el día 06 de abril del año 2009 para lo cual, a fin de satisfacer el requisito de pago del 20% del valor del bien, presentaron cesión monetaria realizada por parte de Estefano García Fontan o Raúl Gaitán y la respectiva publicación en un diario de amplia circulación. Según el ente acusador, otro hecho particular aconteció al suscribirse otro si No. 3 del acta de terminación de comunidad, suscrito por Carlos Albornoz Guerrero en calidad de director de la D.N.E y Estefano García, la cual se firmó el mismo día que este último cede un saldo a favor de Tito Perilla, lo que, afirma, reafirma las sospechas que el arrendatario se convertiría en propietario de la granja 32.
Corolario a lo anterior, el 22 de abril del año 2009 se realizó apertura de sobres correspondiente a los oferentes de la granja 32, observándose como únicos ofertantes a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez, situación que, afirma el acusador, se presentó tal y como había quedado planeado desde el inicio de la negociación, posterior a lo cual fue firmada el acta de adjudicación la cual estaba condicionada a la aprobación del comprador por parte de la D.N.E. Luego de la verificación realizada por Clara Eugenia Garrido, asesora de la D.N.E, quien actuó con origen en la cláusula décimo quinta del contrato N° 54 del 2006, expresa la Fiscalía, la servidora pública omitió sus funciones y se limitó a verificar de manera formal el proceso de venta, pero jamás evidencio si el respectivo negocio era benéfico para los fines de la D.N.E. Correlativamente relató en el escrito de acusación que Carlos Albornoz Guerrero en calidad de director de la D.N.E, incumplió sus funciones pues dio aprobación de la compraventa a través del oficio No. ASEF – 2164-09, a tesis de la agencia fiscal, porque sabía de antemano que era una transacción pactada y solamente se le habían dado visos de legalidad, pero desde un inicio estaba acordado quien sería el comprador.
De esta manera, concluyó además que Carlos Enrique Robledo Solano al tener conocimiento del proceso de reparación directa, estaba en la obligación de revisarlo conforme sus funciones y advertir que allí existía un avaluó por valor de tres mil cuatrocientos treinta y cinco millones de pesos ($3’435.000.000), información que debió ser comunicada y requerida para la transacción comercial del inmueble y la cual, afirmó, fue omitida a fin de salvaguardar los intereses de Tito Arcadio Perilla Cepeda y su esposa Ana Lucía Estrada y en últimas generar al Estado un detrimento patrimonial por un total de mil seiscientos nueve millones ciento quince mil novecientos pesos (1’609.115.900).
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 30 de mayo de 2013 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de imputación a Felipe Castillo Triana, Tito Arcadio Perilla Perea y Ana Lucía Estrada Vásquez como intervinientes del punible de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares en calidad de coautores.2 A su vez, a Clara Eugenia Garrido, Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo les fue imputado el reato de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con peculado por apropiación y prevaricato por omisión, como coautores; cargos que no fueron aceptados por los imputados.
En la misma diligencia se solicitó imposición de medida de aseguramiento ésta que fuera negada; decisión que recurrida3 fue revocada por Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el 18 de septiembre de 2013 en tanto ordenó reformar el proveído recurrido en consecuencia dispuso la retención preventiva en centro de reclusión de Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano y Tito Arcadio Perilla Cepeda.
El escrito de acusación se radicó el 24 de diciembre de 20134 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien avocó su trámite y adelantó la correspondiente diligencia en sesiones del 24 de julio de 20145, 22 de agosto de 2014,6 27, 98 y 189 de febrero de 2015 y en la cual fue variada la calificación jurídica de la conducta así: Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Clara Eugenia Garrido y Carlos Enrique Robledo Solano como coautores del delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión en circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 10, de la Ley 599 de 200; mientras que acusó a Tito Arcadio Perilla Cepeda, Ana Lucía Estrada Vásquez y Felipe Castillo Triana como intervinientes del punible de peculado por apropiación con igual causal de mayor punibilidad. 2 Folio C1. 3 Folio 48, cuaderno de audiencias preliminares No. 1. 4 Folio 27 C1. 5 Folio 194 íd. 6 Folio. 258 íd. 7 Folio 8 C2 8 Folio 45 íd. 9 Folio 95 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 14 de abril de 201510, 2311 y 24 de junio de 201512, 30 de septiembre de 201513 fecha esta última en la que fue informado el fallecimiento del acusado Felipe Castillo Triana razón por la cual se decretó la correspondiente preclusión. La diligencia continuó el 214 y 27 de octubre de 201515; 27 y 28 de enero de 201616, 22 de febrero de 201617 y 5 de julio de 2016.18 Culminada la anterior etapa procesal y en apertura del juicio oral el 16 de agosto de 201619, la Fiscalía solicitó ruptura de la unidad procesal con sustento en el artículo 53 numeral 4 y 324 numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que aplicó principio de oportunidad respecto a Clara Eugenia Garrido, solicitud que fue aceptada por el despacho el día 22 de agosto de 2016 en estancia de juicio oral20.
En audiencias de juicio oral realizadas el 06 y 07 de octubre de 2016, procedió el juzgado de conocimiento a incorporar las estipulaciones probatorias así:21 1. Suscripción de otro sí al contrato número 54 de 2006 de fecha 22 de diciembre de 2006 entre Carlos Albornoz Guerrero, Director de la DNE y Jorge Iván Velásquez Daza representante legal de la inmobiliaria Gavel Limitada, en el que se modifica la cláusula cuarta del contrato. 2.
La celebración del contrato número 54 de fecha 28 de noviembre de 2006 suscrito entre Alejandro Vélez Munera como Director encargado de la DNE y Jorge Iván Velásquez Daza representante legal de la inmobiliaria Gavel Limitada, cuyo objeto es realizar la estructuración promoción y venta masiva de bienes inmuebles activos del FRISCO. 3.
Declaración de extinción del derecho de dominio a favor del Estado -Ministerio de Justicia y del Derecho -Dirección Nacional de Estupefacientes de los bienes de Guillermo Ortiz Gaitán dentro de los cuales se encontraba la granja 32 de la agrupación “Granjas 10 Folio 107 íd. 11 Folio 129 íd. 12 Folio 170 íd. 13 Folio 195 íd. 14 Folio 211 C2. 15 Folio 229 íd. 16 Folio 67 y 143C3. 17 Folio 209 íd. 18 Folio 237 íd. 19 Folio 258 íd. 20 Folio 264 íd. 21 Audiencia de Juicio Oral. 6 de octubre de 2016.
Lista de Reproducción No. 1. Min. 1:06:37 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. la Vuelta del Río” de la vereda pueblo viejo en el municipio de Cota, Cundinamarca, mediante fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca de fecha 18 de septiembre de 2003, confirmada el 12 de marzo del año 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, fecha en la que quedo ejecutoriada.
Posteriormente mediante providencia del 14 de julio de esa misma anualidad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el recurso extraordinario de Casación, esta estipulación probatoria está firmado por Carlos Salvador Albornoz, Tito Arcadio Perilla, Ana Lucía Estrada y sus defensores. 4. El 08 de abril de 2009 se realizó la publicación de clasificado en el diario El Tiempo en el que la Dirección Nacional de Estupefacientes y la inmobiliaria GAVEL informan sobre la oferta de compra recibida de la Granja 32, suscrita por Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Tito Arcadio Perilla, Ana Lucía Estrada y sus respectivos defensores. 5.
Certificado de Cámara de Comercio de Bogotá en el que consta que la inmobiliaria Gavel Limitada se constituyó mediante escritura pública 1267 de la Notaria Décima de Bogotá el 9 de mayo de 1994 y que su representante legal era Jorge Iván Velázquez Daza, la vigencia de la sociedad era hasta el 31 de mayo de 2014. Esta estipulación probatoria está firmada por los acusados y sus abogados. 6.
La oficina de instrumentos públicos certificó que existe un bien inmueble denominado “granja 32”, ubicado en la agrupación granjas la vuelta del rio en el municipio de Cota, Cundinamarca, que se identifica con el N° de matrícula inmobiliaria 50N-523353; junto con las anotaciones que allí están incluidas, estipulación suscrita por los acusados. 7.
La Contraloría General de la República llevó a cabo el proceso responsabilidad fiscal identificado con el radicado 000298 adelantado contra Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Omar Adolfo Figueroa Reyes, Clara Eugenia Garrido De Valdenegro, por presuntas irregularidades derivadas de la venta del inmueble rural granja 32 dentro del cual fue emitido el auto 00182 del 28 de marzo de 2014 mediante el cual se ordenó el archivo de las diligencias, suscrito por Carlos Salvador Albornoz Guerrero. 8.
Mediante escritura pública 3107 del 19 de diciembre de 2008 de la Notaria Séptima de Bogotá se liquidó la comunidad entre la DNE y Estefano García Fontan de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del decreto 1170 de 2008, documento suscrito por Carlos salvador Albornoz Guerrero como director de la entidad y visada por Carlos Enrique Robledo Solano, subdirector jurídico de la misma, Clara Eugenia Garrido De Valdenegro como asesora del FRISCO y Elián Marcela Niño Moreno como asesora de la subdirección jurídica.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 9. Dentro del radicado IUS-3901, la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública mediante auto del 28 de abril del 2012 decidió dar por terminado el proceso disciplinario adelantado contra Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Omar Adolfo Figueroa Reyes y Carlos Enrique Robledo Solano. 10.
Gavel Ltda., por medio del gerente suplente Eduardo García Neira el 8 de julio de 2008 le informó a Tito Arcadio Perilla Cepeda, en su calidad de arrendatario de la granja 32, la imposibilidad de renovar el contrato de arrendamiento dado que el inmueble se sometería a venta y de encontrarse interesado podría presentar la propuesta que considerara pertinente mediante el mecanismo de venta directa en sobre cerrado, estipulación suscrita por Carlos Salvador Albornoz. 11.
Mediante el otro sí No. 3 al acta de terminación de comunidad suscrita entre la Dirección Nacional de Estupefacientes, representada por el Director Carlos Albornoz Guerrero, y Estefano García Fontan se determinó que: i) había un saldo a favor de García Fontan correspondiente a $319.979.363.50, ii) fue solicitado por Estefano García que el valor se imputara como consignación previa al precio de venta para la formulación de oferta de enajenación directa en sobre cerrado para la adquisición de un bien, esto conforme a los mecanismos del decreto 1170 de 2008; estipulación firmada por Carlos Salvador Albornoz Guerrero. 12.
El 3 de abril de 2009, Estefano García Fontan, antes Raúl Gaitán Cendales, cede a favor de Tito arcadio Perilla Cepeda la suma de $319.979.363.50 para que sea imputado como consignación para la adquisición de un bien conforme a los mecanismos del decreto 1170 de 2008; acuerdo probatorio suscrito por Carlos Albornoz. 13. La venta del bien inmueble Granja 32 se realizó bajo la modalidad de venta directa en sobre sellado para lo cual la inmobiliaria Gavel Ltda. allegó al FRISCO para su revisión lo siguiente: un documento titulado audiencia de apertura de sobre y adjudicación control de asistencia de abril 22 de 2009 hora 11:00 am en un folio, formato de acta de audiencia de apertura de sobres de los inmuebles de la misma fecha y hora numerada 0409 en 2 folios, formato de audiencia subasta, enajenación directa, formato de oferta de 22 de abril de 2009 en 2 folios suscrito por Tito Perilla y Ana Lucia Vásquez, acta de adjudicación condicionada al inmueble de fecha 22 de abril de 2009, 11:20 a.m suscrito por el delegado del comité inmobiliaria Gavel Ltda. y los adjudicatarios; estipulación suscrita por Carlos Salvador Albornoz Guerrero. 14.
Se da por probado el hecho que, a pesar que a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, quien suscribe la estipulación, no le constan aspectos relacionados con el contrato de arrendamiento ni con la entrega del bien, Tito Arcadio Perilla suscribió contrato de arrendamiento sobre el bien denominado Granja 32 el 10 de julio de 2007 con la Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. inmobiliaria Gavel Ltda., e igualmente suscribió otro sí de dicho contrato el 13 de noviembre de 2007 y finalmente recibió el bien con este fin el día 10 del mes de julio de 2007. 15. A pesar que Carlos Salvador Albornoz Guerrero no le constan los siguientes hechos, debido a que no fungía como director nacional de estupefacientes, la defensa técnica no se opone se dé por sentada la existencia de: i) promesa de compraventa de la granja 32 perteneciente a la agrupación granjas La Vuelta del Río, en Cota Cundinamarca de fecha 2 de julio de 2009 por valor de $1’219.000.000 suscrita por Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes y Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucia Estrada Vásquez en calidad de promitentes compradores; ii) el 28 de julio de 2009 se suscribió otro sí No. 1 al contrato de promesa de compraventa la granja 32 de la agrupación granjas La Vuelta del Río en Cota Cundinamarca, por parte Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de estupefacientes como promitente vendedor y Perilla Cepeda y Estrada Vásquez en calidad de promitentes compradores en el que se modificó la cláusula 5 del contrato de promesa de compraventa correspondiente al precio y forma de pago dejando claro que el precio no varió con respecto al fijado en la promesa de compraventa; iii) el día 29 de septiembre de 2009 fue vendida la granja 32 identificada con el N° de matrícula inmobiliaria número 50N-523353 por medio de la escritura pública No. 1956 de la misma fecha, protocolizada en la Notaria 62 del circulo de Bogotá, documento que fue suscrito por Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como entidad vendedora y Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez en calidad de compradores por valor de $1.219’000.000; iv) entrega real y material del bien granja 32 el 6 de noviembre de 2009 por parte de la inmobiliaria Gavel a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez en calidad de compradores. 16.
Suscrita por Carlos Salvador Albornoz Guerrero, se tiene por hecho no sujeto a controversia i) el contrato No. 54 de fecha de 28 de noviembre de 2006 entre Alejandro Vélez Munera como director encargado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez Daza como representante legal de la inmobiliaria Gavel Limitada cuyo objeto a realizar era la estructuración, promoción y venta masiva de bienes inmuebles activos del fondo para la rehabilitación inversión social y lucha contra el crimen organizado FRISCO; ii) suscripción de otro sí al contrato No. 54 de 2006 de 22 de diciembre de 2006 entre Carlos Albornoz Guerrero Director Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez, representante legal de la inmobiliaria Gavel en el que se modificó la cláusula cuarta correspondiente al valor del contrato; iii) fue realizado otro sí, el número 2, al contrato 54 de fecha 29 de julio de 2008 entre Carlos Albornoz Guerrero Director Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez Daza representante legal de la inmobiliaria en la que se realizó adición a las cláusulas 1°, 2° y 4° Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. del mismo; iv) suscripción de otro si No. 3 al contrato 54, adiado 25 de noviembre de 2008, entre Carlos Albornoz Guerrero director de la Dirección Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez Daza, representante legal de la inmobiliaria Gavel, en el que se amplía el termino y la vigencia del contrato en un año; v) que la D.N.E mediante Resolución 1153 de 8 de noviembre de 2005, suscrita por Antonio José Fernández de Castro Dangón como subdirector de bienes y adicionada por la resolución 1084 del 13 del mes 09 del 2006 suscrita por Lilian Esther Vitar Castilla como subdirectora de bienes encargada, nombra como depositaria provisional a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá; vi) mediante Resolución 1195 de fecha 11 de octubre de 2006 Carlos Salvador Albornoz, en su calidad de Director Nacional de Estupefacientes conforma la lista de elegibles para la enajenación de bienes inmuebles de FRISCO a nivel nacional entre las que se encuentra la inmobiliaria Gavel Limitada. 17.
A pesar de que al señor Carlos Enrique Robledo Solano no le constan aspectos relacionados con la expedición de Resolución 1195, su defensa no se opone a que se dé por probado, que mediante resolución 1195 de 11 de octubre de 2006, Carlos Salvador Albornoz en su calidad de Director Nacional de Estupefacientes conformó la lista de elegibles para la enajenación de bienes inmuebles del FRISCO a nivel nacional entre las que se encontraba la inmobiliaria Gavel. 18.
Aun cuando a Carlos Enrique Robledo Solano no le constan aspectos relacionados con la designación de la Lonja Propiedad Raíz de Bogotá como depositaria provisional, su defensa no se opone a tener por demostrado que la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante Resolución 1153 del 8 de noviembre de 2005, suscrita por Antonio José Fernández de Castro Dangón como subdirector de bienes adicionada por la resolución 1084 suscrita por Lilian Esther Vitar Castilla como subdirectora de bienes, nombra como depositaria provisional a la Lonja de Propiedad raíz Bogotá. 19.
Suscrita la estipulación probatoria por Carlos Enrique Robledo, es un hecho demostrado la firma del otro sí No. 3 al contrato 54 de fecha 25 de noviembre de 2008 entre Carlos Albornoz en calidad de Director Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez Daza como representante legal de la inmobiliaria Gavel en el que se amplió el termino de vigencia en un año. 20.
Otro sí No. 2 del contrato 54 de 29 de julio de 2008, acuerdo probatorio firmado igualmente por Carlos Enrique Robledo Solano. 21. Entrega real y material de la granja 32, el 6 de noviembre de 2009 por parte de la inmobiliaria Gavel a Tito Arcadio Perilla y Ana Lucia Estrada en calidad de compradores. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 22. Suscrita por Robledo Solano, se da por probado que el 29 de septiembre de 2009 fue vendida la granja 32 ubicada en Cota Cundinamarca, identificada con el número de matrícula 50N-523353 por medio de escritura pública No. 1956 suscrita entre Omar Adolfo Figueroa en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefaciente como vendedores y Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada como compradores, por valor de $1.919’000.000. 23.
Entre Robledo Solano, su defensa y la Fiscalía se da por probado que Tito Arcadio Perilla Cepeda celebró contrato de arrendamiento sobre el bien denominado Granja 32 de la agrupación Granja Vuelta del Rio, el día 10 de julio de 2007 con la inmobiliaria Gavel y suscribió otro si a dicho contrato el 13 de noviembre de 2007, que recibió el bien con este fin en la primera de las datas antes indicadas. 24.
Se da por probado Carlos Enrique Robledo Solano está identificado con cédula de ciudadanía N°. 79.601.889 de Bogotá, nacido el 5 de abril del 73, tiene 42 años de edad al momento de la suscripción del acta, de estado civil casado y de profesión abogado. 25. Otro sí No. 1 del contrato de promesa de compraventa de la granja 32 suscrito por Omar Adolfo Figueroa como representante de la DNE y Tito Perilla y Ana Lucía Estrada Vásquez como promitentes compradores, referente al precio y forma de pago dejando claro que el precio no varió con respecto a lo fijado en la promesa. 26.
Fue suscrito por Omar Adolfo Figueroa Reyes, en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como promitente vendedor y Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada en calidad de promitentes compradores, contrato de promesa de compraventa de “La Granja 32”, el 2 de julio de 2009 por valor de $1.219’000.000 e indica la defensa que no le constan aspectos relacionados con el contrato de promesa de compraventa. 27.
En el mismo sentido Robledo Solano, señaló que, aunque no fue accionado y no le consta su defensa técnica no se opone a dar por probado que la Contraloría General de la Republica adelantó proceso de responsabilidad fiscal identificado con el radicado 000298 contra Carlos Salvador Albornoz, Omar Adolfo Figueroa, Clara Eugenia Garrido de De Valdenegro y Jorge Iván Velásquez por irregularidad derivada de la venta del inmueble granja 32 de la agrupación “Granjas Vuelta del Rio”. 28.
Que ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza, se adelantó proceso ordinario de pertenencia de la “Granja N°.32” con radicado 2007-00173 e igualmente que los demandantes eran María Elsa Ortiz de Urrechaga y el demandado la Dirección Nacional de Estupefacientes. Firma Robledo Solano y su defensa. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 29. Tener por probado el hecho que el proceso ordinario de pertenencia de la “Granja N°.32” identificado con el radicado 2007-00173 adelantado ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza, terminó con sentencia de primera instancia proferida el 15 de julio de 2009, confirmada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca y en ella fueron desestimadas las pretensiones de la demanda y se declaró probada la excepción propuesta por la Dirección Nacional de Estupefacientes, causa en la que fue demandante María Elsa Ortiz de Urrechaga y el demandado la DNE. 30.
Ante la inspección municipal de Cota, se adelantó querella por presunta perturbación a la tenencia en la que el objeto del proceso era el bien inmueble “Granja 32” de la agrupación “La Vuelta del Río”. El trámite se identificó con el número 153 de 2006 y aparece como soporte el proceso de querella número 153. 31. Probado el hecho que el subdirector jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes, Carlos Robledo Solano, en cumplimiento de sus funciones de policía administrativa otorgadas mediante el Decreto 2568 de 2003 y el Decreto Legislativo 4685 de 2008, decidió con la Resolución 1644 de 12 de diciembre de 2008, hacer efectiva la orden de entrega real y material de la “Granja N°32”, al fondo para la rehabilitación e inversión social y lucha contra el crimen organizado –FRISCO- acorde con lo previsto por el Juzgado Segundo Especializado de Cundinamarca en auto del 03 de diciembre de 2008. 32.
Dentro de la querella por presunta perturbación radicado No. 153 de 2006 adelantada en la Inspección Municipal de Policía de Cota se allegaron los siguientes documentos para ser valorados: i) memorial de 10 de abril de 2007 suscrito Lilian Esther Vitar Castilla y visada por Carlos Enrique Robledo Solano con destino al inspector de policía bajo el radicado SBIURB52, acta 14022; ii) memorial radicado el 10 de marzo de 2008 suscrito por Carlos Enrique Robledo Solano con destino al inspector municipal de policía de Cota. 33.
Con ocasión a la querella por presunta perturbación número 153 de 2006, adelantada en la Inspección de Policía de Cota, Jorge Iván Velásquez Daza representante de la Inmobiliaria Gavel Limitada, envió comunicación el 11 de septiembre de 2008 a Carlos Robledo Solano en la que informó acerca del desalojo realizado al arrendatario de la “Granja N°32”, Tito Perilla, a la que el destinatario respondió mediante oficio del 25 de septiembre de 2008 e informa qué tramites se encuentran realizando para solucionar la situación. 34.
Dentro del radicado IUS-390158 de la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública mediante auto de 28 de abril de 2012, decidió dar por terminado el Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. proceso disciplinario adelantado contra Carlos Salvador Albornoz, Omar Adolfo Figueroa Reyes y Carlos Enrique Robledo Solano. 35.
Se da por demostrado el hecho de que la venta del inmueble “Granja N°32” se realizó mediante la modalidad de venta directa en sobre sellado. Para lo cual se allegaron los siguientes documentos: i) documento audiencia de apertura sobres de adjudicación, ii) formato de acta de audiencia de apertura del sobre de los inmuebles, iii) formato de audiencia subasta enajenación directa, iv) formato de oferta del 22 de abril de 2009, v) acta de adjudicación condicionada al inmueble de fecha 22 de abril de 2009, suscrito por el delegado del comité de movilidad inmobiliaria Gavel Limitada. 36.
Está demostrado que Tito Arcadio Perilla Cepeda suscribió un contrato de obra con Franklin Villate Suárez el 16 de julio 2007 y firmó igual acuerdo con Fermín Beltrán Agudelo el 25 de julio de 2007, ninguno de los contratos se encuentra con presentación personal ante notaria, a la vez que aclaró la Fiscalía que no conoce el cumplimiento del objeto de los mismos. 37.
Mediante escrito del 25 de marzo de 2009, el señor Rodrigo Beltrán Angulo asesor jurídico de la inmobiliaria Gavel solicitó a Hernán Ernesto Roa Rojas, asesor jurídico de la urbanización “Granjas Vuelta del Río” brindar su colaboración para permitir y mantener los avisos publicidad para la venta de los inmuebles correspondientes a ese conjunto los cuales se habían fijado con autorización de la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alcaldía de Cota, mismos que fueron retirados indebidamente. 38.
A través de oficio de fecha 25 de febrero de 2009, Jorge Iván Velásquez, Gerente de la Inmobiliaria Gavel Limitada, solicitó a la Alcaldía de Cota autorización para colocar un pasacalle para promover la venta de las granjas 27, 28, 29, 32 y 39 de la agrupación “La Vuelta del Río”. 39. El 18 de abril de 2008, mediante acta No. 33, la agrupación “La Vuelta del Río” realizó asamblea de propietarios y en el punto 10 trató la elección del consejo de administración, en el cual no se registró, ni en los elegidos principales ni en los suplentes, a Tito Perilla y tampoco indicó para qué periodo es elegido el órgano colegiado.
Igualmente en el punto 5 informó el mismo respecto la “Granja N°. 32” que «otro problema que tenemos es el que se viene presentando con las personas que vienen diciendo que son inquilinos de la granja numero 32 (…) ». 40. Probado que ante la Inspección de Policía de Cota, se adelantó querella por presunta perturbación a la tenencia, identificada con No. 153 de 2006 en la que registraba el bien inmueble “Granja N°.32”.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 41. El subdirector de la Dirección Nacional de Estupefaciente, Carlos Robledo Solano, en cumplimiento de sus funciones de policía administrativa otorgadas mediante el Decreto 4685 de 2008 decidió con Resolución 1644 del 12 de diciembre de 2008, hacer efectiva la orden de entrega real y material de la “Granja N°.32” al FRISCO. 42.
Mediante sentencia de tutela del 12 de diciembre de 2008 proferida por el Juez Civil del Circuito de Funza, se revocó la sentencia del Juez Promiscuo Municipal de Cota el 28 de agosto de 2008 y concedió el amparo jurisdiccional del derecho del debido proceso de la defensa del señor Tito Arcadio Perilla Cepeda y deja sin efectos el numeral tercero de la Resolución dictada por el Inspector de Cota el 30 de abril de 2008. 43.
Dentro de la querella por presunta perturbación número 153 de 2006 adelantada en la Inspección de Policía de Cota fueron allegados documentos para ser valorados por el inspector de policía así: i) liquidación de costas realizadas por el inspector en un folio, ii) certificado manuscrito de Omar Mancera de haber recibido la suma de $810.000, en un folio, iii) memorial de fecha 30 de octubre de 2008, suscrito por el abogado Orlando Vázquez Velázquez, iv) oficio suscrito por Tito Arcadio Perilla dirigido al Inspector de Policía de Cota en el que allega copia del contrato de arrendamiento IGBL005 del 10 de julio de 2007 en un folio, v) acta de continuación de diligencia de inspección ocular dentro de la querella número 153 del 3 de marzo de 2008, en 15 folios, vi) acta de diligencia de inspección ocular dentro de la querella 153, vii) acta de verificación y cumplimiento dentro de la querella 153 por perturbación a la tenencia de fecha 6 de septiembre en la cual se registra la firma de Tito Perilla, en 5 folios, viii) acta manuscrita de verificación y cumplimiento dentro de la querella 153 de 7 de septiembre de 2008, con 5 firmas de los comparecientes a la diligencia, en 5 folios, 4 de los cuales utilizados por ambas caras. 44.
Se tiene por probado que ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza, se adelantó proceso ordinario de pertenencia de la “Granja N°.32” bajo el radicado 2007-00173, demandante María Elsa Ortiz de Urrechaga y demandado Dirección Nacional de Estupefacientes. 45. Dentro del proceso de pertenencia se allegaron evidencias para ser objeto de análisis por parte del juez del caso y en esta estipulación se relacionan 11 documentos a los que hacen mención la misma. 46.
El día 10 de julio del 2007 fue suscrito el contrato de arrendamiento IGBL005 sobre las granjas 32 y 39 ubicadas en la “Agrupación Granja La Vuelta del Río” en Cota, entre la inmobiliaria Gavel como arrendador y Tito Arcadio Perilla, en condición de arrendatario, cuyo precio de arrendamiento fue la suma de $1’100.000, contrato respecto del cual se efectuó otro si el 13 de noviembre de 2007, correspondiente a la modificación del Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. encabezado del contrato en los siguientes términos «contrato de arrendamiento IGBL0065 granja 32 y 39, agrupación granja La Vuelta del Río». 47. Acuerdan los firmantes del acta, la realización de otro sí No. 2 al contrato 54 de fecha 29 de julio de 2008 entre Carlos Albornoz Director Nacional de Estupefacientes y Jorge Velásquez Daza, representante legal la inmobiliaria Gavel Limitada en el que se realizó adición a las cláusulas 1, 2 y 4 del contrato. 48.
La suscripción de otro sí No. 3 al contrato 54 de 2006, fechado 25 de noviembre de 2008, entre Carlos Albornoz Guerrero como Director Nacional de Estupefacientes y Jorge Iván Velásquez representante legal de inmobiliaria Gavel Ltda., en el que se amplió el término y la vigencia del contrato en un año. 49. El día 29 de septiembre de 2009 fue vendida la “Granja No. 32” de la agrupación “La Vuelta del Río” ubicada en Cota, identificada con el número de matrícula inmobiliaria 50N-523353 por medio de la escritura pública número 1956 de la misma fecha protocolizada en la Notaria 62 del Circulo de Bogotá y suscrita por Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes como entidad vendedora y Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez en calidad de compradores a quienes le corresponden las huellas plasmadas en el documento por la suma allí mencionada. 50.
Se da por hecho probado la suscripción del contrato de compraventa de la “Granja N°.32”, por Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes como promitente vendedor y los señores Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucia Estrada Vásquez en calidad de promitentes compradores, de fecha 2 de julio de 2009 por valor allí mencionado. 51.
El 28 de julio de 2009 fue suscrito el otro sí No. 1 al contrato de promesa de compraventa de la “Granja N°.32”, por parte de Omar Adolfo Figueroa Reyes en calidad de representante de la Dirección Nacional de Estupefacientes como promitente vendedor, Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez en calidad de promitentes compradores, en el que se modificó la cláusula quinta del contrato correspondiente al precio y a la forma de pago, con aclaración que el precio no varió con respecto al fijado en la promesa de compraventa. 52.
La entrega real y material del bien inmueble identificado como “Granja N°32”, el 06 de noviembre de 2009, por parte de la inmobiliaria Gavel a Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada Vázquez. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 53.
Probado que mediante oficio 89112, la Contraloría General de la República informó al Abogado Orlando E. Vázquez Velásquez que se decidió archivar investigación fiscal que iniciada por la denuncia que este presentara por presuntas irregularidades en la Dirección Nacional de Estupefacientes, con respecto a la celebración del contrato de arrendamiento IGBL005 del 10 de julio de 2007, la cual estaba radica número D11080688, esto dado que no fue advertida la ocurrencia de un daño patrimonial. 54.
Se tiene como hecho demostrado que Tito Arcadio Perilla Cepeda el 08 de septiembre de 2008 dirigió una carta al Gerente de la inmobiliaria Gavel Ltda., Jorge Iván Velásquez Daza en la que informó acerca de la situación de desalojo realizado y solicitó resolver su situación. 55. La inmobiliaria Gavel Ltda. por medio del gerente suplente Eduardo García Neira, el 08 de julio de 2008, le informó a Tito Arcadio Perilla Cepeda, en su calidad de arrendatario de la “Granja N°.32”, que no era posible renovarle el contrato de arrendamiento dado que el inmueble se sometería a venta y que, de encontrarse entonces interesado, podría presentar la propuesta que considerara pertinente mediante mecanismo de venta directa. 56.
La inmobiliaria Gavel Ltda., por medio del gerente Jorge Iván Velásquez Daza el 24 de marzo del 2009, informó a la administración de la agrupación “Granja La Vuelta del Río” acerca de la solicitud presentada a la Alcaldía de Cota para autorizar la publicación de un pasacalle. 57. La inmobiliaria Gavel Ltda., a través de Jorge Iván Velásquez Daza, el 12 de agosto de 2009 le informó a la administración de la agrupación granja “La Vuelta del Río” que las granjas 27, 28, 29 y 39 se encontraban en proceso de venta y le solicitó permiso para instalar la publicidad respectiva. 58.
A través de otro sí No. 3 al acta de terminación de comunidad suscrita entre la Dirección Nacional de Estupefacientes representada por su Director Carlos Albornoz Guerrero, y Estefano García Fontan determinan: i) saldo a favor de García Fontan, ii) fue solicitado por Estefano García que el valor se impute como consignación previa al valor de venta para la formulación de oferta de enajenación en sobre cerrado para participar en subasta pública para la adquisición de un bien, y iii) lo anterior fue realizado conforme los mecanismos del decreto 1170 de 2008. 59.
Consta como hecho no susceptible de controversia que el 3 de abril de 2009 Estefano García Fontan, antes Raúl Gaitán Cendales, cede a favor de Tito Arcadio Perilla la suma allí establecida para que sea imputado como consignación previa para la adquisición de un bien conforme los mecanismos del decreto 1170 del 2008. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 60. El 30 de mayo de 2009, Carlos Salvador Albornoz Guerrero en su calidad de Director de la DNE, autorizó la compra de la “Granja N°.32” a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vázquez. 61. Mediante escrito fechado 15 de julio de 2009 la inmobiliaria Gavel Ltda., a través de su Gerente Jorge Iván Velásquez Daza, remitió a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vázquez, original del contrato de promesa de compraventa suscrito por Omar Adolfo Figueroa Reyes, Director de la DNE. 62.
En escrito del 2 de septiembre de 2009 la inmobiliaria Gavel Ltda. presentó a la Notaria 62 del círculo de Bogotá los documentos para realizar la escritura de venta de la “Granja N°32” a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vázquez. 63. El 24 de junio de 2013, la Secretaria de Planeación de la Alcaldía Municipal de Cota, autorizó a Ana Lucía Estrada Vázquez obtener copia de los planos. 64.
Se estipuló por quienes firmaron el acta que el 11 de marzo de 2005, Nora Ortegón Orjuela representante legal de la sociedad N&A Cota Administradores Inmobiliaria Ltda., informó que Tito Arcadio Perilla fue miembro activo del consejo de administración de la “Agrupación Granjas La Vuelta del Río” en el periodo comprendido de abril del 2010 a marzo de 2011, que no asistió a las reuniones de asamblea de copropietarios en los años 2007,2008 y 2009. 65.
Dentro del procedimiento de compraventa de la “Granja N°32” realizada entre la Dirección Nacional de Estupefacientes, Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada Vásquez, estos últimos presentaron a la DNE: i) documento titulado consecutivo de receptación de ofertas, ii) formato audiencia subasta enajenación directa, iii) formato de oferta firmado por Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez de fecha abril 06 de 2009, iv) documento condiciones reglamentarias suscrito por Tito Arcadio Perilla Cepeda e igual oficio suscrito esta vez por Ana Lucía Estrada Vázquez, v) documento titulado procedimientos para ofertar suscrito por Tito Arcadio Perilla Cepeda y uno de iguales condiciones firmado por Ana Lucía Estrada, vi) documento titulado declaración del oferente, vii) declaración de origen de fondos, viii) solicitud de publicación de la oferta inmobiliaria Gavelgmail.com para Viviana Ramírez de la Dirección Nacional de Estupefacientes de fecha el 06 de abril de 2009, a las 16:04 horas, ix) descripción del inmueble “Granja N°.32” en la que aparece dirección, descripción del inmueble, avalúo catastral y comercial, la descripción del inmueble “Granja N°.32” con fecha y hora del cierre de 7 de abril de 2009, a las 5:00 p.m. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 66. La plena identidad de Ana Lucía Estrada Vásquez con cedula ciudadanía 32.015.611 de Medellín y demás datos personales que figuran en los documentos anexos. 67. La plena identidad de Tito Arcadio Perilla Cepeda, y el soporte de la misma con la tarjeta decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el documento de individualización y arraigo de fecha 09 de mayo de 2013. 68.
Plena identidad de Carlos Salvador Albornoz Guerrero identificado con cédula de ciudadanía N°. 79.144.998 y demás datos que aparecen en la misma. Se anexó tarjeta decadactilar del acusado de la Registraduría Nacional del Estado Civil, documento de individualización y arraigo del 26 de abril de 2013. 69. Se da por probado el hecho que Carlos Salvador Albornoz Guerrero se desempeñó como funcionario público, específicamente en la Dirección Nacional de Estupefacientes desde el 13 de septiembre de 2006 al 31 de mayo de 2009, en el cargo de director de la Unidad Administrativa Especial de la entidad, código 0015 grado 25.
Se hizo la salvedad que las funciones realizadas en calidad de director no son objeto de estipulación y las mismas se demostraran y debatirán en el momento procesal pertinente. 70. No es objeto de debate que el 08 de abril de 2009 se realizó publicación de clasificación en el diario El Tiempo en el cual la Dirección Nacional de Estupefacientes y la inmobiliaria Gavel informaron acerca de la oferta de compra recibida en la “Granja N°. 32”. 71.
Declarada la extinción del derecho de dominio a favor del Estado, Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección Nacional de Estupefacientes, de los bienes que fueron objeto de acción a Guillermo Ortiz Gaitán dentro de los cuales se encuentra la “Granja N°.32”, de la agrupación “Granjas Vuelta del Río” de la vereda Pueblo Viejo del municipio de Cota, mediante fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca de fecha 18 de septiembre de 2003, confirmada el 12 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, data en la que cobró ejecutoria.
Posteriormente mediante providencia de 14 de junio de esa misma anualidad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió negar el recurso extraordinario de Casación. 72. La Cámara de Comercio de Bogotá, certifica que la inmobiliaria Gavel Limitada se constituyó mediante escritura pública N° 1267 de la Notaria 10 de Bogotá el 09 de mayo de 1994 y su representante legal era Jorge Iván Velásquez Daza y la vigencia de la sociedad hasta el 31 de mayo de 2014.
Igualmente se anexa el certificado de cámara de comercio del 18 de febrero de 2009. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Seguidamente, procedió el Juzgado cognoscente a realizar la apertura del debate probatorio, el cual se adelantó el 0722y 18 octubre de 201623;11 de noviembre de 201624; 05 de diciembre de 201625;2526 y 2627 de enero de 2017; 10,28,1429 y 15 30 de marzo de 2017;
El 0431 y 0532 de abril de 2017; 1333, 1434 y 1535 de junio de 2017; 1036 y 1137 de julio de 2017; 0638 de diciembre de 2017; 1539 y 1640 de enero de 2018; 0841 de febrero de 2018, 0842, 0943 y 1444 de marzo de 2018; 1045, 1246, 1847 y 2448 de abril de 2018; 0249, 0750, 1751 y 2152 de mayo del 2018; 0653,0854, 1255 y 1356 de junio de 2018.
DECISIÓN RECURRIDA El 06 de agosto de 2018 el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá decidió absolver a Carlos Salvador Albornoz Guerrero y a Carlos Enrique Robledo Solano por la conducta punible de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión con circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 22 Folio 288 C3. 23 Folio 296 íd. 24 Folio 302 íd. 25 Folio 8 C4. 26 Folio 16 íd. 27 Folio 20 íd. 28 Folio 26 íd. 29 Folio 28 íd. 30 Folio 30 íd. 31 Folio 36 íd. 32 Folio 41 íd. 33 Folio 53 íd. 34 Folio 61 íd. 35 Folio 66 íd. 36 Folio 70 íd. 37 Folio 73 íd. 38 Folio 104 íd. 39 Folio 106 íd. 40 Folio 108 íd. 41 Folio 130 íd. 42 Folio 133 íd. 43 Folio 132 íd. 44 Folio 135 íd. 45 Folio 141 íd. 46 Folio 145 íd. 47 Folio 147 íd. 48 Folio 152 íd. 49 Folio 154 íd. 50 Folio 157 íd. 51 Folio 166 íd. 52 Folio 168 íd. 53 Folio 171 íd. 54 Folio 175 íd. 55 Folio 176 íd. 56 Folio 177 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. numeral 10 del C.P y asimismo a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez por la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de coautores intervinientes con idéntica circunstancia de mayor punibilidad57. Posterior a realizar la identificación de los acusados, antecedentes procesales, situación fáctica, estipulaciones probatorias, in dubio pro reo y las pruebas practicadas en el juicio oral realizó un análisis de los elementos cognoscitivos arribados al proceso para así concluir que no existía conocimiento más allá de duda razonable de la responsabilidad y materialidad de las conductas y sustentar de este modo una sentencia condenatoria58.
En un primer momento, identificó la naturaleza jurídica de la D.N.E y el FRISCO mediante un marco histórico en el que discriminó las normas que regulan las actividades realizadas por la entidad y dicha dependencia. Es así que resaltó el Decreto 1038 de 1984, el cual procura la creación de la D.N.E y la ley 333 de 1996, mediante la cual se crea el FRISCO el cual sería administrado por la entidad indicada.
Respecto de la venta de los inmuebles objeto de extinción de dominio, señaló que fue hasta la expedición de los CONPES 3277 de 2004, 3412 de 2006 y esencialmente la Resolución 023 de 2006, que fue regulada la materia en estricto sentido, siendo esta última el «Instructivo que debe seguir la D.N.E para la enajenación y administración de activos y demás bienes que forman parte del FRISCO»59, Resolución que fue plasmada en el Decreto 1170 de 2008 que reglamentó el literal e, del numeral 2 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007.
Bajo el marco de la reglamentación anterior es que el juzgado estimó, fue firmado el contrato N° 054 de 28 de noviembre de 2006, entre el director de la D.N.E e inmobiliaria GAVEL LTDA, en el cual se especificaban las obligaciones de cada una de las partes e igualmente hacía referencia al lineamiento legal anteriormente expuesto y el procedimiento a seguir respecto de la venta del inmueble.
Luego de analizar la situación jurídica descrita, recordó que conforme la estipulación 70 se acreditó la calidad de servidores públicos de Carlos Albornoz y Carlos Robledo a la fecha de los hechos objeto de discusión, base que cimentó para introducirse en la formulación de peculado por apropiación en favor de terceros realizada por la Fiscalía. Sin embargo, sostuvo que para el caso de la venta de inmuebles del FRISCO «el peculado tendrá lugar cuando la venta se efectúe (i) por un valor inferior al 50% del avalúo comercial o ii) inferior al avalúo catastral evento que tendrá lugar una vez aplicada la fórmula, el valor base de la 57 Folios 247-178 íd. 58 Folio 220 y ss.
C2. 59 Folios 219 y 218 C4. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. venta resulte en un descuento del 25%»,60 conclusión a la que llegó luego analizar el punto 8.1 y subsiguientes del instructivo ya referido y corroborado por el decreto 1170 de 2008, por lo que llamó la atención al ente persecutor toda vez que no informó qué límite debería tenerse en cuenta para la configuración del acto típico.
Destacó el fallador que el fundamento de la acusación radicó en la venta de la “Granja N°.32”, la cual se realizó por un valor inferior al que en realidad le correspondía ya que, según avalúo realizado por el C.T.I conforme el análisis realizado y acorde a la Resolución 620 de 2008, arrojó una cifra de $3.233’893.000 la cual determinaría una base para la venta de $1.616’946.500 la cual difiere de los $1.219’000.000 en que fue vendido por $397’946.500 lo que generaría el punible de peculado por apropiación en favor de terceros, razón por la que procedió el a-quo a determinar si la cifra entregada era verídica y los servidores públicos abusaron de sus funciones al permitir que el inmueble fuera vendido por un valor inferior al 50% del avalúo. Respecto a la valoración realizada por los peritos de la Fiscalía, cuestionó el a quo una serie de falencias que partían con la ausencia de datos discriminados toda vez que existía duda sobre si los bienes consultados eran en su totalidad regulares o irregulares, las posibilidades de uso que tenía el inmueble, falencias respecto a las ofertas utilizadas en la metodología comparativa, índices de construcción alterados, posibilidad de construcción máxima restringida por los reglamentos internos, ausencia de licencias de urbanismos que en contraparte poseían los inmuebles considerados «similares», anacronismos al momento de realizar la valoración, inconsistencias con inmuebles por adhesión avaluados y lo referente con el área de ocupación máxima establecida en el reglamento interno de la agrupación y en el P.O.T de Cota.
En relación al avalúo realizado en el proceso de reparación directa promovido por Elsa Ortiz de Urrechaga, destacó que carece de idoneidad toda vez que conforme expresó el perito José Raúl Rodríguez «uno de los aspectos alrededor del cual se hicieron observaciones a ese avaluó es que no presenta un estudio de ofertas (…) no existen dentro del avalúo una referenciación de ofertas que lo puedan a uno llevar a entenderlo (…) tampoco se establece (…) una diferenciación en las calidades del suelo, es decir, unidades fisiográficas (…) ni si quiera se hace alusión al tema de la ronda del río (…) así mismo pues, el hecho de que no presente todo lo que es atinente al procesamiento estadístico y la aplicación de la formulación que la Resolución 620 establece»61 razón por la cual el avalúo destaca por su ausencia de idoneidad.
Al retomar el avaluó de la Fiscalía, observó el a quo que la venta realizada sobre las granjas 39 y 40 de condiciones generalmente similares, se realizó a precios inferiores respecto al de “La Granja N°. 32”, por lo que concluyó que ello constituye un indicio que el peritaje posee una serie de errores que generan dudas respecto la veracidad del mismo. 60 Folio 215-217 íd. 61 Folio 204 C4.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Seguidamente procedió a analizar el delito de prevaricato por omisión, toda vez que conforme la acusación, existió una división criminal en pro de apoderarse de los inmuebles, es por esto que estudió la responsabilidad de Carlos Albornoz como director de la D.N.E (por haber omitido funciones propias de su labor) mientras que Carlos Enrique Robledo omitió denunciar a Rito Arcadio Perilla.
Carlos Albornoz fue acusado con base en el deber funcional de aprobar el «proceso de venta» y la «compraventa»; sin embargo consideró el cognoscente que ello no era así toda vez que el Decreto 1170 de 2008, en su artículo 16; establece una aprobación respecto al comprador mas no de la venta del inmueble; esto es un estudio legal del mismo (Antecedentes legales, Lista Clinton, Etc..), por lo que lo plasmado en la compraventa no es una función de Carlos Salvador Albornoz, esto por cuanto la D.N.E no puede calificar el bien o evaluarlo puesto que es el técnico, profesional en el asunto, el encargado de hacer el mismo.
Respecto de la escritura en la que se formalizó la venta del inmueble, destacó que tan siquiera fue firmada por el acusado Albornoz sino por Omar Adolfo Figueroa. Posteriormente indicó, al analizar la premisa levantada por la Fiscalía según la cual Carlos Enrique Robledo y Carlos Salvador Albornoz «Nunca hizo una seria supervisión de las actuaciones de la Dra. Clara Eugenia Garrido en cuanto a sus funciones como asesora del FRISCO», función que sí era propia de su cargo,62 que esto es un sofisma, toda vez que como primera medida existen dudas respecto al precio, posteriormente no se probó que función tenía Clara Garrido respecto fijar la base para la compraventa del inmueble, tampoco acreditó la existencia de un visto bueno o aprobación por parte de esta asesora en relación al precio base de venta o avalúo. Finalmente conforme el numeral 7.4 del instructivo de ventas de la D.N.E, evidenció que la entidad puede reservarse el derecho de solicitar revisión de avalúos, no obstante, conforme a la naturaleza dolosa del delito, evidenció el fallador de primera instancia que la agencia fiscal no logró demostrar que Clara Garrido conociera tales deberes, situación que desvirtúa la hipótesis criminal planteada por cuanto si la razón para repetir el avalúo, como aduce la Fiscalía, sería causada por el proceso de Reparación Directa promovido por María Elsa Ortiz, del mismo en su momento no se presentó avalúo anexo o información que hubiere relacionado el valor del mismo, motivo que confirma el desconocimiento de la valoración entonces realizada al inmueble.
Coetáneamente, sostuvo, conocer el avalúo realizado era imposible para los funcionarios de la D.N.E toda vez que conforme certificación del 26 de junio de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado verificó que la entidad no era sujeto procesal dentro de la litis referida. 62 Artículo 2, Manual de Funciones del Director de la D.N.E. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Puso de presente el fallador que existe la posibilidad de irregularidades o puntos de análisis respecto el arrendamiento del inmueble, no obstante, omitió pronunciarse de fondo del mismo puesto que la fiscalía no adujo dentro de la acusación tales hechos procesales.
Respecto a Carlos Enrique Robledo, refirió que el aporte realizado, conforme fuera acusado, consistió en «no informar dentro de los canales institucionales el conocimiento de la existencia de un avalúo superior al presentado»63 toda vez que omitió informar el peritaje realizado por Valentino Castellanos Rubio, dentro del proceso de reparación directa promovido por María Elsa Ortiz.
Consideró que conforme relató Eliana Fernanda Ortiz, coordinadora del grupo Urbanos, el inmueble “Granja N°. 32” presentaba problemas en su administración e igualmente, respecto el proceso de reparación directa, fue informada por la inmobiliaria Gavel Ltda., quien mediante comunicación puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había designado a Valentín Castellanos Rubio avaluador para realizar la pericia correspondiente, lo que tuvo lugar los días 18, 21 y 28 de julio de 2007, de lo cual la testigo informó, mediante memorando SBI-URB-429, al subdirector jurídico de la D.N.E Carlos Enrique Robledo, para que considerara el trámite pertinente, con lo que concluyó que si bien fue puesto en conocimiento del acusado la existencia de un perito avaluador nunca fue remitida la pericia, de aquí que Carlos Robledo, desconocía del valor que referenciaba el avalúo comercial entonces realizado.
Anudado a lo anterior, destacó el despacho de primera instancia que no existía deber alguno por parte de la D.N.E de vincularse al proceso de reparación directa a fin de conocer del mismo, toda vez que era un sujeto ajeno a las pretensiones solicitadas, razón por la cual, la omisión de hacerse parte dentro del proceso no contrariaba las obligaciones del servidor público en la medida que al analizar lo dicho por la Resolución 0899 del 30 de septiembre de 2003 en la que se establecieron las funciones del cargo de subdirector código 0040 grado 22, adscrito a la subdirección jurídica, concluyó que la facultad de la D.N.E es hacerse parte dentro de los procesos de extinción de dominio iniciados por la Fiscalía por lo que no le resultaba exigible vincularse al proceso iniciado por María Elsa Ortiz.
Respecto del análisis realizado sobre el comportamiento de Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada consideró el a-quo que la acusación fue realizada en calidad de coautores intervinientes relacionándose con el injusto de peculado por apropiación cuyo aporte a la ejecución de la conducta, valoró el juzgado ser el siguiente: «sumaron sus voluntades a las de los servidores públicos ( ) con el propósito de apropiarse de parte del valor de la granja 32, que le fue vendida a aquellos por un valor muy inferior al que en realidad le correspondía»64. 63 Folio 189, cuaderno de juicio 4. 64 Folio 185 C4.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. No obstante, observó el fallador que la Fiscalía centró su actuar en probar irregularidades sucedidas respecto el contrato de arrendamiento del inmueble vendido al matrimonio Perilla Estrada, ya que para el ente acusador a partir del contrato de arrendamiento (El cual se firmó por un valor de $1’100.000) se iniciaron las labores pertinentes a depreciar el valor del inmueble, advirtió así el a-quo que si bien los hechos relevantes no se refieren al arrendamiento sino a la venta, de conformidad con el numeral 8.1.1 del instructivo de ventas de la D.N.E existe una relación entre ambos factores.
De aquí consideró que la Fiscalía omitió probar cómo el respectivo canon «bajó» el precio base de venta del inmueble, razón por la cual no puede afirmarse que Tito Perilla participara en el delito acusado, además que «¿Cómo podría conocer el acusado que el avalúo estaba mal hecho, si inclusive el Banco Santander efectuó un avaluó al inmueble con el fin de otorgar un préstamo hipotecario, y arrojó un resultado similar? (…) obra en la evidencia N° 91 folio 19 (…) el Banco Santander por medio de sus avaluadores establecieron el valor de la granja 32 para el año 2009 en $1.590’945.800 (…) de esta manera ¿cómo podría saber el acusado que la D.N.E le estaba vendiendo el inmueble por un valor inferior? »65.
A su vez, respecto el pronunciamiento de la inexistencia de avisos publicitarios de la venta, expresó Rodrigo Beltrán Angulo que el origen de la ausencia del referente a la “Granja N°. 32” radicaba en que «no era posible promocionarlo si no estaba la fijación del precio hecha»,66esto por cuanto el avalúo fue recibido sólo hasta después de haber fijado los anuncios y en igual medida, advirtió que Gavel Ltda., y la D.N.E sí promocionaron la venta toda vez que «colgó» en la página web el respectivo avalúo y fue publicada la recepción de oferta mediante periódico de amplia circulación. Respecto a la cesión de saldo a favor de Tito Arcadio Perilla realizada por Estefano García, señaló que no logró demostrarse vicio o irregularidad alguna en la misma o en una comunicación directa entre el cedente y Carlos Robledo, toda vez que el primero conocía de antemano al funcionario puesto que ya había existido una liquidación de comunidad que surgió con la D.N.E efectuada «por intermedio del subdirector jurídico, el doctor Robledo»67.
LOS RECURSOS La Fiscalía presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria en el que solicitó revocar la decisión adoptada por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá respecto a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano, Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Vásquez.68 65 Folio 183 y 182 C4. 66 Folio 182 íd. 67 Folio 180 íd. 68 Folio 293íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Fundamentó la alzada en: i) La “granja n°. 32” era un bien del Estado –FRISCO- desde el 14 de julio de 2004, por ende, el o los representantes legales de la DNE debieron procurar la correcta administración del mismo; ii) el testimonio de Omar Figueroa confirmó que la DNE poseía una estructura piramidal presidida por su director, quien para la fecha de los hechos aquí acusados era Carlos Salvador Albornoz Guerrero; iii) El a-quo realizó un análisis de la Resolución 0023 de 2006 (Instructivo de enajenación del FRISCO) el cual en su punto 8.1.1 señala como ítems para determinar el valor base de venta: a) El avalúo, b) Ingresos (ítem que engloba los cánones de arrendamiento) y c) Gastos.
Planteó como interrogantes « ¿Por qué es tan importante el ítem del arrendamiento? Y ¿por qué estos funcionarios Albornoz y Robledo deben responder por el peculado por apropiación y el prevaricado por omisión?»69. A fin de solucionar la anterior cuestión, acudió a la estipulación N° 2 la cual relacionó con el contrato de arrendamiento N° 54 de 2006, celebrado entre la D.N.E y Gavel Ltda., documento que reguló como obligaciones del promotor realizar el respectivo avalúo, lo cual, aunado a la cláusula tercera, estableció como obligación de la Dirección «exigir a el promotor la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado (…)»70.
De esta forma, conforme al contrato, evidenció la recurrente que era obligación del Director Carlos Albornoz, vigilar la ejecución idónea y oportuna del contrato, este que conforme indicó, tenía como objeto la enajenación y administración de activos y demás bienes que formaban parte del FRISCO. En este punto destacó el doble papel que jugó la inmobiliaria Gavel toda vez que fue depositaria provisional y promotora al mismo tiempo, por lo que, de conformidad con la Resolución 1153 del 2005, artículo tercero, modificado por la Resolución 1084 del 2006, tenía como obligación «Levantar la ficha técnica de los inmuebles en la que constara su situación física, jurídica y fiscal.
Anexando el respectivo registro fotográfico, determinando su avalúo catastral, comercial y de renta»71. Obligaciones que conforme relataron las pruebas practicadas y a libelo del recurrente fueron omitidas, toda vez que no adelantó el avalúo comercial, ni el de renta de este bien. Afirmó de cumplir la inmobiliaria con esta obligación y el representante del FRISCO ejecutado lo establecido en la resolución del depósito provisional, el Estado habría tenido la posibilidad de fijar como precio de arrendamiento uno que se ajustara al mercado según lo 69 Folio 291 C4. 70 Folio 291 íd. 71 Folio 290 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. señalado en la Resolución 023 de 2006, en su capítulo III, numeral 2.1.1 y frente al Carlos Salvador Albornoz Guerrero, conforme a su testimonio, tenía pleno conocimiento del proceso de venta. El precio establecido en el contrato de arrendamiento IGBL005 de 2007, fue de $1.100.000, éste que fuera reprochado por el recurrente toda vez que la normatividad estableció que Gavel Ltda., debía actuar conforme el numeral 2.1.2.5 y 2.1.2.6 del capítulo III de la Resolución 023 de 2003, esto es, tenía la obligación de fijar el valor del arrendamiento como producto del avalúo de la renta del cual serían deducidos los gastos de mantenimiento o reparaciones requeridos, previa autorización de la D.N.E y siempre que estos fueran superiores a 2 SMMLV, es decir que debió procederse con autorización para la fecha referida siempre que la deducción fuere superior a $867.400 - La ley 820 de 2003, señala que el precio mensual del canon de arrendamiento no podrá exceder el 1% del precio comercial del inmueble, por lo que, una vez analizó esta disposición y con base en el valor de $1.624’867.100 que instituyó Felipe Castillo en el avalúo realizado sobre el inmueble, concluyó que este debió ser de $16’248.671, suma que multiplicada por 24 meses –tiempo de vigencia del contrato de arrendamiento firmado- arroja la cifra de «$389.927’810.400»72.
Luego al realizar un análisis de la misma situación procedió la apelante a contrastar lo presente con los resultados obtenidos al realizar esta operación, con un canon de $1.100.000 o un canon de $6.100.000, este último que reconoció Iván Velásquez como verdadero valor del arrendamiento en el juicio oral, lo que le permitió establecer dudas no solo respecto al valor del arrendamiento sino determinar la existencia de un contrato falaz en cuanto a su cuantía. La recurrente trajo a colación lo descrito por el numeral 8.1.2.1 del instructivo referenciado a fin de recordar que el valor de la base de venta es directamente proporcional a los ingresos recibidos, es por esto, que un canon de arrendamiento ínfimo influenció en la depreciación del valor de venta del inmueble.
Luego de exponer la situación anterior, afirmó que de conformidad con la Resolución 023 de 2006, es erróneo tomar como el precio base de venta el 50% del valor, ya que, al haber tenido el mismo un tiempo de comercialización de 0 a 6 meses, se toma como base de venta el 75% del avalúo y no el 50% como lo dedujo el a-quo. Bajo las premisas anteriores, sostuvo la agencia fiscal, que no se realizó avalúo comercial y de renta anterior al arriendo de la “Granja N°.32”, pese a que era una obligación de Gavel Ltda., con lo que consideró que con ello lo realmente perseguido era un avaluó único que permitiera soportar los intereses pactados, pues, es de esta manera que Carlos Salvador Albornoz 72 Folio 288 C1.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. benefició a Tito Arcadio Perilla Cepeda al venderle un bien por valor inferior al comercial, gracias, además, a los comportamientos realizados por Gavel Ltda., destinados a disminuir el valor comercial del inmueble mientras que Carlos Robledo cumplió con su función de devolver el bien a Perilla Cepeda a fin que este pudiera permanecer como primer opcionado a la adquisición del inmueble.
Respecto el avalúo refirió que lo descrito en la Resolución 620 de 2008 bajo el concepto de «predios irregulares» se practica generalmente para predios urbanizables y se considera, como factor, las posibilidades arquitectónicas del mismo. Es debido a esto que el perito omitió tener en cuenta la respectiva formula, toda vez que no se alteraría el valor económico del inmueble.
El tema de la irregularidad de los predios en razón de su posibilidad de edificación, afirmó, procedieron los profesionales conforme la normatividad vigente a relacionar los mismos, ejercicio comparativo que consideró, fue realizado conforme a derecho toda vez que una lectura de diferentes normatividades, como el acuerdo 12 de 2000, determinan que el bien puede tener usos diferentes a su uso principal como residencia, a su vez que hallaron un mercado de bienes comparables en el sector.
Es por esto que la Fiscalía insiste en que el ejercicio buscaba comparar la totalidad del predio -19.345 m2-, la afectación por ronda del río y la opción de construir vivienda campestre, pues esta oferta se relacionaba con el ejercicio N° 2, el cual fue adoptado por los peritos para el desarrollo del avalúo, siendo el ejercicio N°1 un indicador y ayuda para el desarrollo y adopción del valor en primera instancia respecto el rango de las ofertas y posteriormente la depuración, análisis, comparación y procesamiento estadístico a fin de adoptar el valor más probable por metro cuadrado del inmueble granja 32.
De esta manera consideró que los ejercicios 1° y 2° no fueron independientes sino que consistieron en un único estudio de mercado que procuró consolidar el precio del inmueble. Respecto la licencia de construcción del predio73, explica el recurrente que esta fue solicitada, conforme lo indicaron los peritos, a la oficina de planeación y fue encontrada hasta tiempo después de haber realizado el ejercicio de avalúo, no obstante, respecto la capilla ya existía la misma como cuerpo cierto antes del actual POT, construida bajo la legislación anterior, con lo cual además de dicha edificación, para el kiosco y caballerizas, se tuvieron en cuenta los datos que fueron obtenidos de acuerdo a lo establecido en el reglamento de propiedad horizontal, previo a la implementación del plan básico de ordenamiento territorial bajo el método de costo a reposición. 73 Folio 31, de la sentencia del 06 de agosto de 2018.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Respecto a lo relacionado con las incoherencias puestas de presente en la valoración probatoria toda vez que el inmueble se avaluó en el 2013, estableció que fue utilizada la metodología de regresión ejecutada mediante el incremento del IPC hasta el 2009 y en cuanto al cuestionamiento levantado por el despacho respecto al hecho de no haber analizado ofertas promocionadas en el año 2008, indicó que ellas hacían parte del documento de avalúo. En relación con el proceso de venta, conforme lo expresó el numeral 10 del instructivo, Resolución 023 de 2006 del C.N.E, resaltó que la aprobación se encuentra sujeta a múltiples variables que se pueden revisar; dentro de ellas, el cumplimiento de la audiencia, procesos judiciales del bien, comunicaciones relacionadas al bien, entre otros.
Coetáneo a esto destacó la recurrente, que el ASEF suscrito por Albornoz Guerrero es proyectado por el interventor del contrato, para el caso puntual la asesora del FRISCO, razón por la cual no es una mera verificación de antecedentes, como lo hace ver el a-quo, el mismo debe contener una verificación del cumplimiento de los procesos y procedimientos establecidos en las resoluciones emitidas por la DNE y el decreto 1170 de 2008, razón por la cual el negocio jurídico se condiciona a la emisión de este documento.
Relativo a la acción de reparación directa iniciada, expresó el apelante que en la misma estaba implicado un bien de propiedad del FRISCO, no obstante, evidenció que no se cumplió el deber de vigilancia del director de la DNE de acuerdo al artículo 27 del decreto 1461 del 2000, sin que sea admisible que los acusados Carlos Robledo y Carlos Albornoz justifiquen su actuar omisivo con fundamento en que no eran parte del mismo proceso contencioso, ya que esto no les impedía haber vigilado las actuaciones o solicitado copia de la decisión de la autoridad judicial, precisamente con fundamento en que el bien objeto de la acción tenía una relación estrecha con la D.N.E. De haberse cumplido esta función, se tendrían las herramientas para objetar en el ASEF la venta del inmueble con fundamento en el avalúo realizado en el proceso de reparación directa llevado sobre la granja 32 y en consecuencia no se hubiera configurado detrimento patrimonial alguno hacia al Estado, como sí ocurrió al haberse omitido obedecer lo reglado por el numeral 7 de la Resolución 0231 de 2008 y el articulo 27 numeral 4 del decreto 1461 de 2000.
Recordó que el documento ASEF es el único documento en el que participa el Director, desde el inicio de la venta de los bienes hasta su enajenación, éste que contiene información relacionada con procesos de venta, precio base de venta y precio de subasta, razón por la cual existió conocimiento por parte de Carlos Salvador Albornoz, respecto de la misma.
Expresó la apelante posteriormente, que en el caso puntual, el Director Carlos Albornoz y el Subdirector Jurídico Carlos Robledo, tenían conocimiento del proceso de reparación directa adelantado sobre el inmueble “Granja N°.32”, previo a la venta del mismo; además que Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. el Ministerio de Interior y de Justicia realizó un llamado a la D.N.E, respecto los problemas del predio, razón por la cual el Director debió al menos indagar a la Asesora FRISCO y a su Subdirector, de las resultas de los procesos referenciados, a fin de continuar con el trámite de venta y la suscripción del ASEF, donde se señalaba el valor de compra del inmueble.
Anudado a esto, conforme al testimonio de Verónica Ponce y de acuerdo a las funciones citadas por la normatividad que debió obedecer Carlos Albornoz, instituido estaba el deber funcional, ligado a su cargo, de vigilar los procesos que se adelantaron contra bienes responsabilidad de la D.N.E, obligación esta que no debía restringirse a los eventos en que la entidad fuera la directamente demandada sino respecto a todos ellos en los que tuviere interés. Es por lo anterior que resultó reprochable para la Fiscalía la renuencia presentada por parte del Director pese al llamado de atención del (ex)Ministro Holguín Sardi, las noticias en los medios, o como mínimo la decisión lógica de visitar la página de la Rama Judicial, además que frente a los diversos problemas presentados por la “Granja N°.32”, Carlos Albornoz Guerrero no procediera a preguntarle sobre los mismos a su asesor jurídico y que a su vez Carlos Robledo, nunca le informare de estas situaciones a su superior.
No obstante, esta función de vigilancia a criterio del recurrente, no fue la única función de la que se apartó el director jurídico, toda vez faltó a lo señalado por el numeral 2º de la resolución 0231 de 2008, ya que al contrastar esto con el testimonio rendido por su predecesor Omar Figueroa, quien ilustró el comportamiento jerárquico de la entidad y evidenció que el subdirector jurídico Carlos Robledo acreditó la función de vigilancia sobre los procesos legales y judiciales que eran interés de la D.N.E, a la vez que el Director poseía la función de vigilar la actividad del subdirector jurídico, deberes que fueron omitidos.
Conforme lo anterior no comparte la posición del Despacho de primera instancia respecto al deber limitado de la DNE de hacerse parte en los procedimientos relacionados con la extinción de dominio, toda vez que el deber funcional de los servidores públicos radicaba en la vigilancia y control sobre los procesos que presentaron un interés para la entidad respecto de bienes bajo su administración, es por esto que para la agencia fiscal «el reproche no es no haberse hecho parte, el reproche está en no haber tenido en cuenta los intereses de la entidad sobre este bien, pues de haberse realizado la correspondiente vigilancia al menos se hubiese enterado del precio que se determinó»74.
Posteriormente, resaltó el recurrente que probó que los funcionarios omitieron, deliberadamente, una serie de circunstancias que conllevaron a facilitar el arrendamiento y la venta con sumas no correspondientes al mercado inmobiliario, tales como la inexistencia del 74 Folio 273 C4. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. control de tutela que se debió desarrollar frente a la solicitud del Ministro de Interior, la omisión a las funciones descritas anteriormente y las irregularidades con el trámite del ASEF que corroboraron esta situación. Por lo anterior concluyó la Fiscalía que «1.
Gavel y el subdirector jurídico realizan todas las acciones necesarias en los procesos policivos para recuperar la granja, entregarla al futuro comprador TITO PERILLA
2. TITO PERILLA es beneficiado con un contrato de arrendamiento de $1.100.000 y con una valoración de venta que no tuvo en cuenta el verdadero valor del arriendo (…) lo que generó una venta del bien por fuera de su valor real 3. ROBLEDO Y ALBORNOZ, de manera irreflexiva, particular no observan las obligaciones que tenía el depositario provisional representado por GALVEL, ni estuvieron atentos a realizar el seguimiento del bien gr32 (sic) que tantos inconvenientes había tenido 4.
TITO PERILLA, se presenta como único oferente para un bien en el que había invertido la suma de $158.816.400 bien que no tuvo la misma exposición en los diferentes medios (…), bien que fue conocido de manera anticipada al proceso de venta por TITO PERILLA al ser él amigo (sic) personal de ESTEFANO GARCIA antes RAUL CENDALES.» 75 La Sociedad de Activos Especiales S.A.S en su rol de administradora del FRISCO interpuso recurso de apelación y en cuya sustentación realizó un recuento de los diferentes argumentos utilizados por el a quo al instituir la correspondiente absolutoria76.
En criterio de la recurrente, a diferencia de la interpretación efectuada por el despacho de primera instancia, la acusación no buscaba controvertir la aplicación de la fórmula contenida en el instructivo (numeral 8.1.2.1.1), sino que el objeto de debate versa acerca del valor al cual se le aplicó dicha fórmula, toda vez que el tema de debate radicó en el avalúo realizado por Felipe Castillo, por lo que el ardid consistió en un precio fraudulento menor al real el inmueble enajenado, lo que ocasionó que los límites posteriores a la aplicación de la formula fueran igualmente inferiores.
Posteriormente destacó las objeciones en cuanto a los límites para argumentar la existencia del peculado por apropiación, toda vez que al aplicar la fórmula del numeral 8.1.2.1.1 del instructivo era obtenida la siguiente información77: Avalúo realizado por Felipe Castillo $1.624’867.100 Aplicación de la formula por parte de Gavel, precio base de venta: $1.218’650.325 Valor Ofertado: $1.219’.000.000 Conforme a lo anterior, consideró que el despacho aplicó erradamente la norma ya que esgrimió la configuración del peculado únicamente cuando el bien era vendido por debajo del 75 Folio 271 íd. 76 Folio 270-252 íd. 77 Folio 266 C4.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. 50% del avaluó comercial, cuando el tema de análisis consistía en inexactitudes respecto al precio avaluado por Felipe Castillo Triana frente al valor más probable de la granja 32 consistente en el entregado por los peritos del C.T.I el cual consistió en $3.233.893.000.
Coetáneamente indicó el recurrente que en caso de tomarse el precio entregado por la agencia fiscal evidentemente se configuraría el injusto de peculado toda vez que el precio que le correspondería cancelar al matrimonio Perilla Estrada sería evidentemente menor al que se pagó realmente. Respecto lo probado en el juicio, sostuvo que el a quo mencionó varias inconsistencias, verbigracia, la no aplicación del artículo 12 de la Resolución 680 de 2008 que hace referencia a la valoración de predios irregulares, aquella que no regía el caso concreto toda vez que los predios consultados no lo eran.
Indicó igualmente que el cognoscente primario afirmó desconocer los datos de los bienes especificados lo que llevaba a duda la regularidad de los inmuebles, no obstante esa valoración para el recurrente fue improcedente toda vez que conllevaría a cuestionar el testimonio del perito quien indicaba que los bienes eran irregulares. Con relación a la valoración de mercado, sostuvo, existieron 33 ofertas, clasificadas en 6 rangos, de las que tomó el perito como valor de tasación la numero 2, es decir aquellas que establecían un valor de metro cuadrado entre $110.000 y $130.000, posición criticada por el despacho toda vez que únicamente se trabajó con uno de los rangos, no obstante lo cual resaltó que en el evento que los peritos hubieren trabajado con cualquiera de las ofertas el valor del avalúo habría superado igualmente el emitido por Felipe Castillo Triana, a partir de lo cual concluyó que los problemas matemáticos expresados por el despacho generarían duda en la cuantía del peculado, pero no respecto la materialidad del mismo.
Dado que el avalúo fue practicado en el 2013 y a fin de realizar una valoración aplicable al año 2009 era procedente aplicar la deflactación a con base en el IPC, sin embargo reseñó la errada interpretación que del método realizó el a quo así como del testimonio de Diego Botero quien no tenía la calidad de testigo de refutación si no de testigo técnico.
Respecto al dictamen realizado por Valentín Castellanos en el proceso de reparación directa, resaltó el recurrente el desacierto del mismo, no obstante, destacó que presentó un valor cercano al peritaje del C.T.I pese a los yerros de ambas experticias aspecto que debió ser valorado. Frente al precio de venta de las granjas 39 y 40 por un precio inferior al de la granja 32, consideró que el despacho instituye tales afirmaciones sin conocer o haberse probado en juicio la situación subjetiva de venta de la granja 40 para la fecha de los hechos, el proceso de venta Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. de las granjas 39 y 40, así como las condiciones de los avalúos, razón por la que calificó de precipitadas dichas valoraciones. Sostuvo que con base en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia –que no identificó-, la duda respecto a los dictámenes realizados por los investigadores de la Fiscalía y Valentín Castellanos debieron superarse a través de la valoración objetiva de los datos allí obtenidos y no en indicios supuestos por el fallador para así determinar que el valor arrojado respecto a la Granja 32 es el más probable.
Resaltó la poca importancia que fue otorgada al proceso de aprobación del comprador que debía realizar la DNE pues si bien el proceso se regía por el derecho privado, comprometía el patrimonio de una entidad del Estado por lo que igualmente debía observarse el artículo 209 de la Constitución Política. Afirmó que fue demostrado el incumplimiento deliberado a las funciones asignadas a Carlos Salvador Albornoz en lo relacionado al deber de vigilancia de las dependencias de la DNE pues aun cuando el jefe del Ministerio del Interior envió comunicación acerca de posibles irregularidades en el arrendamiento de la Granja 32 y con ello una situación anormal que debía ocupar la atención del Director de la entidad, no se alcanzó el propósito de ejercer dichas facultades ni con el mencionado contrato y menos aún con la venta del inmueble, omisión por demás dolosa con el único fin de favorecer a los compradores del bien.
Respecto a igual actuar omisivo de Carlos Enrique Robledo Solano, adujo que la inobservancia de sus obligaciones está demostrada con el testimonio de Omar Figueroa en el que indica que en el proceso policivo existieron oposiciones de los propietarios e incluso denuncias en las que se acusaba a Tito Perilla adquirir el bien desde el 2007 cuando no había sido objeto de venta, por lo que el deber de denuncia no devenía del manual de funciones sino de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, por lo que concluyó que soslayar su deber no tenía otro fin que beneficiar a los adquirentes de la Granja 32 “pues a pesar de haber estado presente en la diligencia al interior del proceso policivo y escuchar de primera mano las afirmaciones que podían constituir un delito, ninguna gestión realiza el subdirector jurídico para dar a conocer la posible comisión de una conducta punible”.
Cuestionó la falta de valoración de los dictámenes periciales del IGAC y la Contraloría General de la República pues quienes lo suscribieron no acudieron a la vista pública no obstante lo cual, el a quo otorgó valor suasorio al realizado por el Banco Santander con lo cual, consideró demostrada la existencia de los primeros mientras que del segundo si tuvo en cuenta su valor, a partir del cual realiza una comparación con el aportado por Felipe Castillo Triana inclusive cuando tampoco conoció el fondo del avalúo de la entidad bancaria.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Concluyó con la afirmación que fue probada la materialidad de las conductas y la participación de la totalidad de los acusados por cuanto, Carlos Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo permitieron que los particulares obtuvieran la Granja 32, estos que resultaron beneficiados al adquirir un bien por un valor menor al que realmente correspondía, esto con base en los avalúos practicados por los peritos del CTI.
NO RECURRENTES Defensa de Tito Arcadio Perilla78 Posterior a calificar como acertada la decisión adoptada por la Juez de primera instancia por cuanto la Fiscalía no logró demostrar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su representado, refirió que es la venta del inmueble el objeto de debate pues así fue imputado y acusado.
Puso de presente que el delito de peculado se sustentó en la prueba pericial practicada por funcionario del CTI, sin embargo y de acuerdo con lo considerado por el fallador, el valor allí indicado no representaba aquel por el cual debía ser vendido el inmueble, además que el dictamen adolece de “graves e irremediables falencias” que restan valor suasorio a la prueba y fueron resaltados en la práctica probatoria.
Refirió que en documento de 6 de abril –no precisa el año-, esto es el correspondiente al informe de investigador de campo, se relacionó el resultado del avalúo de 6 de marzo y del cual fue precisado que la orden para el acto investigativo es de 25 de septiembre de 2012, renovada en cinco oportunidades, la última de ellas el 18 de marzo de 2013, razón por la cual es posible concluir que esta fecha es posterior a la que fue elaborado el dictamen pericial “lo que resulta ilógico o por lo menos no entendible claramente la razón”.
Del avalúo fechado 6 de marzo de 2013, según lo dispone la Resolución No. 620 del IGAC debe contener toda la documentación disponible para así obtener un valor real y que sea ésta una valoración confiable y veraz, no obstante, el avaluador José Raúl Rodríguez aceptó haber visitado la granja en 3 o 4 oportunidades después de dicha fecha por lo que no es factible afirmar que los peritos contaban con la totalidad de la información para realizar la valoración del predio, lo que conllevó a calificar su trabajo como deficiente, improvisado y burdo que restan toda credibilidad a la experticia. Indicó que los testimonios de José Raúl Rodríguez y Martha Ester Velásquez Burgos, peritos de la Fiscalía, solo generaron desconcierto de la forma en la que fue realizado el avalúo 78 Folios 1 a 26 C5.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. ante lo precario de la información en la que fue sustentado, el errado procedimiento y la falta de congruencia con la base de opinión pericial. Destacó que con base en la prueba de refutación, referente a la afirmación del perito José Raúl Rodríguez en el sentido que los mapas que tuvo en cuenta para su trabajo fueron aportados por el IGAC, fue posible concluir que el profesional mintió pues en respuesta aportada por el instituto, no se evidenció la remisión de planos de zonas homogéneas físicas y geoeconómicas con la ubicación de las granjas 32 y 39.
Conforme al testimonio de Diego Botero Ortiz, afirmó que los datos que obran en la pericia de 6 de marzo de 2013 son disimiles a los consignados en la base de opinión pericial de 7 de octubre de 2016 en lo referente a el método utilizado pues en el primero de ellos se indicó que correspondía al de encuestas mientras que en el segundo se definió como investigación de mercado; además que no fueron señaladas las referencias de la información, se omitió homologar las muestras obtenidas y por tanto no eran comparables con la Granja 32, según indicó el testigo.
Respecto al último aspecto, adujo que fueron comparadas propiedades de usos industriales, desarrollo inmobiliario e incluso predios que para la época de los hechos no existían siquiera jurídicamente, además que “no se descontaron” las servidumbre o acequias pero si fueron valoradas construcciones sin licencia como la capilla y el quiosco, todo ello aunado al hecho que el sistema de clasificación y depreciación no fueron adecuados así como tampoco lo fue la aplicación de fórmulas estadísticas para el cálculo del coeficiente de variación. En lo referente al avalúo de Valentín Castellanos Rubio, presentado en el proceso de reparación directa adelantado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, refirió que éste mereció “graves críticas”, entre otras, el desconocimiento de la reglamentación vigente al momento de su realización, no tuvo en cuenta las afectaciones del predio como la ronda de río, zona de protección forestal y acequias, no adelantó investigación de mercado u homogenización de la información, omitió las licencias de construcción, valoró dos veces la misma construcción en el mismo trabajo avaluatorio.
Indicó que, conforme fue acertadamente indicado por el a quo, si bien fue reprochado por la Fiscalía el valor del canon de arrendamiento, este no fue objeto de acusación en su aspecto fáctico pues los hechos fueron delimitados al proceso de venta y firma de la correspondiente escritura pública, no obstante lo cual, analizó dicho valor con base en el artículo 18 de la Ley 820 de 2003 para concluir que podía ser fijado no solo en atención al avalúo comercial sino igualmente con sustento en el valor catastral, este que a la época de los hechos no supera los $200.000.000, con lo que las afirmaciones del acusador quedan así sin sustento en relación con el valor ínfimo del arrendamiento.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Sostuvo que la Fiscalía en su recurso reprochó que la inmobiliaria Gavel Ltda. no hubiera presentado registro fotográfico de la entrega del inmueble, sin embargo, en el juicio oral Jorge Iván Velásquez afirmó que esta sí se realizó así como también lo fue el acta de entrega de 10 de julio de 2007, declaración acorde con lo manifestado por Eliana Ortiz en cuanto a la existencia del mencionado registro y con la estipulación probatoria No. 19.
En relación con la devolución del bien a Tito Arcadio Perilla refirió que atendió, de una parte, a la tutela por él interpuesta ante la vulneración al debido proceso en el procedimiento de la querella; y de otra, a la comunicación enviada a la inmobiliaria Gavel en la que denunciaba la irregularidad del desalojo cuando había suscrito contrato de arrendamiento con el Estado y que por tanto, aclaró la obligación de la misma y de la DNE respecto a este.
De la afirmación supuestamente realizada por su defendido en el proceso policivo de desalojo, indicó que es esta una diligencia que fue objeto de estipulación probatoria sin que pueda darse por probado hechos y manifestaciones que no obran allí “pues sería una demostración de mala fe”, lo cual deja sin fundamento dichas manifestaciones.
Concluyó que no se demostró que como particular el acusado tuviera alguna responsabilidad en la elaboración de la normatividad del proceso contractual, de avalúos o en la fijación del precio del inmueble y menos aún que hubiera intervenido en la ejecución de las mismas y apropiarse así ilícitamente de bienes del Estado o influido en la determinación del valor de la Granja 32, razones todas estas que sustentaron su pretensión de confirmar la sentencia absolutoria.
Defensa de Ana Lucía Estrada Vásquez79 Resaltó en un primer momento “la precariedad de las alegaciones” en cuanto a la autoría y consiguiente responsabilidad de su prohijada en los hechos que le fueron acusados pues en parte alguna del escrito correspondiente fueron indicados cada uno de los elementos estructurales del delito y menos aún hace referencia a su participación o las pruebas que así lo demuestren.
Cuestionó la afirmación de la Fiscal en cuanto a la ausencia de avalúo de la Granja 32 previo al arrendamiento pues sí fue realizado por Felipe Castillo Triana pues así le fue imputado además que en la sustentación del recurso así lo indica, afirmación a la que debe agregarse el hecho que dicho contrato no fue objeto de acusación con lo que vulneró el principio de congruencia pues el tema de prueba, como fue advertido desde la audiencia preparatoria es el proceso de venta y no el ahora planteado por el acusador. 79 Folios 27 a 41 C5.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Del asunto, refirió igualmente que un “avalúo de renta” no fue siquiera objeto de interrogatorio en la práctica probatoria más aún cuando el perito Raúl Rodríguez Cardona indicó que la experticia realizada tuvo por base el método de comparación de mercado y de reposición para arribar así al valor comercial más probable y no a partir de la pericia reclamada por la Fiscalía. Calificó de falaz la afirmación realizada en cuanto al supuesto favorecimiento de Carlos Albornoz Guerrero a Tito Arcadio Perilla para lo cual cuestiona que éstos se conocieran para la época de los hechos así como la falta de prueba del acuerdo de voluntades con el servidor público para defraudar el patrimonio del Estado, más aún cuando, de una parte, el dominio del hecho lo tenía Omar Adolfo Figueroa quien suscribió el contrato de compraventa y la correspondiente escritura pública; y de otra, la prueba de cargo favorece a los acusados sin que a partir de la misma pueda al menos construirse un indicio leve.
Expuso lo manifestado por Raúl Rodríguez Cardona en la audiencia de juicio oral en cuanto a la clasificación de la Granja 32, esto es que contaba con dos tipos de terreno, uno constituido por la zona suburbana rural y otro correspondiente a la reserva o ronda de río; a los cuales correspondían valores disimiles que influían en el valor total del inmueble.
Posterior a exponer la normativa relacionada con las zonas de reservas, afirmó que el perito no tuvo en cuenta en los bienes comparables los porcentajes correspondientes a las mismas y las áreas urbanas para tabular la información y entregar el precio más o menos probable toda vez que lo correcto era comparar los precios para cada una de las áreas en tanto se trata de precios que varían sustancialmente e igualmente, las zonas de reserva están sometidas a un control estricto que hace imposible sumar los dos valores y entenderlo como uno, según la interpretación realizada por el perito.
Con base en el valor por metro cuadrado determinado por el experto y por el área de terreno, sin tener en cuenta la ronda de río, el Defensor tasó el valor del bien en $858.352.400, este que correspondía al área explotable del terreno. Continuó con la valoración realizada y resaltó que en el avalúo de las construcciones no fue realizado “levantamiento” arquitectónico, omitió determinar cuáles de ellas tenían enmendaduras, sin que el perito brindara claridad acerca de estos aspectos o de aquellas que se encontraban en el área de reserva de ronda de río ante la ausencia de plano topográfico con la fijación de las mismas, falencias que fueron puestas de presentes en el contrainterrogatorio y frente a las cuales el perito adquirió una actitud hostil y despojaron de toda confiabilidad el concepto emitido.
Conforme al escrito de acusación y la correspondiente audiencia, indicó que se hizo referencia al valor del peculado por $1.609.115.900 atinente a la diferencia a la suma pagada por Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Tito Perilla y Ana Lucía Estrada, esto es $16.24.867.100 y el entregado por el perito, es decir $3.233.983, este último que, afirmó, no podía tenerse en cuenta debido a las inconsistencias y falencias que presenta.
Refirió el precio de venta de las granjas 39 y 40 de la agrupación Vuelta del Río de las que fue determinado un valor por metro cuadrado de $41.000 y $43.000, respectivamente y las cuales no cuentan con reserva ambiental alguna, con lo que se interroga acerca del valor real del precio de “la tierra” en la urbanización. Finalmente se cuestionó que desde la acusación no fue especificada la conducta adelantada por la acusada y menos aún cuál era su responsabilidad, a título de dolo, en el punible; interrogante que se acentuó en el juicio oral pues “no escuchamos una sola prueba contra Ana Lucía Estrada, ni se mencionó la existencia de un indicio contingente al menos o leve”, aunado al hecho que en la sustentación de las apelaciones siquiera fue mencionada o indicado su actuar concreto, razones todas estas que sustentaron su pretensión de confirmar la sentencia absolutoria.
Defensa Carlos Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano80 En su escrito, solicitó confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, para lo cual expuso los antecedentes del proceso adelantado en contra de sus defendidos para posteriormente relacionar siete avalúos que fueron allegados al trámite entre los cuales destacó el rendido por el señor Valentín Castellanos Rubio, que valoró el predio objeto de controversia en $3.435.000.000, así como el realizado por peritos del CTI de la Fiscalía, que lo avaluó en $3.233.893.000.
Manifestó que al interior del juicio se tuvo acreditada, por parte del arquitecto Rodríguez quien fuera investigador y perito de cargo, la falta de validez probatoria del avalúo realizado por Castellanos, como quiera que no presentó soporte de las ofertas fundamento de sus operaciones aritméticas, además que no estableció una diferenciación en las calidades del suelo, por lo cual perdió la objetividad del peritaje, en contradicción de los lineamientos de la Resolución 620 de 2008.
Pero dicha defensa, también criticó que el peritaje de la Fiscalía también cayó en el mismo error, pues omitió toda información relacionada con ofertas, fuentes, bases de datos y precios de comparación, soportes que afirmó no le fueron descubiertos en debida forma por parte del ente acusador, para así limitar el derecho de contradicción. 80 Folios 42 a 87 C5 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Además, cuestionó estos dos avalúos por cuanto los restantes practicados estimaron del valor de la Granja 32 en valores muy cercanos al precio por el cual se vendió ese predio, y que no coinciden con el planteado por el CTI. Así Tito Arcadio Perilla solicitó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi emitir un avalúo comercial del inmueble objeto de controversia en el año 2009, éste que de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2113 de 1992 artículo 6º numeral 8º y 208 de 2004 artículo 25 numeral 10º, constituye un avalúo de cierre y por tanto es susceptible de definirse como la decisión final en materia del valor comercial de un inmueble.
Expresó que si bien, este avalúo en conjunto con el practicado por parte del a Contraloría General de la República fueron valorados en primera instancia como pruebas documentales y no como periciales, puesto que no se llevó a juicio a ningún perito que los sustentara, en relación con los demás avalúos diferentes al de la Fiscalía y al emitido por Valentín Castellanos, sí permiten llevar al convencimiento que el peritaje efectuado por la firma Assets Valuation Colombia Ltda., es acertado, como quiera que sus dictámenes coincidieron entre sí; por lo que en dicha circunstancia, expuso, es dable concluir sobre la inequívoca idea de que las personas que intervinieron en la venta de la Granja 32 actuaban conforme a la ley y sin intención alguna de afectar al Estado.
Manifestó el defensor que si la Fiscalía pretendía establecer que la evaluación realizada por Assets Valuation no era la indicada para realizar el proceso de venta, debió demostrar en juicio que esta había sido producida a efectos de favorecer el especulativo proceso de venta irregular y en consecuencia la injerencia de sus defendidos en el proceso de venta y en la obtención el avalúo que les fuera conveniente por parte de esa firma; situación que declaró, no tuvo ocurrencia en el proceso.
Así mismo, enunció que ninguno de los acusados tenía conocimientos técnicos que les permitiera determinar si un avalúo se encontraba o no realizado de conformidad a los requisitos técnicos que debe tener, circunstancia que el ente perseguidor debió desvirtuar y no lo hizo. Luego, refiriéndose a los procesos llevados a cabo por parte de la Procuraduría y la Contraloría, adujo que estos fueron archivados, el primero como quiera que no existió ninguna falla en las funciones de Carlos Salvador Albornoz como director de la DNE, puesto que la venta fue dada por mandato del Consejo Nacional de Estupefacientes y su posterior ejecución se efectuó de manera tercerizada mediante la Inmobiliaria Gavel; por su parte el proceso fiscal determinó que no existió venta irregular alguna, así como tampoco afectación patrimonial al Estado.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Considerado lo anterior, manifestó que son relevantes esas determinaciones para el presente proceso penal puesto que demuestran la ausencia de antijuridicidad en el asunto, por lo que se imposibilita cualquier juicio de reproche.
Con posterioridad, refirió que por disposición legal, reglamentaria y al interior del contrato que celebró la Dirección Nacional de Estupefacientes con los promotores inmobiliarios, estos últimos son los encargados de contratar a su vez el avaluador que realice las valoraciones comerciales de los inmuebles asignados, de lo cual deriva una responsabilidad solidaria entre el promotor y el profesional respecto del avalúo en relación a cualquier reclamación administrativa o judicial.
Así entonces, sostuvo que los enjuiciados, al no tener influencia alguna para nominar cuál avaluador sería contratado como quiera que no hacen parte del equipo del promotor, ni tampoco tenían contacto alguno con dicho experto, es que se torna necesaria la exclusión del elemento especial del tipo correspondiente al dominio funcional, adicionándose que la Fiscalía no demostró que los mencionados tuvieran incidencia en la venta del inmueble.
Manifestó que el entonces Ministro del Interior y Justicia Carlos Holguín, dirigió comunicación al Director de la DNE en la que puso de presente su preocupación sobre la calidad en la que actuaba la Inmobiliaria Gavel y el monto del arriendo que se había fijado, por lo anterior aquel le solicitó a la Coordinadora del Grupo Urbanos, quien era la persona encargada de los asuntos referentes a la administración de bienes, impartiera instrucciones a fin que la inmobiliaria realizara los ajustes pertinentes a dicho contrato de arrendamiento e indagara sobre el valor real del canon de arrendamiento de la Granja 32, requerimiento ante el cual Gavel procedió a realizar los ajustes necesarios.
Ante la venta de las Granjas 39 y 40 sostuvo que resulta curioso por parte de la SAE que solicitara sentencia condenatoria en el presente caso, a pesar de la venta que efectuó del primero de los predios, similar a la Granja 32, por valor de $730.000.000, valor mucho menor al cual había sido avaluado en el año 2009 por $1.961.323.200; por lo que recalcó la parcialización que se denota del avalúo de la Granja 32 para apoyar la teoría del caso de la Fiscalía. Reiteró que en el avalúo realizado por el CTI no se aplicó lo contemplado en la Resolución 620 de 2008, presenta incongruencias respecto a la compañía telefónica que proveía dicho servicio al inmueble, además, manifestaron los avaluadores, que no tenían los documentos de la curaduría para realizar el peritaje, se encontró que la ficha predial del IGAC aportada no concuerda con el formato de respuestas que da esa entidad, no se tuvieron en cuenta las ofertas realizadas a las Granjas 39 y 40 para el estudio del mercado del avalúo y no aplicó lo contemplado en el artículo 5º numeral 2º del Decreto 2729 para realizar la deflactación del peritaje realizado.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Sobre el peculado acusado, alegó la defensa que dicho cargo se soportó en el avalúo elaborado por los peritos Rodríguez y Velásquez el cual adolece de numerosos vicios; adicionalmente adujo que Carlos Salvador Albornoz en calidad de director del DNE era totalmente ajeno a la elaboración del avalúo, sin que dentro de sus funciones estuviera la de conceptuar, aprobar o visar el mismo, aunado a que éste no intervenía de ninguna forma en la selección de los avaluadores, por el contrario, quienes lo hacían eran los promotores inmobiliarios, con la única condición de que el avaluador hubiere sido previamente aprobado por la entidad.
Respecto al prevaricato por omisión en la vigilancia de la Coordinadora del FRISCO, cuestionó que en ninguna disposición legal se encuentra que los empleados de la Dirección tuvieran la función de verificar la veracidad de los avalúos, máxime cuando se demostró en el proceso que esa entidad no contaba con avaluadores dentro de su personal, y mucho menos se exigían conocimientos en esa materia.
En punto del peculado por apropiación a favor de terceros, destacó que no fue evidenciado de alguna manera la forma en la cual Carlos Enrique Robledo hubiere entregado el mencionado predio con destinación única a Tito Perilla, adicional a lo cual debe considerarse que la Subdirección Jurídica, división en la que fungía como Subdirector, representaba a la DNE en los procesos de extinción de dominio, recuperación del bien con acción policiva y entrega a la Subdirección de bienes, última que maneja los mismos a fin de entregarlos al respectivo promotor designado por la Lonja de Propiedad Raíz, de lo que concluyó que el procesado nunca tuvo la posición de custodio del predio Granja 32 Corolario a lo anterior expuso que la acusación se fundamentó en que el enjuiciado, en representación de la Subdirección Jurídica DNE, no se hizo parte en el proceso de reparación directa que inició Elsa Ortiz Gaitán, cuando la demandada fue la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, es decir que en ningún momento participó como encartada la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Por otra parte, relató que el ente acusador sustentó esta misma conducta punible sobre el supuesto que Robledo debía tener conocimiento del avalúo que fue llevado como prueba en ese mismo proceso contencioso administrativo, fundamentado en un oficio de Gavel, aun cuando dicha documental era del 2 de agosto de 2007 y el avalúo del 22 de agosto de 2007, por lo que afirmó no era posible que a partir del mentado oficio pusiera en conocimiento un dictamen que no se había realizado.
Resaltó que la división con función de vigilancia sobre el inmueble era la Subdirección de Bienes que a su vez designó a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá como depositaria del inmueble, y esta a su vez asignó a la Inmobiliaria Gavel como administradora, por lo que la Subdirección Jurídica no intervino de ninguna manera en la suscripción de los contratos de Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. arrendamiento de la Granja 32, sino que fueron la administradora y la depositaria las que realizaron tales actos. Finalmente, sobre el particular, refirió que la representación de víctimas afirmó que el prevaricato por omisión se constituyó en la falta del enjuiciado de denunciar las manifestaciones realizadas por Tito Perilla, ante lo cual el defensor expuso que su representado no tuvo conocimiento alguno de las mismas y, lo que sí efectuó, fue denuncia por las irregularidades que detectó por parte del Inspector de Policía de Cota, en atención a lo cual no incurrió en omisión alguna.
Respecto al ASEF Por último, indicó que la Fiscalía le dio un alcance erróneo al ASEF suscrito como quiera que este obedece a lo dispuesto en el Decreto 1170 de 2008 en su artículo 16, de manera que una vez el FRISCO corroboraba el cumplimiento de las etapas del proceso de venta por parte de la inmobiliaria, la señora Clara Eugenia Garrido, como asesora del Frisco y supervisora de los contratos con los promotores, elaboró el documento ASEF 2164-09, el cual pasó para firma al Director de la entidad; documento en el cual se consigna la aprobación por parte de la DNE para continuar con el trámite de compraventa, pues comprobó la ausencia de anotaciones en los compradores que les impidiera para celebrar el negocio, misiva que no se refirió al avalúo del bien.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 establece que a las Salas penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Por tanto, como en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso contra sentencia absolutoria proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito adscrito al Distrito Judicial de Bogotá, es esta Corporación competente para resolver la alzada.
Los recursos presentados tanto por la Fiscalía como por la Representante de Víctimas están encaminados a revocar la sentencia proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y en consecuencia condenar a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano como coautores de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por omisión; y a Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada como intervinientes en el punible de peculado por apropiación, pretensión que sustentó en la demostración de los elementos del tipo en aras de favorecer a los particulares con la venta del bien Granja 32 por un valor inferior al establecido.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Frente a lo anterior, procederá la Sala al estudio de los reproches objeto de alzada para lo cual analizará cada uno de los tipos por los que versa la acusación y la responsabilidad que presuntamente le asiste en los mismos a los acusados. i) Peculado por apropiación Establecido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 este punible requiere para su configuración que un servidor público se apropie “en provecho suyo o de un tercero” de bienes del Estado, empresas o instituciones en que éste tenga parte, fondos parafiscales o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia estuviere a su cargo con ocasión de sus funciones.
Así, la configuración del delito requiere de un sujeto activo calificado –servidor público- que cuente con una relación funcional respecto del bien ya sea en su custodia, administración o posesión de forma tal que se encuentre en la capacidad de disponer jurídica o materialmente del mismo81 y por consiguiente, en este caso, facilitar que terceros hagan suyo, de forma indebida, los recursos que pertenecen al conglomerado social y que, en últimas tienen por fin el logro de las finalidades de la organización socio-política, de aquí que el bien jurídicamente tutelado no sea otro que la administración pública pues un actuar tal impide la materialización de preceptos constitucionales como el previsto en el artículo 2º de la Carta Política.
En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: «Los elementos típicos de la conducta son: // Un sujeto activo calificado: el servidor público, que conjuga el verbo rector: apropiar, el cual según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su edición del tricentenario, contempla dentro de la quinta acepción “Dicho de una persona: tomar para sí alguna cosa, haciéndose de ella, por lo común de propia autoridad”.
Y esta apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero, recayendo la acción sobre los bienes del Estado o de empresa o instituciones en que éste tenga parte, de fondos parafiscales, o de particulares y cuya administración, tenencia o custodia de los bienes ha de habérsele confiado al servidor público por razón u ocasión de sus funciones.
Y según lo ha precisado esta Corporación: <El concepto dogmático del delito funcional, éste se configura como un abuso de poder sobre el plano funcional o competencial (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitación en el ejercicio de las competencias que el 81 CSJ. SP 5 sep. 2018. Rad. 51433 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.> De suerte que para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél. Al respecto, la Corte ha considerado que: <La relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional>»82 De esta forma, necesario es para predicar la tipicidad de la conducta que el servidor público, funcionalmente, tenga a su cargo con ocasión de sus competencias, la disposición del bien estatal del cual se aduce la apropiación indebida, es decir que esté facultado para decidir acerca del destino del mismo en detrimento del patrimonio del Estado.83 Ahora, si bien el delito de peculado por apropiación requiere de sujeto activo calificado para su configuración, ello no obsta para que igualmente la conducta sea típica en los eventos en los que es desarrollada por un particular.
Al respecto el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 en su inciso final define al interviniente como aquel “que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal” concurre en su realización, modalidad aplicable a eventos como el estudiado, esto es cuando el sujeto activo de la conducta es calificado –servidor público- y la conducta es materializada asimismo por un particular, de aquí que sea considerado como un verdadero autor más no como participe.
Sobre ello la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: « Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende una forma atenuada su participación, de ahí que en (CSJ SP 8 jul. 2003, rad. 20704), se ha resaltado que: cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin 82 CSJ.
SP 7 jun 2017. Rad. 47295 83 CSJ. SP 21 feb 2018. Rad. 51142 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.»84 No obstante y a pesar de catalogarse el interviniente como un verdadero autor, no puede de propia mano lesionar el bien jurídicamente tutelado pues para el efecto será imperativa la concurrencia del sujeto activo calificado, esto es del servidor público, que ostenta no solo las características especiales sino también, en virtud de sus funciones y calidad, es quien está en la capacidad para materializar el resultado típico, es decir que sólo de la demostrada existencia de un autor con las calidades exigidas en el tipo es posible derivar la responsabilidad bajo el postulado del inciso final del artículo 30 del Código Penal por cuanto: « En efecto, la atribución de un delito a título de interviniente supone la existencia de un autor que reúne las calidades especiales que exige el tipo penal, verbi gratia, el servidor público, que en forma mancomunada se asocia con otros autores o personas que no reúnen esas condiciones –interviniente o extraneus- para cometer el delito especial»85 Así, en aras de imputar responsabilidad al particular que concurre en la materialización del reato, además de los elementos del tipo, es presupuesto sine qua non probar que el autor ostenta la calidad de servidor público y que, conjuntamente con aquel, adelantó todas las acciones necesarias para alcanzar la consecuencia antijurídica.
Corolario a lo anterior, dado que la responsabilidad penal está basada en la conducta humana, no basta con la constatación objetiva del injusto sino que es necesario igualmente demostrar que el sujeto activo conocía la ilegalidad de su actuar y que, voluntariamente, adelantó un acto tendiente a la materialización del resultado lesivo. Frente al elemento subjetivo del tipo y relacionado con el delito que ahora se analiza, el Alto Tribunal de cierre ha indicado: « (…) Se trata de un delito doloso, que implica el conocimiento y la voluntad de querer realizar la conducta punible. 84 CSJ SP 9 mar 2016.
Rad. 46483. Reiterado en AP 25 jul 2018. Rad. 52553. 85 CSJ SP 20 sep 2017. Rad. 46751 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. El dolo86 ha sido definido “como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.
En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”87. Ello significa que el dolo está compuesto por dos elementos, uno de carácter cognoscitivo, que precisa del conocimiento desde los factores objetivos integrantes de la conducta punible; y otro volitivo, que implica el querer realizarla88.»89 Ahora, aun cuando se trata de un aspecto interno del sujeto, ello no implica que esté ausente de toda demostración pues el dolo es susceptible de establecerse a través de las circunstancias en las que se ejecutó el hecho «ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas”.90 Caso concreto Para fundamentar la apropiación indebida de un bien del Estado, la Fiscalía acusó a Carlos Salvador Albornoz Guerrero y a Carlos Enrique Robledo Solano vinculados a la Dirección Nacional de Estupefacientes de haber vendido, en el año 2009, el inmueble Granja 32 de la agrupación Granjas La Vuelta del Río ubicadas en el municipio de Cota, Cundinamarca, por un valor inferior al que realmente correspondía; mientras que endilgó a Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada la apropiación de recursos estatales en la medida que lo adquirieron por un precio inferior.
Obra como hecho no controvertido,91 que Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada adquirieron la Granja 32 a través de la modalidad “venta directa en sobre sellado” cuya “audiencia de apertura de sobres y adjudicación” se llevó a cabo el 22 de abril de 200992 para finalmente protocolizarse la venta el 29 de septiembre de 2009 mediante escritura pública No. 1956 de la Notaría 72 del Círculo de Bogotá93 en la que consta que “el día 28 del mes mayo del año 2009, la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante comunicación ASEF-2164-09 con radicado No. S-2009-34680 de la misma fecha, aprobó la enajenación, decisión que fue informada a los compradores el día primero de junio de 2009, mediante escrito suscrito por el promotor”,94 86 Art. 22 C. Penal: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. 87 CSJ SP, 25 agosto 2010, Rad. 32964. 88 CSJ SP, 26 enero 2009, Rad. 30847. 89 CSJ AEP 30 oct 2018.
Rad. 51970 90 CSJ SP 7 jun 2017. Rad. 47295 91 Estipulación probatoria No. 14. 92 Fl 144 a 148 C. Estipulaciones 1 a 35 93 Fl 78 a 93 íd. 94 Fl 88 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. documento éste último que obra igualmente como estipulación probatoria95 y en el que se advierte la manifestación de Carlos Salvador Albornoz Guerrero, como director de la DNE que “esta entidad no encuentra objeción para proceder con el trámite de venta del inmueble”.
Demostrado está asimismo que Carlos Salvador Albornoz Guerrero laboró con la Dirección Nacional de Estupefacientes en el cargo de Director desde el 13 de septiembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2009,96 mientras que Carlos Enrique Robledo Solano se desempeñó en la misma entidad como Subdirector Jurídico desde el 2 de octubre de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2010.97 Visto lo anterior, no existe duda que para la fecha en la cual se adelantó el proceso de venta de la Granja 32 de la agrupación Vuelta del Río ubicada en el municipio de Cota, Cundinamarca;
Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano ostentaban la calidad de servidores públicos según lo prevé el artículo 123 de la Constitución Política y el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, pues estaban vinculados a una entidad estatal desconcentrada de la administración pública, adscrita al Ministerio de Justicia según lo disponen los Decretos 494 de 1990 y 2272 de 1991.
De esta forma, fue probado que los acusados antes indicados para la época de ocurrencia de los hechos ostentaban la calidad especial descrita en el tipo penal de peculado por apropiación toda vez que el proceso de venta inició en el mes de abril de 2009 y fue aprobada el 28 de mayo del mismo año, interludio en el cual aquellos se encontraban en el pleno ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, corresponde a la Sala establecer la ocurrencia del verbo rector, esto es la apropiación de recursos del Estado por parte de Albornoz Guerrero y Robledo Solano en favor de los particulares Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez, acusación que fue sustentada en la diferencia del valor real del inmueble pluricitado y aquel por el que fue objeto de enajenación. De acuerdo al proceso de venta de los inmuebles que fuera expuesto por Carlos Salvador Albornoz Guerrero98, posterior a la asignación de estos a los promotores, debía realizarse una publicación en gaceta especial del diario “El Tiempo” junto con la inmobiliaria correspondiente, publicación que se acompañaba de una realizada en la página web tanto de aquella como de la DNE. 95 Fl 61 y 62 C. Estipulaciones 36 a 73 96 Fl 12 C. Pruebas No. 3 97 Fl 8 íd. 98 Audiencia de Juicio Oral. 17 de mayo de 2018.
CD1. Lista de Reproducción No. 2. Min. 1:18:01 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Posterior a ello, la inmobiliaria era la encargada de contratar el avaluador, el cual debía ser aprobado por la entidad en cuanto a sus calidades profesionales y quien se encargaba de determinar el precio base del inmueble el cual era comunicado a los interesados quienes participaban mediante la modalidad de sobre cerrado y posterior apertura en pública subaste, siéndole adjudicado el bien a quien presentara la mejor oferta.
El 8 de abril de 2009 fue publicado en el diario El Tiempo anuncio en el que la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Inmobiliaria GAVEL Ltda. informaban acerca de la oferta de compra recibida de la Granja 32 en la que indicó: avalúo comercial $1.624.867.100 y precio base de venta $1.218.650.325,99 proceso de venta que continuó el 22 de abril de 2009 con la audiencia de apertura de sobres en cuya acta fueron consignados iguales valores por los mismos conceptos y una oferta definitiva por $1.219.000.000 realizada por Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez100 y a quienes finalmente les fue adjudicado el bien por dicho valor por cuanto así fue establecido en la escritura pública No. 1956 de 29 de septiembre de 2009 de la Notaria 62 del Circulo de Bogotá.101 Ahora, en punto de la acusación fáctica realizada por el ente acusador, no son las etapas previas como adjudicación al promotor y publicación de venta del inmueble aquello que es cuestionado y que en su parecer configura el delito de peculado por apropiación, sino que aduce que la tipicidad de la conducta está dada al momento de determinar el valor base de venta de la Granja 32 pues afirmó que es menor al que realmente correspondía. Frente al precio establecido por la inmobiliaria, la Fiscalía aportó la opinión pericial rendida por los arquitectos José Raúl Rodríguez Cardona y Martha Esther Velásquez Burgos según la cual el valor de la Granja 32 para el año 2009 ascendía al valor de $3.233.893.000, precio ostensiblemente mayor al cual fue finalmente enajenado el inmueble.
José Raúl Rodríguez Cardona, vinculado al CTI de la Fiscalía desde hace 23 años, perito avaluador desde el año 2003 y con capacitaciones por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, ilustró acerca del concepto del avalúo comercial como “la técnica o herramienta económica que busca establecer el valor más probable de un bien en el mercado, en un entorno inmobiliario con base monetaria, en una época determinada”,102 valoración en la que incide la ubicación y la normatividad aplicable al mismo.103 De Granja 32 indicó que se trata de un bien rural ubicado en zona suburbana del municipio de Cota, parte de una agrupación denominada Granjas la Vuelta de Río compuesta por 46 99 Fl 221 C. Estipulaciones 1 a 35 100 Fl 146 íd. 101 Fl 78 a 93 íd. 102 Audiencia de Juicio Oral. 18 de octubre de 2016.
Lista de Reproducción No. 1. Min. 1:41:29 103 Íd. Min. 1:57:10 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. unidades inmobiliarias y sometidas al régimen de propiedad horizontal104 y para cuyo avalúo fue necesario, en un primer momento recolectar los documentos referidos al inmueble como son las fichas y planos catastrales, zonas físicas homogéneas, zonas geoeconómicas, escrituras públicas, reglamento de propiedad horizontal, consultas al POT de Cota, búsqueda de la licencia de construcción que, no obstante, “en su momento no fue posible ubicarla”105 para posteriormente realizar inspección judicial directa, referenciación videográfica y fotográfica.
Respecto a esta última de las labores investigativas indicó que la fijación fotográfica es necesaria debido a que “la tarea de adelantar un avalúo comercial implica necesariamente tener conocimiento preciso de las dependencias, del estado, de las características, de las especificaciones que posee el bien inmueble a valorar”106, por lo que dicha actividad, consignada en un álbum fotográfico, hace parte y es inherente al resultado del avalúo comercial107 a la vez que es el soporte del estado y especificaciones que presente el bien para llegar a la valoración final.108 En cuanto a la técnica empleada en el avalúo refirió que fueron empleadas dos metodologías, una encaminada a establecer el valor del terreno –método de comparación o de mercado- y otra de las construcciones –método de costo de reposición-109, resultado que debe afectarse por depreciación acumulada, estado y edad, “es decir, allí se debe aplicar una metodología complementaria para llevar ese valor de precios de hoy al precio que se requiere para el avalúo, en este caso era para marzo del año 2009”110 y la cual está definida en la tabla de Fito y Corvnini establecida en la Resolución 620 de 2008.
Del terreno indicó, fue necesario realizar dos ejercicios, uno de ellos referente al análisis de ofertas que en el sector no presentaban ningún tipo de afectación y los que sí, esto por cuanto la Granja 32 está compuesta por dos tipos de suelo: uno suburbano, rural y otro que corresponde a la ronda de río, ésta última que es definida como una franja que colinda con dicha corriente de agua y la cual abarca una porción de 100 metros a partir del nivel máximo de la cota del río y que en el presente evento constituye “la mayor parte del área del predio en proporción, estábamos hablando de 19.345 metros cuadrados, la zona de ronda de río constituye 11.500 metros cuadrados de esos 19.000 (…).
El área restante, 7.845 metros cuadrados constituyen la segunda clase de suelo de nuestro predio que es la zona no afectada”.111 Para la aplicación del método, posterior a agotar la investigación de mercado, consolidó las ofertas para determinar el valor del metro cuadrado del terreno, éstas que tenían “una 104 Íd. Min. 2:05:57 105 Íd. Min. 2:09:16 106 Íd. Min. 2:41:25 107 Íd. Lista de Reproducción No. 3.
Min. 43:40 108 Íd. 11 de noviembre de 2016. Lista de Reproducción No. 1. Min. 1:12:34 109 Íd. Lista de Reproducción No. 2. Min. 00:38 110 Íd. Min. 3:47 111 Íd. Min. 9:37 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. característica que obviamente se ubican en la circunscripción del mismo lote, son comparables, y están dentro de un rango de valores que de acuerdo a la restricciones y a la formulación que exige la Resolución 620 que enseñé pues nos lleva a que sometamos a ese filtro de la resolución y de allí sale una primera referenciación del valor metro cuadrado” de $121.000 tanto para las zonas afectadas como para las que no lo están para un resultado total de $2.340.745.000 correspondiente únicamente a ésta unidad,112 el cual, deflactado para el año 2009 arrojó un precio de $109.400 por metro cuadrado y un total de $2.116.343.000.113 En cuanto a las construcciones indicó que en el mercado existen publicaciones que permiten ubicar valores por tipología de construcción, para lo cual acudió a la revista “construdata” del año 2009 que se trata de “una publicación periódica de costos, mano de obra, de insumos y materiales que acopia, compila y resume por ítems y por tipologías constructivas valores metro cuadrado”114, ello para posteriormente aplicar la tabla Fito y Corvini y afectar el bien con los criterios de edad y estado bajo unos porcentajes allí establecidos.
Producto de la aplicación de dichos lineamientos, concluyó como valor de las construcciones la suma de $1.117.550.000,115 cuya sumatoria con el valor del terreno arrojan “un gran total al año 2009, marzo de 2009, de $3.233.893.000 como valor total del bien inmueble Granja 32”.116 De otros avalúos de la Granja 32 refirió el realizado por el IGAC y al cual realizó observaciones en cuanto a la metodología y la aplicación de la Resolución No. 620 de 2008 toda vez que sólo adoptó un valor en la referenciación y con este estableció el valor del terreno en desconocimiento de la muestra que para tal fin debía constituir,117 a la vez que de las demás superó el coeficiente de variación por lo que era necesario reforzar el número de puntos de investigación e inclusive tomar otra muestra para determinar el valor por unidad de medida.118 Del presentado por la Contraloría General de la República reprochó igualmente que hubiera superado el coeficiente de variación así como también en cuanto a la metodología empleada y la determinación de cada unidad fisiográfica, esto es la ronda de río y las áreas no afectadas, falencias que “de haberse trabajado… con las áreas que oficialmente corresponden a cada unidad fisiográfica el resultado hubiera sido otro muy distante seguramente del resultado al que llegó el perito de la Contraloría”.119 112 Íd. Min. 54:36.
Folio 128 C1 Pruebas. 113 Íd. Min. 56:30. Folio 127 íd. 114 Íd. Min. 1:35:00 115 Íd. Min. 1:44:03. Folio 126 íd. 116 Íd. Min. 1:48:17. Íd. 117 Íd. Min. 2:01:04 118 Íd. Lista de Reproducción No. 3. Min. 1:47 119 Íd. Min. 6:03 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada.
Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. En cuanto a la valoración realizada por Valentín Castellanos Rubio ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las observaciones están referidas a la ausencia de estudio de ofertas que permita establecer la forma a la que llegó al valor del avalúo, además que no estableció diferenciación en las calidades del suelo pues siquiera hace alusión a la ronda de río.120 Finalmente del avalúo de Felipe Castillo Triana que sirvió de base para la venta de la Granja 32, halló que no presenta formulación estadística conforme lo ordena la Resolución 620 de 2008, no valoró la afectación de ronda de río y cuya investigación de mercado fue utilizada igualmente por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.121 Puesto de presente el folio de matrícula inmobiliaria de la Granja 32 en la que estaba registrada una demanda de pertenencia para la época de la venta del bien, afirmó que esta circunstancia no fue analizada en el avalúo realizado por cuanto no lo afecta toda vez que para la determinación del valor deben tenerse en cuenta las afectaciones de uso sin que una pretensión tal, considera, lo sea;122 no obstante lo cual no identificó si el desagüe de aguas lo era.123 De las formulas y métodos, del primero de estos sostuvo que aplicó la normativa para avaluar terrenos irregulares124 a la vez que no era necesario utilizar la fórmula de ajuste por condición de forma; mientras que respecto al segundo indicó que no utilizó el método de encuesta pues sólo acudió a consultas.125 La clasificación del terreno en unidades fisiográficas, obedeció a que para aquella afectada por la ronda río adoptó como valor el asignado para el catastral, no utilizó ningún método de evaluación toda vez que dicha área no presenta ofertas en el mercado por lo que se dio un valor representativo mínimo, de aquí que el valor del bien esté dado por aquellas que no están afectadas.126 En cuanto a las muestras tomadas para la determinación del valor por metro cuadrado, sostuvo que según obra en el encabezado del ejercicio No. 2 contenido en la base de opinión pericial, es posible determinar que todos los bienes tenían afectación, sin embargo no puede establecer tal circunstancia pues se encuentra en las memorias.127 120 Íd. Min. 14:06 121 Íd. Min. 19:44 122 Íd. 14 de marzo de 2017.
Lista de Reproducción No. 2. Min. 51:51 123 Íd. Min. 2:48:59 124 Íd. Min. 1:27:49 125 Íd. Min. 1:35:56 126 Íd. 15 de marzo de 2017. Lista de Reproducción No. 1. Min. 30:20 127 Íd. Min. 51:05 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación;
Prevaricato por omisión. Las licencias de construcción por su parte, no fueron solicitadas al propietario sino que fueron obtenidas directamente de las autoridades competentes, documentos en los que advirtió que algunas de las edificaciones se encontraban en áreas afectadas por la ronda de río sin que observación alguna realizara al respecto, omisión que “no necesariamente” altera el valor del avalúo128 y que, en todo caso, fueron valoradas.129 Del mismo documento, refirió que de la Granja 32 existen licencias de construcción aportadas por el municipio de Cota, aquellas que una vez analizadas fue posible advertir que algunas de las construcciones no estaban, como la capilla, posterior a lo cual afirmó que para el avalúo sólo pueden ser tenidas en cuenta las construcciones autorizadas por ley; no obstante lo cual valoró las que se encontraban en dicha situación pues existían como cuerpo cierto.130 Los bienes comunes como los caminos, según el reglamento de propiedad horizontal, fueron cedidos a una entidad, sin embargo, aseguró que el disfrute de los mismos está en los propietarios de la urbanización, uso que incidió en el avalúo pues “de no existir la posibilidad de acceder a través de estos caminos que se definen en el reglamento de propiedad horizontal como bienes comunes sería otra la historia, porque entonces por allí circularían otras personas pero aquí hay uso exclusivo…”,131 a la vez que le fue puesto de presente que áreas que igualmente fueron cedidos al municipio no fueron descontadas del valor del avalúo,132 así como tampoco fue registrado en la experticia la acequia presente en el predio para evacuar aguas aun cuando está fotográficamente.133 Finalmente, indicó que de la identificación de metros cuadrados no restó el área correspondiente a zonas comunes.134 En similares términos, Martha Esther Velásquez Burgos, investigadora vinculada al CTI desde hace 16 años, refirió que posterior al avalúo rendido, la Fiscalía solicitó aclaración de los informes entregados135 lo cual realizó el 27 de marzo de 2015.
Indicó que la Granja 32 presenta afectación de ronda de río, no obstante lo cual las ofertas tomadas no tenían dicho gravamen, es decir no tenían la presencia del afluente en su límite natural por lo que la semejanza está en que “desechó la afectación que tiene la ronda de río en sus 100 metros hacia adentro del límite natural del río al bien inmueble Granja 32, es decir el bien tiene un área de 19.345 metros cuadrados y desecho 11.500 metros cuadrados analizando 128 Íd. Min. 59:31 129 Íd. Min. 3:08:50 130 Íd. Min. 3:09:51 131 Íd. Min. 2:33:01 132 Íd. Min. 2:43:30 133 Íd. Min. 2:56:53 134 Íd. 4 de abril de 2017.
Lista de Reproducción No. 2. Min. 49:00 135 Íd. 5 de abril de 2017. Lista de Reproducción No. 1. Min. 25:41 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. solamente 7.500”,136 de aquí que a fin de establecer el valor del terreno fueron tomados los bienes con estas características y aplicado el valor de metro cuadrado únicamente a la última de las medidas, esto es al área que no está afectada, y fue este el que irradió la totalidad del terreno, posterior a lo cual indicó que el valor que adjudicó a lo afectado es lo indicado por el IGAC que corresponde, aproximadamente, a 4.500 pesos.137 Revisado el certificado de libertad y tradición del inmueble, advirtió anotaciones relacionadas con la ocupación del bien, aquellas que carecían de relevancia pues no interesa la persona que ocupe el bien dado que no afecta el valor, además que, la DNE posterior al avalúo comercial tenía establecido en su normativa, para la época de la venta, un descuento hasta del 25% del valor comercial del bien “razón por la cual no tendría sentido tomar esa anotación del certificado de tradición y libertad y volvérsela a aplicar posteriormente en el momento de su venta…porque sería una doble afectación que estaría teniendo en cuenta exactamente lo mismo”.138 En aras de determinar el área de construcción, solicitó a la Secretaria de Planeación del municipio la licencia de construcción, primera de las peticiones que fue fallida pues la dependencia informó que no se encontraban dichos documentos por cuanto habían desaparecido; sin embargo, el IGAC aportó ficha predial en la que consignaban datos como metros cuadrados construidos pero de sólo dos unidades por lo que en la visita realizada, a través de la herramienta GPS, estableció el dibujo y su área.139 Posteriormente, dicho documento fue encontrado en el archivo del municipio y el cual presentaba, en todos sus planos, una alteración “en lo referente a las áreas autorizadas, estaban con corrector blanco que no permitían establecer si lo que estaba debajo era lo que era o lo que estaba encima”, licencia que no fue tenida en cuenta por cuanto el avalúo ya había sido entregado además de las enmendaduras que presentaba.140 De las consultas realizadas, indicó que las encuestas no fueron realizadas sobre la Granja 32 sino sobre bienes en oferta a fin de indagar por el precio y confirmar la información registrada en la página web, es decir que no son fuentes de información.141 Respecto al área protegida, afirmó que las construcciones que allí se encuentran no pueden ser avaluadas por esta circunstancia, no obstante y aun cuando esta zona está en la Granja 32, las edificaciones allí presentes fueron tenidas en cuenta pues “se adelantó en lo que tiene que ver el avalúo de esas construcciones como elementos de comparación con el objeto de 136 Íd. Min. 1:05:10 137 Íd. Min. 1:07:15 138 Íd. Min. 1:31:20 139 Íd. Min. 1:43:20 140 Íd. Min. 1:43:53 141 Íd. 13 de junio de 2017.
Lista de Reproducción No. 4. Min. 1:01:14 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. venta de la Granja 32, el avalúo comercial”, valoración realizada incluso cuando no tenían licencia de construcción.142 Conoció la profesional del avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, solicitado por Tito Arcadio Perilla, en el que encontró errores en la parte económica y matemáticos, aritméticos y “de concepción general” que impiden concluir un valor comercial de acuerdo al estudio.143 Finalmente, Valentín Castellanos Rubio, ingeniero civil, avaluador desde el año 1998, rindió informe pericial de la Granja 32 en el que indicó, que para adelantar la pericia es necesario en un primer momento recolectar información del bien para posteriormente realizar un estudio acerca de sus características jurídicas, de colindancia y alinderamiento, correspondencia de las áreas, determinar si existen construcciones y su edad, distribución planimetrica y coincidencia con la licencia de construcción, entorno del predio y caracterización con el POT, todo ello en aras de analizar las variables que inciden en el aumento o disminución de su valor.144 El peritaje fue realizado en el año 2007 y en predio advirtió la existencia de una casa principal con buenos acabados, otra adjunta, pesebrera, iglesia, cancha de tenis y asimismo que contaba con remodelaciones recientes a la vista.145 En dicha data, afirmó, no existían valores de mercado que permitieran facilitar un estudio creíble y lograr ubicar los rangos que la metodología sugiere, por lo que el análisis fue realizado con base en bibliografía entonces existente para suelos urbanos de algunos municipios de Cundinamarca y en un compendio realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá sobre el valor del metro cuadrado en terreno sin urbanizar a la salida de la ciudad, análisis que consideró ajustados y que conllevó a definir el valor de metro cuadrado en $100.000,146 para un valor total de $3.435.000.000.147 Seguidamente indicó que, a pesar que no está explícitamente señalado en el avalúo, como metodología implementó el estudio de mercado para lo cual consultó la oferta existente al momento de realizar la visita.148 En cuanto a las características del bien, indicó que a su parecer, Granja 32 no tenía afectación alguna sin que ello pueda establecerse mediante la información contenida en el 142 Íd. Min. 2:12:30 143 Íd. 14 de junio de 2018.
Lista de Reproducción No. 1. Min. 46:41 144 Íd. Min. 2:52:48 145 Íd. Min. 3:25:20 146 Íd. Min. 5:15:22 147 Íd. Min. 5:31:08 148 Íd. 8 de marzo de 2018. Min. 24:42 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. avalúo, esto para posteriormente poner de presente que en el momento de la valoración era posible advertir que el predio estaba cerca al río Bogotá lo que consideró no lo afectaba pues nada se decía al respecto en el folio de matrícula inmobiliaria o en el POT.149 Similar a lo anterior, describió la existencia de servidumbres de agua en el inmueble, no obstante, seguidamente afirmó que Granja 32 no contaba con tal gravamen, esto para concluir que de presentarse tanto ésta como la ronda de río se afectaría el valor del avalúo,150 resultado que también se presentaría si las vías pertenecieran al municipio.151 Sostuvo que la Granja 32 no colinda con el río Bogotá por cuanto al dividirse la propiedad horizontal fueron dejadas zonas comunes u obligatorias que la separan del río Bogotá152 por lo que no tener en cuenta la afectación del afluente no incide en el avalúo toda vez que en su construcción debió tenerse en cuenta la misma;153 no obstante lo cual no examinó la correspondiente licencia y desconoce si todas la áreas contaban con la misma.154 Finalmente, fue puesto de presente que en su avalúo valoró dos veces la casa de administración por la suma de ochenta y cuatro millones de pesos a lo que indicó que existió un error cuya sumatoria afecta el precio final.155 Visto lo anterior, no es posible establecer, a partir de los avalúos presentados, que el valor de la Granja 32 superara su precio de venta por lo que desde ya se anuncia la confirmación de la sentencia absolutoria proferida en favor de Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano, Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez, por las razones que se pasan a exponer.
Abundantemente fue cuestionada la toma de muestras para la aplicación del estudio de mercado a fin de hallar el valor del terreno por cuanto los predios tomados no presentan iguales características a la Granja 32, esto es, entre otros, la afectación por ronda de río. Al respecto, José Raúl Rodríguez Cardona indicó que conforme al encabezado del ejercicio No. 2 de la base de opinión pericial los inmuebles tenían características similares, sin embargo de lo consignado en el cuadro allí expuesto no es posible establecer tal afirmación por cuanto sólo uno de los inmuebles –el indicado en el ítem No. 1- menciona en sus afectaciones la presencia de ronda de río156 aun cuando la tabulación fue titulada como 149 Íd. Min. 59:33 150 Íd. Min. 1:05:15 151 Íd. Min. 2:30:07 152 Íd. Min. 2:25:57 153 Íd. Min. 2:28:18 154 Íd. Min. 2:55:00 155 Íd. Min. 3:00:04 156 Folio 178 C1 Pruebas.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. “Ejercicio No. 2. Se toman ofertas de características semejantes y comparables con el objeto de avalúo, terrenos con afectaciones que reducen el valor comercial frente a los no afectados”.
(Negrilla y subrayado del texto original) De otra parte, los arquitectos que suscribieron la valoración pericial al unísono indicaron que las “memorias” en las que se encuentran los predios consultados no obran en los informes de investigador de campo, en el avalúo comercial o en la base de opinión pericial y sólo allí se consignó el resultado de los análisis de los datos obtenidos, razón por la cual no es posible establecer que los predios objeto de muestra contaran con características similares.
Ahora, es importante resaltar que el ejercicio No. 2 hace referencia a la comprobación de obtención de datos recolectados para el ejercicio No. 1 en el cual se tomaron muestras para la porción de tierra no afectada con la ronda de río, actividad titulada como “cálculo del valor del terreno para la U.F.1” que corresponde a la “zona suburbana agroresidencial campestre…aproximadamente de 7.845 metros cuadrados”157, estos en los que se registraron inclusive predios ubicados en la misma propiedad horizontal de la Granja 32.
Posterior a establecer un valor para dicha porción de terreno, discriminó aquella correspondiente a la unidad fisiográfica 2, es decir a la que cuenta con afectación de ronda de río a la que adjudicó el valor conforme al avalúo catastral, para finalmente determinar el valor del terreno, este que posteriormente fuera corroborado en valor similar por metro cuadrado, en el ejercicio No. 2.
Sin embargo, y a pesar que en el ejercicio No. 1 se incluyeron predios de la agrupación las vueltas del río, estas corresponden a fincas mientras los demás a lotes, de aquí que no es posible establecer si las primeras se encontraban construidas a efectos de determinar el valor únicamente del terreno, es decir que de lo descrito en la base de opinión pericial no es posible establecer si los valores allí consignados corresponden sólo al suelo.
Y es que llama especial atención de la Sala, que aun cuando el avalúo fue realizado en el año 2013 y el cual estableció como valores de las fincas de la Granja La Vuelta del Río en $1.500.000.000; en el año 2017 fue vendida la Granja 39, de la misma agrupación, en $730.000.000158, predio que no contaba con construcciones,159 aspecto que fue percibido por el arquitecto José Raúl Rodríguez Cardona.160 No se trata de comparar los avalúos realizados para la venta de la Granja 39, como lo cuestiona el representante de víctimas, por cuanto como acertadamente lo indicó son 157 Folio 179 íd. 158 Folios 233 a 240 C. Elementos probatorios Dr. Diego Corredor 159 Audiencia de Juicio Oral. 17 de mayo de 2018.
CD 1. Lista de Reproducción No. 1. Min. 51:10 160 Íd. 18 de octubre de 2016. Lista de Reproducción No. 2. Min. 33:56 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. desconocidas las minucias del avalúo presentado para su venta, sino que la afirmación antes dicha está encaminada a poner de presente el valor real de venta de dicho inmueble que consta sólo de un lote –sin construcción- y cuya condición fue puesta de presente por el mismo profesional, cuyo precio se encuentra muy por debajo de aquellos que fueron tenidos en cuenta por los profesionales para determinar el valor del terreno de Granja 32, pues es observable, sin mayores elucubraciones, que las referencias de los profesionales superan en el doble el precio de venta de la granja 39.
De esta forma, aunado al hecho que incluso cuando los peritos cuentan con gran experiencia en la realización de avalúos sólo el presente peritaje ha sido objeto de contradicción en juicio oral;161 la imposibilidad de establecer la similitud de los predios objeto de análisis restan valor suasorio al avalúo presentado pues otros medios de convicción dan cuenta de valores menores por terreno frente a los presentados en la opinión pericial y en épocas posteriores a la realización de la misma, aspecto que no requiere de un conocimiento científico para concluir que con el paso del tiempo el valor de los inmuebles tiende a su valorización, por lo que no es lógico establecer que en 2013 un terreno tenía mayor valor que en 2017.
Utilizado el método de comparación o de mercado por los peritos avaluadores, inobservado fue el artículo 10º de la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el sentido que “cuando para la realización del avalúo se acuda a información de ofertas y/o transacciones, es necesario que en la presentación del avalúo se haga mención explícita del medio del cual se obtuvo la información y la fecha de publicación, además de otros factores que permitan su identificación posterior”, esto por cuanto de menos se echa en el presente evento la identificación de los predios comparables que permitan establecer que cuentan con características similares, para la determinación del valor del terreno, a las de la Granja 32 incluso cuando algunos de los inmuebles objeto de análisis se encontraban en la agrupación vuelta de río a la que pertenecía igualmente la antes indicada, inconsistencia que fue puesta de presente en reiteradas oportunidades en el contrainterrogatorio realizado por la Defensa a los expertos y en los que, insistentemente, fue indicado que las “memorias” no hacían parte del peritaje.
Así las cosas, es este uno de los aspectos que genera duda en cuanto al valor del terreno, parte integrante del valor total de la Granja 32 y que impide dotar de pleno valor la prueba pericial presentada, a la vez que implica igual consideración de duda en cuanto a la responsabilidad de los acusados pues a partir de la primera premisa no puede extraerse que, consciente y voluntariamente, se determinó por menor precio en aras de apropiarse de dineros del Estado.
Ahora, respecto a las construcciones, fue especificada como parte de las mismas una cancha de tenis162 de la cual se indicó en la tabulación presentada en la base de opinión 161 Audiencia de Juicio Oral. 14 de marzo de 2017. Lista de Reproducción No. 2. Min. 18:50 162 Folio 174. C1 Pruebas. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. pericial,163 en la columna correspondiente a “M2” una medida de “1” y asignado un valor de $45.000.000, ésta de la que, conforme fuera indicado por José Raúl Rodríguez Cardona, no fueron especificadas sus medidas.164 En esta misma tabla fue especificado el valor por metro cuadrado de las construcciones junto con sus especificaciones, de las que se resaltan algunas así: Visto lo anterior y la unidad de medida establecida para la cancha de tenis, esto es como “1” para un valor por metro cuadrado de $45.000.000 frente a la vivienda principal por un valor de metro cuadrado de $1.125.000; resulta desproporcionado que mientras una edificación que cuenta con diversos acabados como pisos en madera, mampostería el bloque, entre otros, le sea adjudicado un valor notablemente inferior al de una construcción que no cuenta con estas terminaciones y consta sólo de cerramiento, piso en cemento y arcilla.
En la misma medida, Martha Esther Velásquez Burgos indicó que en el CD aportado como prueba, obra el estudio realizado y que hace parte del informe, aquel que contiene algunos apartes de la revista Construdata de junio a agosto de 2009 y del cual presenta especial relevancia la imagen correspondiente a las canchas deportivas en la que se especifican diversas áreas y características con distintos valores para la ciudad de Bogotá tales como: «Tenis polvo ladrillo (640 m2) 56.565.120 Tenis asfalto (670 m2) 73.996.810 Tenis Teniart (670 m2) 24.276.110 Tenis Multitruflex (670 m2) 22.093.822 Tenis sintetica Tenissinco 43.779.390»165 Nótese como los valores indicados por la publicación especializada atiende a una unidad de medida además del material en el que está construida la unidad deportiva, aspecto éste último que si bien está definido en el avalúo no ocurre lo propio con la fijación métrica pues se 163 Folio 173 íd. 164 Audiencia Juicio Oral. 14 de marzo de 2017.
Lista de Reproducción No. 1. Min. 2:56:17 165 CD. Anexos Cota. Carpeta Revista Construdata No. 151. Imagen “Referencia cancha deportiva. Tenis asfalto” DESTINACIÓN M2 $/M2 TOTAL Vivienda principal 470 $1.125.000 $528.750.000 Capilla 48 $1.1250.000 $54.000.000 Kiosco social 80 $1.125.000 $90.000.000 Pesebreras 200 $850.000 $170.000.000 Cancha de Tenis 1 $45.000.000 $45.000.000 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. limita a establecer un (01) metro cuadrado sin que, como lo indicara el arquitecto Rodríguez Cardona, se especificara la amplitud de la cancha de tenis y establecer, a partir de allí que el valor determinado verdaderamente atiende a la aplicación del criterio científico de la revista técnica.
Ahora, no puede pasar por alto la Sala que el arquitecto José Raúl Rodríguez Cardona afirmó, conforme fue indicado en párrafos precedentes, que construcciones como la capilla y parcialmente el kiosco y las caballerizas se encuentran en la zona afectada por ronda de río, sin que cuenten por demás, con licencia de construcción, aspectos que no son susceptibles de valoración comercial, no obstante, lo cual fueron incluidas en el avalúo. Recuérdese que, al unísono, José Raúl Rodríguez Cardona y Martha Esther Velásquez Burgos, indicaron que en el área de ronda de río su valor tendía a cero, razón por la que fue asignado el precio por metro cuadrado establecido en el avalúo catastral para el terreno, por lo que no es entendible por qué, si fue percibido al momento del peritaje que dichas construcciones se encontraban en el área protegida fueron valoradas, más aún cuando no contaban con licencia de construcción y tan siquiera fue recolectado dicho documento para el correspondiente avalúo. Si un documento como lo es la licencia de construcción incide notablemente en la determinación del valor de un predio, por cuanto, se itera según fuera afirmado por los expertos, de no contar con ella la edificación no es susceptible de valoración; no es admisible que el peritaje fuera realizado en ausencia de la misma, aquella que no era inexistente pues con posterioridad a emitir el concepto fue encontrada, de aquí que en el momento de rendir la experticia era imperativo contar con el referido permiso a fin de constatar la legalidad de las áreas construidas y en consecuencia su incidencia en el valor total de la Granja 32.
De esta forma, no basta con afirmar que las construcciones existen allí “en cuerpo cierto” para ser incluida en el valor comercial del inmueble pues de ser así, la Resolución 620 de 2008 no se hubiera ocupado, a fin de regular la práctica valuatoria, en indicar una identificación jurídica del bien, esto es la recolección de documentos que permite la plena identificación para los fines del avalúo. Entonces, no puede ahora excusarse la valoración de unas construcciones en su real existencia cuando se encuentran en un área en la cual no era posible edificarlas además que no contaban con la correspondiente licencia, con lo que se contraviene el ordenamiento jurídico y, pese a ello, se otorga un valor pecuniario a la irregular obra.
En la misma medida, refirió el experto que el álbum fotográfico era parte integrante del avalúo comercial pues sustentaba la determinación del valor del inmueble, de lo cual es importante resaltar que las imágenes 18 y 25 representan un mismo espacio en diferentes perspectivas y de las cuales refirió, para la primera de ellas como “alcoba ppal (sic), cielo raso y Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. pisos madera, con closet, chimenea, y salida balcón”,166 y la segunda como “vista de la sala estar de televisión”.167 Palmario es entonces que, dado que el álbum fotográfico es parte del avalúo comercial presentado de la Granja 32, fue valorada en dos oportunidades una misma área, descrita con características diferentes aun cuando hacían parte de la alcoba principal.
Cuestionado es igualmente en cuanto a la valoración de la construcción lo obrante en la Escritura Pública de 24 de septiembre de 1979 –reglamento de propiedad horizontal de la agrupación granjas la vuelta del río- en lo relativo a dos aspectos relevantes que fueran puestos de presente en desarrollo del contrainterrogatorio al arquitecto José Raúl Rodríguez Cardona: i) los caminos de acceso fueron cedidos al municipio y ii) las acequias constituyen servidumbre.
Respecto al primero de estos, consta en el parágrafo del artículo octavo de la mencionada escritura pública que "la propiedad del área correspondiente a los caminos de acceso y a la zona forestal estará en cabeza del Municipio de Cota, a quien se les traspasarán con el carácter de área pública de cesión”,168 cláusula frente a la cual el experto indicó que éstos fueron considerados como bien común en el avalúo pues el usufructo está en titularidad de los copropietarios.
Sin embargo, no fue especificado en la experticia el valor asignado a este derecho de goce, es decir si fue tenido en cuenta como una propiedad común y de acuerdo al porcentaje de participación según el coeficiente conforme lo dispone la Resolución 620 de 2008, esto es que tratándose de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal “el avalúo se practicará únicamente para las áreas privadas que legalmente existan, teniendo en cuenta los derechos provenientes de los coeficientes de copropiedad”169, estos que en parte alguna se encuentran referenciados pues a lo largo de la base de opinión pericial y del dictamen rendido en juicio nada se dijo de ello.
Y es que en la pericia realizada, fue mencionado que los caminos y zonas de protección no fueron valorados independientemente pero sí como un valor agregado dado el beneficio que representan, un plus del bien que incrementa su valor al constituir bienes complementarios que mejoran sus condiciones frente al evento que no contara con los mismos pero que en momento alguno fueron identificados según el criterio del artículo 18 de la Resolución 620. 166 Folio 103 C1 Pruebas 167 Folio 102 íd. 168 Folio 35 C1 Pruebas. 169 Art. 18 Resolución 620 de 2008.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Ahora, respecto al segundo de los aspectos antes enunciados, esto es la servidumbre constituida por la acequia, el reglamento de propiedad horizontal aportado, en el artículo octavo –bienes comunes- define como tales “…b)- Las que partiendo del lindero de las granjas dieciséis (16) y veintitrés (23) sobre el río Bogotá, atraviesa las granjas marcadas con los número veintitrés (23) hasta el cuarenta y seis (46) inclusive, que tiene como punto de desague (sic) sobre el río Bogotá…Tales acequias constituyen servidumbre a las granjas que limitan o atraviesan y su mantenimiento deberá ser costeado por la comunidad”.170 En este sentido indicó el profesional que Granja 32 es cruzada por la acequia que incide en el valor del avalúo, la que está registrada fotográficamente pero no fue objeto de medición, que si bien, reiteró, constituye servidumbre no genera sólo efectos negativos pues a la vez representa un beneficio para la agrupación. Si bien el artículo 8º de la Resolución 620 de 2008 prevé “que se debe prestar especial atención a las afectaciones de uso que pesen sobre los inmuebles y para lo cual es necesario verificar que en el folio de matrícula inmobiliaria se encuentra inscrita tal afectación… En caso de no estar inscrita la afectación, se considera inexistente para efectos del avalúo”; en el último de los incisos indica que “Cuando existan servidumbres aparentes y continuas sobre el bien deberán tenerse en cuenta en el avalúo y dejar constancia de esta situación”, gravamen éste último que es definido por el artículo 822 del Código Civil como “la que está continuamente a la vista”.
En ese orden de ideas si bien el folio de matrícula inmobiliaria de la Granja 32 no tiene inscrita la servidumbre dicha,171 era notoria su existencia en el inmueble pues además que el arquitecto José Raúl Rodríguez Cardona en su interrogatorio indicó su presencia cómo tal –lo que igualmente permite establecer que tenía el conocimiento de aquello que constituye servidumbre-, fue plasmada en las fotografías, éstas que, se itera, hacen parte del avalúo presentado.
De esta forma, fueron los peritos capacitados por el IGAC en el marco de la Resolución 620 de 2008, aquellos que omitieron lo dispuesto en dicha disposición normativa en cuanto a que en la valoración comercial realizada debían ser tenidas en cuenta las servidumbres aun cuando fueran aparentes y continuas, como ocurre con la acequia antes dicha.
Son estas falencias, además de lo ya expuesto para la valorización del terreno, aquellas que impiden dar credibildiad al avalúo en cuanto al valor comercial de la Granja 32 para el año 2009, pues los precios establecidos para algunas de las construcciones, como la cancha de tenis, resultan desproporcionadas en relación con otras, a la vez que i) fueron tenidas en cuenta edificaciones que además de encontrarse en área protegida no contaban con licencia de construcción, ii) el sustento fotográfico de la valoración del precio comercial del inmueble, 170 Folio 37 C1 Pruebas. 171 Folios 213 y 214 C1.
Estipulaciones 1 a 35 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. consignó en dos oportunidades un mismo espacio con iguales características que sumó al precio total del inmueble, iii) fueron valoradas áreas comunes que pertenecen al municipio y de las que, por demás, no fueron discriminadas en el correspondiente avalúo a fin de determinar el valor agregado al inmueble conforme al coeficiente de participación; y iv) no existió siquiera mención de la existencia de una servidumbre que debe ser tenida en cuenta en la experticia, pues sólo hasta cuando fue contrainterrogado el perito hizo mención de la misma.
Ahora bien, el dictamen pericial rendido por Valentín Castellanos Rubio no escapa a desatinos similares a los ya expuestos, pues inclusive cuando afirmó que para la realización de avalúos era necesario recolectar información y “documentación jurídica” del mismo, no tuvo acceso a la licencia de construcción lo que le impidió determinar si todas las áreas construidas contaban con permiso para tal fin.
Adicionalmente, incurrió en yerros que fueron puestos de presente a lo largo del contrainterrogatorio como no identificar, discriminar y determinar un valor diferente para la porción de terreno correspondiente a la afectación por ronda de río, de la que indicó, eran reconocidos valores simbólicos. Aun cuando en el dictamen pericial presentado por los investigadores de la Fiscalía incurrieron en diversas inconsistencias, es claro que la Granja 32 tiene una zona de afectación determinada por la ronda de río pues reiteradas fueron las declaraciones en este sentido, además que ya desde el reglamento de propiedad horizontal –escritura pública N. 2020 de 24 de septiembre de 1979- determina como linderos “entre los mojones M –ciento treinta y tres (M- 133)- y M ciento cuarenta y dos (M-142) con la zona forestal paralela al río Bogotá”,172zona de la que incluso Castellanos Rubio, indicó, contaba con un valor “simbólico” y a pesar de ello no discriminó, ya sea en la identificación jurídica del predio o de su valor por metro cuadrado, la diferencia en el terreno. En el proceso de elaboración del avalúo, advirtió el experto la cercanía con el río Bogotá, sin embargo, contradictorio resulta que no fuera tenida en cuenta la afectación dado que el POT no la establecía como tal, cuando más adelante afirmó que el valor de dicha franja de terreno era meramente representativo y por tanto afectaría el costo total del inmueble.
Ahora, en este mismo sentido en aras de justificar la no valoración de la zona afectada, indicó que la Granja 32 no colinda directamente con el río Bogotá sino con una zona forestal que llega hasta la cerca o lindero de la copropiedad, es decir que la agrupación dividió todo el terreno en granjas y dejó zonas comunes u obligatorias que las separan del afluente; no obstante lo cual, bajo la teoría planteada, tampoco especificó a cuánto correspondía el área de zona común y el valor que aportaba al inmueble de acuerdo al coeficiente de participación. 172 Folio 71 C1 Pruebas Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. En la misma medida no puede la Sala pasar por alto que en el avalúo presentado, conforme fuera puesto de presente en el contrainterrogatorio, fue valorada en dos oportunidades la casa de la administración por $84.000.000 y aun cuando sería del caso restar a la sumatoria dicho valor, tal circunstancia denota falta de cuidado en su realización, además de las circunstancias ya puestas de presente.
A fin de refutar los avalúos presentados por el acusador, fue aportado por la Defensa el testimonio de Diego Botero Ortiz173, quien desempeñó cargos como secretario general de la federación colombiana de lonjas de propiedad raíz de Colombia y de la lonja de propiedad raíz de Bogotá, aquel que para la Sala carece de la aptitud necesaria para los fines pretendidos por el estrado defensivo pues a pesar de los cargos ocupados por el testigo no fue acreditado como experto y menos aún con conocimientos en arquitectura o afines.
Si bien fueron diversas las críticas a las pericias aportadas, afirmó no tener estudios en arquitectura sin que, en desarrollo de sus funciones hubiere realizado experticia alguna,174 y es que al respecto en cuenta debe tenerse que describió que, en relación a sus funciones, era el encargado de actas, coordinación con afiliados, aspectos jurídicos relacionados con éstos y el gobierno nacional y de trámites legislativos sin que hubiere mencionado la elaboración de avalúos que permitieran afirmar que contaba con conocimiento acerca de la elaboración de los mismos o los criterios a tener en cuenta en su desarrollo.
No obstante, esta circunstancia en nada afecta el análisis ya realizado pues los yerros en los avalúos aportados por la Fiscalía fueron evidenciados ya sea en el curso del mismo interrogatorio y o en el ejercicio contradictorio realizado por la Defensa y además con base en las normativas vigentes al momento de la realización del mismo como lo fue la Resolución 620 de 2008 del IGAC.
Así las cosas, según fue enunciado anteriormente, no está demostrado más allá de duda razonable la materialidad de la conducta pues si bien fue probada la calidad especial del sujeto activo del delito que fuera acusado, no ocurrió lo propio con el verbo rector de la conducta que en el presente evento implicaba, indiscutiblemente, una diferencia en el precio de venta con el valor real del inmueble, ésta que no fuera demostrada.
Múltiples son las dudas que resultan de los avalúos presentados por la Fiscalía y con los que pretende demostrar la materialidad de la conducta pues, como quedó dicho, a través de la experticia aportada no es posible establecer que Granja 32, que fuera objeto de extinción de dominio y en custodia de la DNE, tenía para 2009 un valor de $3.233.893.000; esto ante las incosistencias presentadas en las pericias practicadas en el juicio oral que impiden dar plena credibilidad al concepto dado por los profesionales en arquitectura. 173 Audiencia de juicio oral. 7 de mayo de 2018.
Min. 6:45 174 Íd. Min. 1:48:51 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Ahora bien, en cuenta debe tenerse igualmente que la Resolución 023 de 2006 regula el proceso de venta de los bienes que han sido objeto de extinción de dominio de la cual es pertinente destacar que el artículo 8.1.1 del “instructivo para la enajenación y administración de activos y demás bienes que forman parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, FRISCO” -que hace parte de la resolución 023 de 2006 según lo dispuesto en su artículo 1º-, regula la metodología para determinar el valor base de venta de los inmuebles.
En este sentido, son diversos los aspectos a tener en cuenta para hallar dicha variable como son el avalúo comercial, los ingresos y gastos promedio del mes v. gr. Cánones de arrendamiento, servicios públicos, conservación, administración, impuestos y gravámenes, seguros, gastos de promoción en ventas, entre otros; valores a los que además debe aplicárseles la tasa de descuento que “varía dependiendo del tiempo estimado de comercialización de los inmuebles” para lo cual, igualmente, se utilizará la tasa de captación – DTF- certificada por el Banco de la República “para la semana en la que se hace el análisis” y de acuerdo con los parámetros y formulas allí establecidas.175 De esta forma, concluye, “el valor base de venta se calculará como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos sumado el valor del avalúo comercial del bien y el valor actualizado de los egresos para una tasa de descuento dada. // La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta los ingresos que le genera a la Nación, así como los costos en los que incurre por ser la propietaria del activo”.176 Las variables establecidas para determinación del valor de venta de los inmuebles igualmente están previstas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8º del Decreto 1170 de 2008.
En este sentido, si bien la Fiscalía puso de presente un supuesto valor comercial para la Granja 32 conforme al avalúo que fuera realizado, es de advertir que no sólo éste determinaba el precio base de venta pues al respecto debían aplicarse múltiples variables que incidían en la suma por la que finalmente sería enajenado el inmueble, aquellas que el ente acusador no demostró haber aplicado en aras de determinar, más allá de duda razonable, que era el aproximado de los tres mil millones el valor del inmueble y no los mil dos cientos millones por lo que finalmente fue adquirido, el valor base de venta del mismo.
Lo anterior contribuye a generar duda en cuanto al favorecimiento de Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano para que Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez se apropiaran del patrimonio del Estado a través de la venta, por menor 175 Artículos 8.1.1.1 y ss Instructivo. 176 Art. 8.1.2 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. valor, de la Granja 32 pues como se ha expuesto, no fue demostrado el hecho en el que se sustentó tal acusación, esto es que el valor real del inmueble superara el pagado por Perilla Cepeda y Estrada Vásquez en la venta realizada en el año 2009.
Es así que el estudio de tipicidad de la conducta no supera el referido al verbo rector, es decir que no fue probado conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 que existió apropiación de recursos del Estado por parte de los acusados y en favor de terceros, en la venta del inmueble Granja 32, éste que fue objeto de extinción de dominio y que para el año 2009, estaba a cargo de la DNE.
En cuanto al supuesto acuerdo de los particulares con los servidores públicos a fin de supuestamente apropiarse de dineros del Estado representados en la venta de la Granja 32, afirmación que sustentó la Fiscalía en i) la afirmación de Tito Arcadio Perilla Cepeda en desarrollo del proceso policivo por perturbación de la tenencia de haber negociado con funcionarios de la DNE la compra del inmueble y ii) la no publicación en el pasacalles de la granja 32, aun cuando en esta se publicitó la venta de otros bienes de la misma agrupación. Respecto al primero de éstos, no pasa de ser una invención carente de toda fundamentación o prueba encaminada a demostrar la veracidad de la misma, pues incluso cuando señaló que el Inspector de Policía del municipio de Cota, Wilmar Efrén Solarte Calderón dejó plasmada tal afirmación, lo cierto es que el funcionario policial no acudió a juicio y de la supuesta frase, expuesta en el mismo escrito de acusación, no es posible establecer tal premisa pues al respecto indicó que “así mismo (sic) la afirmación del Dr. Perilla, según se lo manifestara al suscrito vía telefónica en el pasado mes de junio, que tenía una negociación con la DNE sobre este predio (…)”177, ésta que en momento alguno da cuenta de la supuesta entrega de dineros o acuerdo para adquirir la Granja.
Del acta de diligencia indicada por el acusador -17 de julio de 2008- consta que: «somos atendidos por la señora Ana Lucia Estrada quien se identifica con la c.c número 32.015.611 y quien enterada del objeto de la diligencia previa lectura de actos nos comunica con el señor Tito Perilla vía telefónica celular número (…) según lo manifiesta la sr (sic); el sr Perilla manifestó durante varios minutos unas expreciones (sic) entre las cuales estan (sic): “que la diligencia era ilegal, que se iba a comunicar con 2 (dos) generales de la república, con el Gobernador, con el director de Policía de Cundinamarca, hizo referencia en forma no respetuosa a la actuación del Inspector de Policia (sic) y en segunda llamada expreso (sic) que estaba en camino su abogado, también finalmente expreso (sic) criticas al proceso”…» 178 177 Folio 137 C1 178 Folio 43 C. Estipulación probatoria No. 6 y 9.
Dr. Diego Corredor. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Estas manifestaciones, realizadas vía telefónica –que por demás no fueron expuestas en el juicio oral a fin que fueran controvertidas- en momento alguno dan cuenta del supuesto acuerdo mencionado por la Fiscalía entre Tito Arcadio Perilla Cepeda y funcionarios de la DNE respecto a la venta de Granja 32, sin que en el mencionado documento se plasmen afirmaciones adicionales a las ya enunciadas que permitan tener por probado lo indicado en el escrito de acusación, por lo que inexistentes deben predicarse los señalamientos en este sentido realizados por el ente acusador y por tanto, consecuencia jurídica alguna puede derivarse de la misma.
De la segunda de las circunstancias, esto es la no publicación de la Granja 32 en un pasacalles que promovía la venta de otros inmuebles de la misma agrupación es de indicar que no existe duda que en el mencionado medio publicitario no incluyó aquella por cuanto sólo plasmó: “vendo granja 27- 28- 29 y 39 agrup. La Vuelta del Río”, esta que corresponde a la inmobiliaria GAVEL y que fue fijada el 21 de marzo de 2009.179 Sin embargo, esta circunstancia por sí misma no demuestra el hecho acusado por la Fiscalía, por cuanto Rodrigo Antonio Beltrán Angulo, asesor jurídico de la inmobiliaria GAVEL de una parte, indicó que no era necesario publicitar por este medio la venta del inmueble pues la promoción del bien se realizaba mediante publicación en un diario de alta circulación posterior a recibir el avalúo y fijado el precio de venta180 por lo que el pendón puesto atendía a una iniciativa propia.181 De otra, Jorge Iván Velásquez Daza, gerente de dicha inmobiliaria, justificó la ausencia de Granja 32 en el medio de publicidad dado que a la fecha de su publicación -21 de marzo de 2009- no contaban con el avalúo pues fue recibido el 31 de marzo del mismo año.182 Así las cosas, son justificables las razones por las cuales la Granja 32 no estaba relacionada en el pendón publicitado por la inmobiliaria GAVEL por cuanto al ser un requisito necesario para promocionar la venta del bien el avalúo correspondiente al mismo, al no contar con éste no era posible promover su venta.
Adicionalmente, en cuenta debe tenerse que no fue omitida la publicidad de la venta de Granja 32 a fin de beneficiar a Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucía Estrada Vásquez por cuanto fue publicado el 8 de abril de 2009, en el diario El Tiempo, la recepción de oferta de compra del inmueble, la fecha de cierre de ofertas y la fecha y hora de la audiencia,183 esto a fin que quienes tuvieran interés en la compra estuvieran en capacidad de hacerse parte en el proceso respectivo. 179 Folio 112 C2 Estipulaciones 36 a 73. 180 Audiencia de Juicio Oral. 16 de enero de 2018.
Min. 45:21 181 Íd. Min. 1:27:43 182 Íd. 14 marzo de 2018. Min. 59:34 183 Folio 223 C1 Estipulaciones 1 a 35 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Así, no está demostrado que el proceso de venta del bien objeto de debate hubiera sido oculto por acuerdo previo entre Carlos Salvador Albornoz Guerrero, Carlos Enrique Robledo Solano y Tito Arcado Perilla Cepeda junto con Ana Lucía Estrada Vásquez y a fin de favorecer a estos últimos, toda vez que no fue demostrado que el bien no hubiera sido publicitado pues si bien no estaba incluido en la valla ello no descarta la ausencia de promoción pública del proceso de enajenación del mismo.
Corolario a lo anterior, no puede predicarse que existió un acuerdo común entre los servidores públicos y los particulares para que fueran éstos últimos a quienes finalmente les fuera adjudicado el bien en la medida que huérfano de toda demostración resulta el hecho que éstos se conocieran con anterioridad pues conforme fuera expuesto por Tito Arcadio Perilla sólo conoció a Carlos Albornoz Guerrero en las audiencias realizadas en virtud de este proceso y a Carlos Enrique Robledo dados los trámites legales relacionados con el bien.
Entonces, no es posible afirmar que a partir de un conocimiento previo, existía interés entre las partes para que Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada resultaran favorecidos con el precio de venta del inmueble, por lo que esta circunstancia fáctica acusada no pasa de ser una simple especulación que no alcanzó la categoría de hecho probado para a partir de allí establecer una consecuencia o siquiera una inferencia razonable de responsabilidad.
En la misma medida, dado que fueron observados los requisitos para la venta del inmueble como fue la publicación de la oferta en un diario de amplia circulación, la fijación del precio base y finalmente la adjudicación mediante el método de sobre cerrado y posterior subasta, no se advierte que los servidores públicos hayan pretermitido los criterios objetivos de selección previstos para garantizar no sólo una asignación transparente sino para evitar la apropiación de dineros del Estado.
De esta forma, ante el cumplimiento de las etapas y requisitos para la venta de los inmuebles a cargo de la DNE, no resulta factible afirmar que Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano, previamente concertados con Tito Arcadio Perilla y Ana Lucía Estrada, omitieron aplicarlos con el único fin que éstos últimos resultaran favorecidos y a la par causar un detrimento patrimonial al Estado al permitir la apropiación de dineros públicos a través de un menor valor de la Granja 32.
Y es que, demostrado está que i) la Granja 32 fue publicitada en un diario de alta circulación nacional lo que permitió la participación de todos los interesados, ii) fue realizado el avalúo para determinar el precio base de venta, este que no fue demostrado, estuviera errado, iii) se publicó la recepción de ofertas de compra y, iv) se realizó la subasta en sobre cerrado para finalmente ser adjudicado a los únicos oferente.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. La observancia de las etapas antes dichas, garantizaron que el proceso de adjudicación se llevara a cabo bajo criterios objetivos de selección y que de suyo, descartan una intención de apropiación indebida del patrimonio del Estado.
Ahora, frente al argumento expuesto por la Representante de Víctimas en el que cuestiona la valoración presentada por el a quo en el sentido que determinar el valor más probable de la Granja 32 generaría duda en cuanto al valor del peculado más no de su configuración, es de advertir que el mismo resulta carente de todo sustento. Tal y como se indicó en el desarrollo del presente proveído, la acusación se sustentó en la diferencia de valores entre, lo que consideró el acusador, como valor real de la Granja 32 y aquel por el que fue finalmente enajenado, de aquí que la configuración del peculado necesariamente depende de la existencia de la disparidad de precios, esto es de una suma de dinero que el Estado hubiere dejado de percibir dado la apropiación indebida por parte de los servidores públicos o de los particulares.
Entonces para predicar la existencia de la conducta punible que se ha tratado, es necesario determinar que existió pérdida para el patrimonio del Estado lo que inevitablemente conlleva a determinar, no sólo el valor de lo apropiado el cual la Fiscalía fijó en $1.609.115.900, sino también una falta de congruencia entre la realidad y lo actuado por el servidor público, aspecto este que se insiste, fue aquel que no logró demostrar la Fiscalía en tanto de las pruebas aportadas no es posible establecer que el precio del inmueble objeto de debate sea inferior a aquel por el cual se enajenó. En ese orden de ideas, no se trata sólo de determinar la cuantía de la apropiación sino de la demostración del verbo rector de la conducta ya sea por los servidores públicos o por los particulares que contribuyen a la ejecución de la misma, por lo que en el presente evento era requisito sine qua non probar que, voluntariamente, Carlos Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano facilitaron la venta de la Granja 32 por un precio menor al correspondiente, supuesto de hecho que no es posible establecer a través de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral.
En el mismo sentido, en el recurso de apelación interpuesto tanto por la Fiscalía como por el Representante de Víctimas fue sustentado igualmente el actuar ilegal de los acusados en el pago inferior del canon de arrendamiento de la mencionada Granja, este que afirmó incidía en el precio de venta del bien pues constituye un factor a tener en cuenta en la determinación del valor base además que representa un detrimento patrimonial sistemático Sin embargo, es importante resaltar que la acusación no fue realizada por este supuesto de hecho por cuanto, incluso cuando fue descrito el trasegar de la Granja 32, lo que incluyó el señalamiento del precio del arrendamiento, la Fiscalía centró su atención en el proceso de Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. venta el cual fuera descrito junto con el precio de enajenación del mismo y comparado con el determinado por los peritos Martha Esther Velásquez Burgos, José Raúl Rodríguez Cardona y Valentin Castellanos Rubio, para indicar que “podemos concluir entonces que el detrimento patrimonial para el Estado es la suma de mil seiscientos nueve millones ciento quince mil novecientos pesos ($1.609.115.900)”184, afirmación seguida de una detallada exposición del proceso de venta de la vivienda.
De esta forma, desconocen los recurrentes el principio de congruencia en el proceso penal al pretender condena por un hecho que no fue objeto de acusación y del cual, además, los acusados no tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción ya sea a través de sus alegatos o mediante las solicitudes y prácticas probatorias a fin de desvirtuar, de esta manera, el hecho que la Fiscalía ahora endilga como vulnerador del patrimonio del Estado.
En la misma medida, afirmar que el peculado está dado por cuanto el canon de arrendamiento hace parte del precio base de venta carece de prueba pues no fue demostrado cómo un mayor o menor valor incidió en la determinación del mismo toda vez que la Fiscalía dedicó la práctica probatoria a poner de presente un valor de avalúo comercial para la Granja 32 sin que, de una parte en el avalúo fuera utilizado método alguno que implicara determinar el precio del bien con base en los ingresos percibidos, y de otra aportara la descripción de la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución 023 de 2006 para determinar el precio base de venta para, a partir de allí, determinar que existió una disparidad de los precios del canon de arrendamiento y con incidencia en la suma por la que finalmente fue enajenado el inmueble.
Entonces, si lo pretendido por la Fiscalía era establecer una consecuencia jurídica a partir del supuesto menor valor pagado por Tito Arcadio Perilla Cepeda y Ana Lucia Estrada Vásquez por el arriendo de la Granja 32, lo apropiado era demostrar diáfanamente la forma en la que incidió esta circunstancia en el costo total del bien y no dedicarse a realizar afirmaciones genéricas de aplicación de fórmulas sin que resultado concreto en cuanto a diferencia de valores –y por consiguiente de afectación para el patrimonio económico del Estado- mostrara a partir de su práctica probatoria.
Son las razones antes expuestas aquellas que sustentan la decisión de la Sala de confirmar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá por el delito de peculado por apropiación en favor de Tito Arcadio Perilla Cepeda, Ana Lucía Estrada Vásquez, Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solado, por lo que así se plasmará en la parte resolutiva de esta sentencia. ii) Prevaricato por omisión 184 Folio 137 C1 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Establece el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 que el “servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión…” tipo penal que igualmente requiere para su configuración de un sujeto activo calificado con un marco funcional que establezca los deberes impuestos al mismo en virtud del cargo que ostenta, estos sobre los que recae el verbo rector de la conducta, es decir: « (…) el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-;
(ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue185; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148). Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.»186 Del segundo de los elementos, esto es el verbo rector, se trata de conductas alternativas por lo que el ilícito se configura por la ejecución de cualquiera de ellos sin que sea requisito que todas ellas concurran en la acción desplegada por el sujeto activo.
Ahora bien, dado que la descripción típica hace relación al aspecto funcional del servidor público, es este un tipo penal en blanco por lo que “el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto”, razón por la cual es imperativo identificar la disposición que impone al sujeto activo la función sobre la cual recae cualquiera de las variantes del verbo rector, así la existencia en la época de los hechos.187 En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: « La determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones.
Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto 185 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243). 186 CSJ SP 24 ene 2018.
Rad. 46294. Criterio reiterado en SP 14 feb 2018. Rad. 49674; SP 28 feb 2018. Rad. 51501. 187 CSJ SP 11 abr 2018. Rad. 52026 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización. Ello sería suficiente para garantizar la crítica racional de las decisiones que en tal sentido se adopten tanto en la acusación como en el fallo.
(…) Frente a estas eventualidades lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula.»188 Por su parte, el bien jurídicamente tutelado no es otro que la administración pública, ésta que se ve afectada por el actuar omisivo del servidor público pues además que infringe sus deberes, incide en el correcto funcionamiento de la misma y por consiguiente en la eficiencia y eficacia que rige el actuar del Estado y de sus instituciones, de aquí que sea este un delito “de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella”.189 En cuanto al elemento subjetivo del tipo, es este doloso, por lo que, conforme a las previsiones del artículo 22 del Código Penal, el sujeto activo debe conocer que su conducta se adecuan al supuesto de hecho de un delito y aun así querer su realización “lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica”.190 De esta forma, a fin de establecer la tipicidad de la conducta es necesario determinar i) la norma que asigna al servidor público la función y el término para el cumplimiento, ii) si el funcionario, conociendo dicho precepto, “deliberadamente” ejecutó cualquiera de los verbos rectores de la conducta y iii) si el comportamiento está justificado;
“lo que implica que no toda pretermisión de deberes, por sí misma, configura la consumación del tipo penal y hace responsable a su autor”.191 Caso concreto En el escrito de acusación, la Fiscalía se dedicó a realizar una abundante descripción de diversos hechos relativos a la Granja, estos que se sintetizan a efectos de la conducta típica estudiada, así: 188 CSJ SP 20 sep 2017.
Rad. 50366 189 CSJ SP 11 abr 2018. Rad. 52026 190 Íd. 191 CSJ SP 20 jun 2018. Rad. 49490 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Respecto a Carlos Salvador Albornoz Guerrero: no verificar el contrato de arrendamiento del inmueble suscrito por la inmobiliaria GAVEL con Tito Arcadio Perilla Cepeda en lo relacionado a su valor aun cuando esta información fue requerida por el entonces Ministro del Interior y de Justicia.192 Dar aprobación a la compra de la Granja 32 mediante el ASEF -2164-09 “porque sabía de antemano que era una transacción pactada, solamente se le había dado visos de legalidad pero desde un comienzo se sabía quién iba hacer (sic) el comprador y cuál el valor de la venta”.193 Omitió, de forma deliberada, realizar revisión al proceso de venta de la Granja 32 incluso cuando conocía de las irregularidades presentes en el mismo según fuera puesto de presente por el jefe de la cartera antes dicha.
Frente a Carlos Enrique Robledo Solano No hacerse parte y/o revisar el proceso de reparación directa en el que “eventualmente” podrían verse afectados lo intereses de la entidad en el bien indicado. “omitió sus funciones al momento que participó en la organización de papeles para la venta, pues estaba en la obligación de poner de presente el avaluó (sic) que obraba en el proceso de reparación…”.194 Dado que las conductas acusadas son disimiles para los dos acusados y están relacionadas con funciones que difieren entre sí, será analizada su responsabilidad para cada una de ellas bajo el supuesto que está demostrada la calidad de servidores públicos tanto de Carlos Salvador Albornoz Guerrero como de Carlos Enrique Robledo Solano conforme fuera expuesto en el acápite correspondiente al delito de peculado por apropiación. - Carlos Salvador Albornoz Guerrero Omisión de verificar el contrato de arrendamiento suscrito por GAVEL y Tito Arcado Perilla Cepeda.
Demostrado está que el 10 de julio de 2007, Tito Arcadio Perilla Cepeda suscribió contrato de arrendamiento IGBL005 cuyo objeto era “el goce” de las Granjas 32 y 39 de la Agrupación Granjas la Vuelta de Río por valor de $1.100.000 mensuales a la vez que se obligaba a pagar el valor correspondiente a las cuotas de administración de los mismos,195 posterior a lo cual, esto es el 13 de noviembre del mismo año, suscribió “otro sí” al mencionado contrato en el sentido de modificar el encabezado del mismo así como indicar, como parte arrendadora a la Dirección 192 Folios 136 y 137 C1. 193 Folio 136 íd. 194 Folio 135 íd. 195 Folios 63 y 64 C1 Estipulaciones 1 a 35 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Nacional de Estupefacientes,196 razón por la que, al ser este un hecho que obra como estipulación probatoria, es un hecho que se tiene por probado sin debate alguno. El acuerdo antes dicho, conforme fuera expuesto por la Fiscalía, fue objeto de observaciones por parte del entonces Ministro del Interior y de Justicia Carlos Holguín Sardi quien narró que, en alguna ocasión, fue visitado por una persona que dio información acerca de contratos de arrendamiento celebrados por la DNE, situación que le generó inquietud “porque me llevó el documento incluso y eso ocasionó que yo le dirigiera al Dr. Albornoz un documento pidiéndole algunas explicaciones”197 Así indicó que en la misiva solicitó “que me explicara, o que revisara más bien la Dirección, cuál era la razón por la cual el arrendador actuaba como titular del predio y no se mencionaba a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
La otra consideración que me habían hecho en la información era que el canon de arrendamiento no era adecuado pero yo no tenía criterio para saber si eso era así o no, ni era mi función, entonces le hago la anotación pero el tema principal era por qué el arrendador no mencionaba que ese era un bien del Estado ya que estaba extinguido y no mencionaba que era un bien del Estado o de la Dirección Nacional de Estupefacientes”;198 prevalencia ésta que es posible advertir en el comunicado de 16 de octubre de 2007 suscrito por el testigo y dirigido a Albornoz Guerrero por cuanto le puso de presente que “independiente de las condiciones económicas del contrato, sobre lo cual no tengo ningún criterio…Lo que me preocupa del contrato es que por ninguna parte aparece que la inmobiliaria esta (sic) actuando en nombre o en representanción de la Dirección Nacional de Estupefacientes, ni aparece tampoco la condición jurídica del inmueble…”.199 La anterior comunicación, afirmó, fue contestada por el Director Nacional de la entidad en la que le explicaba que había impartido instrucciones respecto a la figura de la inmobiliaria a la vez que envió informe de aquella en el que daba cuenta la razón por la que el inmueble había sido arrendado por ese valor pues el arrendatario se había comprometido a recuperarlo200.
En este sentido, mediante oficio SBI (URB)- 3594 suscrito por Carlos Salvador Albornoz Guerrero y dirigido a Carlos Holguín Sardi, éste indicó que “en acatamiento a sus observaciones se ha solicitado a la inmobiliaria Gavel Ltda, en su calidad de actual depositaria de las granjas No. 32 y 39 de la Agrupación Vuelta del Río del municipio de Cota –Cundinamarca, efectuar una modificación al contrato de arrendamiento suscrito con el señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, el que contemple la condición jurídica del inmueble, así como el carácter en que actúa la inmobiliaria designada como depositaria por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá”.201 196 Folio 62 íd. 197 Audiencia de Juicio Oral. 17 de mayo de 2018.
CD1. Lista de Reproducción No. 1. Min. 14:17 198 Íd. Min. 16:07 199 Folio 75 C. Elementos Probatorios Dr. Cristian Giovanni Ramírez. 200 Audiencia de Juicio Oral. 17 de mayo de 2018. CD1. Lista de Reproducción No. 1. Min. 22:52 201 Folio 77 C. Elementos Probatorios Dr. Cristian Giovanni Ramírez Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Del canon de arrendamiento, transcribió “un aparte del informe presentado por la inmobiliaria Gavel Ltda el día 21 de septiembre de 2007, en el cual señala el estado en que se encontraba el inmueble y las razones por las cuales se estipuló como valor del canon mensual, la suma de un millón cien mil pesos ($1.100.000), más el valor de la administración correspondiente a quinientos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta pesos ($559.680),”202 razones que atendían al deteriorado estado de la Granja.
Entre las funciones asignada a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, conforme a la Resolución 1334 de 12 de diciembre de 2005, actualizadas por la Resolución 0231 de 2008 – Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales-,se encuentra establecido en el numeral 2º “vigilar las funciones que por mandato legal se hayan otorgado a las dependencias de la Dirección Nacional de Estupefacientes, así como las que se hayan delegado en funcionarios de su despacho, con el propósito de dar cumplimiento a las normas y procedimiento de competencia de la Dirección”,203 esta que igualmente fuera referida por Eliana Fernanda Ortiz Ávila, funcionaria de la subdirección de bienes de la DNE en el periodo 2005 a 2010204 y por Omar Adolfo Figueroa Reyes, subdirector de bienes para el año 2009.205 Dentro de las dependencias que conforman la DNE, se encuentra la subdirección de bienes, ésta que conforme al artículo 9º del Decreto 2568 de 2008, tiene entre sus funciones “dirigir y controlar los procesos de administración de bienes incautados y puestos a disposición de la entidad, aspecto del cual dio cuenta Verónica Ponce Vallejo, asesora de asuntos de personal de la DNE para la época de los hechos206 y Carlos Salvador Albornoz Guerrero.207 En este proceso de administración de la Granja 32 que Eliana Fernanda Ortiz Ávila, recordó la Granja 32 “porque era un bien que tuvo muchas dificultades tanto en la administración como en la venta y después de la venta tuvimos muchas peticiones y mucha información que requería la Procuraduría, la Contraloría, frente con este bien, durante la administración de ese bien hubo muchas dificultades y siempre era un bien por el que nos estaban preguntando el subdirector, el director, control interno, todo el mundo preguntaba por ese bien”208 e incluso refirió el oficio enviado por el Ministerio de Justicia en el que indagaba acerca del valor del arriendo y la forma en la que fue entregado el mismo “o sea por qué la inmobiliaria lo arrendaba o si era como depositaria”, respuesta que fue proyectada por el área pero firmada por el Director.209 202 Íd. 203 Folio 10.
Carpeta pruebas No. 3 204 Audiencia de Juicio Oral. 15 de enero de 2018. Min. 1:57:29 205 Íd. 9 de marzo de 2018. Min. 17:04 206 Audiencia de Juicio Oral. 6 de diciembre de 2017. Min. 1:55:02 207 Íd. 21 de mayo de 2018. Lista de Reproducción No. 2. Min.08:11 208 Íd. 15 de enero de 2018. Min. 2:13:26 209 Íd. Min. 2:56:38 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Indicó que con posterioridad a entregarse el bien a la inmobiliaria, ésta era la obligada a realizar un avalúo estimado del valor de la renta, éste que les era presentado como un estimado para el contrato de arrendamiento y el cual fue aceptado puesto que presentaba una ausencia en la generación de ingresos para la Dirección, por lo que se consideró adecuado dicho valor por la zona en la que se encontraba, su área y debido a que debía ser reparado, aspecto este último que sería asumido por el arrendatario del precio del arriendo, es decir que era “una parte en dinero y otra parte en la obra que se hizo en esa cocina”.210 Las observaciones presentadas por el entonces Ministro fueron referidas igualmente por Omar Adolfo Figueroa Reyes quien indicó que una vez recibidas “el Dr. Albornoz, avocó conocimiento pues es un tema del ministro ya directamente y le pide un informe detallado a la inmobiliaria y a la lonja de propiedad raíz sobre qué es lo que está pasando en la Granja 32…”, de la cual el Director “le dio inmediato traslado al ministro”.211 De lo antes dicho, es claro que el deber de supervisar la administración de la Granja 32, lo cual implicaba el arrendamiento de la misma, era la subdirección de bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, ésta que posterior a que fuera presentado el valor de dicho contrato lo aprobó en consideración a las condiciones en las que se encontraba, esto es en ausencia de ingresos y con reparaciones locativas que serían asumidas por el arrendatario como parte del precio acordado.
Ahora, si bien el entonces Director Nacional de Estupefaciente, Carlos Salvador Albornoz Guerrero tenía entre sus funciones la labor de supervisar aquellas que fueron designadas a las demás dependencias de la entidad a su cargo, ello no conlleva a afirmar que, deliberadamente, hubiere omitido esta labor a su cargo pues además que fue demostrado que frente a los requerimientos realizados por el Ministerio del Interior y de Justicia ejerció dicha labor de supervisión, no fue probado por el ente acusador que la subdirección de bienes tuviera en sus funciones la obligación de verificar el precio del valor del arrendamiento y que por tanto le era exigible a Albornoz Guerrero ejercer su función de vigilancia en este aspecto.
Así, ante el requerimiento que fuera realizado por Carlos Holguín Sardi, el acusado desplegó precisamente la función de supervisión que le fuera impuesta y como consecuencia de ellos las observaciones planteadas por el jefe de la cartera conllevaron a la suscripción del otro sí al contrato de arrendamiento IGBL005 en el cual fue corregida la calidad en la que intervenía la inmobiliaria y además, constató las razones por las que el canon fue fijado en la suma ya indicada.
Son estas verdaderas labores de supervisión del contrato suscrito, estas que echa de menos la Fiscalía y que sustentan la acusación de una supuesta omisión en las funciones que 210 Íd. Min. 2:58:54 211 Íd. 9 de marzo de 2018. Min. 38:24 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada.
Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. reglamentaria y legalmente le fueran impuestas en virtud del cargo que desempeñaba al interior de la DNE como Director de la misma. Entonces, no puede pretenderse que a partir de un desacuerdo con el precio por el que fue arrendada la Granja 32 sea sustentada la omisión al deber funcional de vigilancia que le fue impuesto a Carlos Salvador Albornoz Guerrero pues al respecto es pertinente recordar que la responsabilidad del acusado debe basarse en las funciones específicamente impuestas y en lo que hizo en atención a las mismas, más no en lo que debió hacer determinado a partir de criterios personales, es decir en una acción real y concreta de cara a sus deberes funcionales y no en supuestos subjetivos que imponen una carga que no se ha establecido.
De esta forma, no fue demostrado que la subdirección de bienes tuviera a su cargo el deber de constatar el valor del arrendamiento del inmueble lo que conlleva a afirmar, consecuentemente, que carente de toda prueba resulta la afirmación que Carlos Salvador Albornoz Guerrero debía supervisar el precio pactado en el correspondiente contrato, razón por la cual parte la Fiscalía de la errónea concepción que el delito se configura por aquello que el acusado debió hacer y no por lo que debía hacer de acuerdo al marco funcional establecido para el cargo que ocupaba al interior de la DNE; aspectos todos estos que impiden tener por demostrada la tipicidad del delito de prevaricato por omisión respecto a la premisa fáctica planteada. Dar aprobación a la compra de la Granja 32 mediante el ASEF -2164-09 El reproche realizado en este sentido por la Fiscalía está sustentado en una supuesta transacción pactada y a la cual se pretendía dar visos de legalidad a través de la mencionada aprobación. El proceso de venta fue objeto de descripción detallada por parte de diversos testigos que acudieron al juicio oral, entre estos el propio acusado Carlos Salvador Albornoz Guerrero quien al respecto describió el mismo como el comprendido por diversas etapas a saber212: i. Asignación de inmuebles a los promotores ii.
Comunicación a cada inmobiliaria de los bienes que le fueron asignados iii. Publicación del estado de los inmuebles ofertados en gaceta especial del Tiempo junto con la inmobiliaria correspondiente iv. Visita a aquel por parte del promotor inmobiliario v. Publicación en la página web de la DNE y de los promotores los inmuebles en oferta vi.
Avalúo del bien para lo cual cada inmobiliaria contrataba el avaluador que deseara, este que debía ser aprobado por la DNE no en cuanto a sus calidades profesionales 212 Audiencia de Juicio Oral. 17 de mayo de 2018. CD1. Lista de Reproducción No. 2. Min. 1:18:01 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo;
Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. sino en lo relacionado con antecedentes por narcotráfico y con el registro nacional de avaluadores. vii. Determinación del precio base viii. Comunicación de los interesados con la inmobiliaria quien informaba el precio base de la subasta y la obligación de consignar el 20% del valor a favor de la DNE, lo cual era enviado en sobre cerrado al promotor que contenía igualmente la oferta. ix.
Publicación en el diario El Tiempo de un aviso en el que se informaba que había sido recibida una oferta por el bien e indicar que, de existir más interesados, debían consignar en los 10 días siguientes. x. Concluido el plazo, quienes participaron en la oferta eran citados para la apertura de sobres lo que era llevado a cabo en su presencia y se daba un término para hacer una última oferta que era realizada igualmente en sobre cerrado. xi.
Asignación condicionada a quien había realizado la oferta mayor; ésta era condicionada dado que el instructivo determinaba que debía cumplirse con investigación al comprador para lo cual la inmobiliaria realizaba un acta que era remitida al FRISCO junto con los demás documentos a lo que la dependencia hacía una primera revisión que era la existencia de publicaciones de prensa y en la página web, la consignación del 20% del valor del bien, que la subasta se hubiera realizado de acuerdo a los procedimiento y que el ganador no tuviera antecedentes por narcotráfico. xii.
Constatada la carencia de antecedentes, era elaborado el correspondiente ASEF para la firma por parte del director. xiii. Se comunicaba al promotor que el ganador de la subasta no tenía antecedentes que lo inhabilitaran para adquirir el inmueble de la DNE y en consecuencia estaba en la facultad para continuar con el trámite de venta. xiv.
Recibido el ASEF por el promotor, era realizada la promesa de compra venta por parte de aquel, la entregaba al adjudicatario y era remitida al FRISCO para su revisión y posterior firma por parte del Director. xv. Recibida la promesa de compra venta firmada por el Director, se verificaba que el comprador hubiera cancelado el saldo y se elaboraba la minuta de escritura pública que una vez firmada por éste era remitida al Director de estupefacientes. xvi.
Cancelación de impuestos. xvii. Entrega del bien con la firma del acta correspondiente. De lo anterior concluyó que el proceso de venta de Granja 32 cumplió con cada una de las etapas enunciadas. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación;
Prevaricato por omisión. El procedimiento antes dicho también fue descrito, en similares términos por Rodrigo Antonio Beltrán Angulo,213 Omar Adolfo Figueroa Reyes214 y Jorge Iván Velásquez Daza,215 quienes al unísono refirieron aspectos como la publicación de venta del bien y la aprobación del comprador por parte de la DNE. Respecto al oficio aprobatorio reprochado por la Fiscalía, Carlos Salvador Albornoz Guerrero conceptuó que el ASEF era la comunicación enviada a cada una de las inmobiliarias relacionada con los inmuebles vendidos y en la que se informaba que una vez revisados los antecedentes no había objeción en cuanto al proceso de venta,216 aquel que respecto a la Granja 32 correspondió al ASEF2164-09 dirigido a Jorge Iván Velásquez Daza en el que se referenció un avalúo por $1.624.867.100, como valor base de venta $1.218.350.325 y como valor ofertado $1.219.000.000.217 Obra como prueba la mencionada ASEF suscrita por Carlos Albornoz Guerrero y dirigida a Jorge Iván Velásquez Daza en el que indicó que “en cumplimiento del artículo 16 del Decreto 1170 de 2008, informo que esta Entidad no encuentra objeción para proceder con el trámite de venta del inmueble que se identifica a continuación: (…) Granja 32 La Vuelta de Río”.218 El precepto normativo puesto de presente en la comunicación, esto es el artículo 16 del Decreto 1170 de 2008, dispone: “Enunciación del mejor postor, aprobación y promesa de compraventa.
La venta de bienes estará sujeta a la aprobación del comprador por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes…// La Dirección Nacional de Estupefacientes improbará el oferente del bien, de acuerdo con el resultado de las consultas realizadas antes las autoridades que estime necesarias.”. (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido, el artículo 9.4.3 del Instructivo para la enajenación y administración de activos y demás bienes del FRISCO, parte integrante de la Resolución 023 de 2006, prevé la “adjudicación condicionada” según la cual “la venta de inmuebles estará condicionada y sujeta a la aprobación del comprador por parte de la D.N.E., quien informará su aprobación al promotor dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de recibo por parte de la D.N.E., de la información sobre el oferente o el postor favorecido”.
(Subraya fuera de texto) Corolario a lo anterior Rodrigo Antonio Beltrán Angulo refirió que una vez realizada la audiencia fue enviada el acta de adjudicación condicionada a la Dirección Nacional de Estupefacientes, vía FRISCO, a efecto que fueran realizadas las investigaciones pertinentes “respecto de las personas que adquirían los inmuebles, esto es, tenían que verificar antecedentes, 213 Audiencia de Juicio Oral. 16 de enero de 2018.
Min. 14:17 214 Íd. 9 de marzo de 2018. Min. 1:35:35 215 Íd. 14 de marzo de 2018. Min. 18:22 216 Íd. 17 de mayo de 2018. CD1. Lista de Reproducción No. 2. Min. 3:34:17 217 Íd. Min. 3:36:38 218 Folio 61 C2 Estipulaciones 36 a 73 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada.
Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. que no estuvieran en la lista Clinton supongo, todo eso, y posterior a ello la devolvían a la inmobiliaria con un documento de aprobación que se denominaba ASEF…”.219 Por su parte, Omar Adolfo Figueroa Reyes refirió que cada aspecto de la subasta pública es un acto administrativo emanado de un particular en nombre de la administración y que deben ser cumplidos “salvo que esos actos administrativos o digamos la diligencia que debe hacer ya la Dirección Nacional de Estupefacientes para verificar el comprador del inmueble encuentre dos situaciones particulares: una que no pruebe el origen de sus recursos, que sean de origen ilícito, o segundo que el comprador esté vinculado con algún delito determinado por la Ley 30.
Serían los únicos actos que tendría uno como director para retractarse de algún negocio que ya venía adelantando la administración a través de su promotor.220 Ahora en cuanto a los valores indicados por la inmobiliaria, no eran objeto de constatación por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes pues la veracidad de los avalúos fue fijada solidariamente entre los promotores y sus respectivos avaluadores y sólo de existir dudas o quejas respecto al inmueble, junto con el FRISCO, se realizaba un proceso de investigación para determinar el fundamento del reproche, evento en el cual era realizado un tercer avalúo a fin de verificar lo acertado de la valorización,221 actuar que no fue adelantado con la Granja 32 pues “no hubo ninguna duda” o existieron quejas respecto al mismo.222 La Resolución 023 de 2006 relacionó como obligaciones del promotor “4.2 Contratar el avalúo comercial de los inmuebles.
No obstante, la D.N.E., se reserva el derecho de solicitar revisión de los avalúos” y más adelanta señala “7.2 La D.N.E., podrá contratar directamente los avalúos de los inmuebles, con cargo al presupuesto de la entidad, así mismo, los avalúos de los bienes inmuebles serán contratados directamente por el promotor con personas naturales o jurídicas que posean el Registro Nacional de Avaluador, cuando la D.N.E., no tenga un avalúo comercial vigente para el inmueble y así lo indique.”.
A su vez el literal e de la Ley 1150 de 2007 previó que los avalúos serán adelantados por profesionales debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores “y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores”. En igual sentido, el artículo 8º del Decreto 1170 de 2008 establece que “en todo caso, el promotor que contrate el avalúo será responsable solidariamente con el avaluador por cualquier tipo de reclamación administrativa, judicial o extrajudicial que pudiere presentarse con ocasión del avalúo, situación que deberá constar en el respectivo contrato.
No obstante, la Dirección Nacional 219 Audiencia de Juicio Oral. 18 de enero de 2018. Min. 32:33 220 Íd. 9 de marzo de 2018. Min. 1:42:56 221 Íd. 21 de mayo de 2018. Lista de Reproducción No. 2. Min. 54:16 222 Íd. Min. 58:16 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada.
Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. de Estupefacientes se reserva el derecho de solicitar la revisión de tales avalúos”, disposición normativa reiterada en el artículo 3º de la Resolución 0559 de 2008. Concordante con lo anterior, el contrato No. 54 de 2006 celebrado entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Inmobiliaria Gavel Ltda., el 28 de noviembre de 2006 cuyo objeto era la promoción y venta masiva de inmuebles del FRISCO y asignados a ésta última; establece en su cláusula 2ª las obligaciones del promotor en las que se encuentra “5) Contratar, con la avaluador (sic) aprobado por la D.N.E., el avalúo comercial de los inmuebles asignados, conforme a las tarifas acordadas con la entidad.
El promotor será solidariamente responsable con el avaluador respecto al valor del avalúo comercial de los inmuebles.223 Asimismo, Omar Adolfo Figueroa Reyes sostuvo que era el promotor inmobiliario quien aprobaba el precio base de venta que era comunicado a la entidad, es decir que “que precisamente la DNE no puede entrar a calificar ese precio porque es el especializado, es el técnico, es la persona capaz de hacerlo, lo que hace la DNE es que posteriormente a la subasta se proyecta un documento donde se estableció el precio base, precio que ofertaron y el precio con que se vendió que es un documento ASEF donde se autoriza la venta del inmueble, eso es lo que hace la DNE”,224 lo que no obsta para que la DNE solicite avalúo en cualquier momento o cuando encuentre inconsistencias frente a un bien si tiene conocimiento de alguna anomalía de la valoración.225 De lo anterior, es posible concluir que, además que no fue especificada diáfanamente la función que fue desconocida por Carlos Salvador Albornoz Guerrero de acuerdo el marco funcional de la Resolución No. 1334 de 2005 y 0231 de 2008, no se advierte actuar desconocedor de la administración pública por parte del acusado.
Fue reprochado por la Fiscalía la suscripción del ASEF2164-09 por parte de Albornoz Guerrero como la manifestación de un acuerdo previo con los particulares que únicamente requería de “visos de legalidad”, esto es como el resultado de la omisión de sus funciones respecto a la aprobación de la venta de la Granja 32. Sin embargo, en aparte alguno le fue impuesto al acusado, legal o reglamentariamente, aprobar la venta del inmueble en los términos expuestos por la Fiscalía, esto es como una revisión exhaustiva de cada una de las etapas a efectos de suscribir el mencionado ASEF, pues para tal fin bastaba la aprobación del comprador más no de las actuaciones realizadas por el promotor inmobiliario. 223 Folio 241 C1 Estipulaciones 1 a 35 224 Audiencia Juicio Oral. 9 de marzo de 2018.
Min. 1:45:03 225 Íd. Min. 1:47:20 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Es así que siquiera estaba autorizado el director de la DNE para reversar las ventas que habían sido realizadas por los promotores inmobiliarios pues según quedó visto, sus actos tenían efectos vinculantes y solo eran susceptibles de ser improbados cuando se encontraran reproches al comprador respecto al origen de sus ingresos o por antecedentes relacionados con narcotráfico.
Ni las normas que definían las funciones del Director de la DNE ni el contrato suscrito con el promotor inmobiliario imponían al servidor público verificar aspectos adicionales a la condiciones del comprador pues son claras las disposiciones legales en indicar que la enajenación del inmueble estaba sujeta a la aprobación del comprador por parte de la entidad, sin que le fuera dable desbordar lo allí dispuesto.
Ahora, no era requisito sine qua non constar el precio de venta del bien a fin de proceder a la suscripción del ASEF pues además de lo ya dicho, no estaba en el marco funcional de Carlos Salvador Albornoz Guerrero determinar dicho valor o lo acertado del mismo, a menos que existieran dudas o quejas de ello, aspecto este último que no fue demostrado por la Fiscalía, aspecto este que, sin embargo será abordado más ampliamente en el aparte siguiente.
De esta forma, no existía requisito adicional a la comprobación de las condiciones del comprador para suscribir, por parte del Director Nacional de Estupefacientes, el oficio que aprobaba continuar con el proceso de venta; sin que hubiere sido demostrado por la Fiscalía que Carlos Salvador Albornoz Guerrero pretermitió esta función y sin más, autorizó la finalización de las etapas subsiguientes, pues, contrario sensu, fue el mismo acusado quién refirió que una vez verificado dicho aspecto del adquiriente, fue proferido el ASEF a fin de continuar con la enajenación del inmueble.
Carente de demostración resulta igualmente que Tito Arcadio Perilla Cepeda o Ana Lucía Estrada Vásquez contaran con antecedentes por narcotráfico o pesara sobre aquellos otra circunstancia que impidiera que fuera proferido el oficio aprobatorio por parte del Director de la DNE, por lo que, es preciso reiterar, actuar irregular alguno es advertido por parte del acusado en este sentido.
En ese orden de ideas, no está demostrado que Albornoz Guerrero hubiera desconocido un acto propio de sus funciones al momento de suscribir el ASEF-2164-09 y menos aún que con este accionar se hubieran beneficiado los compradores de la Granja 32 por cuanto no está demostrado que el mencionado oficio sea el resultado del actuar doloso y deliberado del acusado de omitir un deber legal taxativamente impuesto en virtud de su cargo en la entidad pública. Omitir, de forma deliberada, realizar revisión al proceso de venta de la Granja 32 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. La acusación fáctica aquí planteada está intrínsecamente relacionada con el análisis antes expuesto, esto es el proceso de venta que debe seguirse para la enajenación de bienes inmuebles y la participación que en el mismo tenía la Dirección Nacional de Estupefacientes.
El objeto del contrato No. 54 de 2006, conforme a su cláusula primera, no era otro que “realizar la estructuración, promoción y venta masiva de bienes inmuebles activos del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO, administrado por la D.N.E…”226, acuerdo de voluntades que en la cláusula décimo quinta estableció “la supervisión y el control del presente contrato la ejercerá el Asesor de la Dirección para asuntos del FRISCO, para lo cual podrá exigir la información que considere necesaria…”.227 En el proceso de venta referido por Carlos Salvador Albornoz Guerrero, puso de presente que, posterior a la audiencia de apertura de sobres, era remitida la correspondiente acta para verificación por parte del FIRSCO del cumplimiento de las etapas de venta, estas que constatadas dieron origen a la expedición del ASEF, la promesa de compraventa y finalmente la escritura pública que protocolizó el proceso de enajenación de Granja 32; sin que fuera demostrado por el ente acusador que existió falencia en la verificación de los mismos más aún cuando el relato fáctico parece cuestionar, bajo una sola égida como si se trataran de iguales supuestos de hecho, el precio de venta del inmueble.
Y es que si bien al acusado le había sido impuesto en el marco de sus funciones el deber de supervisión respecto a las demás dependencias de la Dirección Nacional de Estupefacientes lo que incluía al FRISCO, según igualmente fuera afirmado en la práctica testimonial, no advierte la Sala que éste hubiera omitido la obligación de vigilancia de las funciones que a dicha dependencia le fueran impuestas.
Es así como el acusado en su testimonio dio cuenta de las actividades realizadas por el FRISCO a partir de lo cual es posible colegir que era, precisamente, en virtud del deber de vigilancia, que conocía de las mismas y que, igualmente, la firma de cada documento estaba precedida de la correspondiente verificación del proceso de venta por parte de la dependencia, es decir que no es este un actuar deliberadamente desconocedor de sus funciones de supervisión en detrimento de la eficacia, eficiencia y servicio a la comunidad que debe regir en la administración pública.
Ahora bien, este deber de vigilancia no se encuentra pretermitido en cuanto el proceso de venta de la Granja 32, según se ha expuesto a lo largo de este proveído, contó con las etapas correspondientes como lo fue, asignación a un promotor –Inmobiliaria Gavel Ltda.-, publicación de su venta en un diario de alta circulación –periódico El Tiempo-, fue sometido a proceso de venta en sobre cerrado, método previsto en la Resolución 023 de 2006, la 226 Folio 242 C1.
Estipulaciones 1 a 35. 227 Folio 236 íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. adjudicación fue condicionada hasta tanto fue autorizado continuar con el proceso de venta mediante el ASEF-2164-09 y finalmente fue suscrita la escritura pública que protocolizó el negocio jurídico.
De esta forma, en la venta de la Granja 32 no es advertida irregularidad alguna que debiera ser conocida por el Director Nacional de Estupefacientes y que permita afirmar que, conscientemente omitió el cumplimiento de las obligaciones que le habían sido impuestas en virtud del cargo que desempeñaba al interior de la DNE. Es de resaltar que la Fiscalía fundamentó la imputación fáctica y jurídica en este aspecto con base en las observaciones realizadas por el Ministro del Interior, sin embargo, tal como quedó expuesto, las mismas en momento alguno estaban dirigidas a poner de presente irregularidades en el proceso de venta del inmueble ya sea en su procedimiento o en la determinación del valor conforme al avalúo adelantado frente al mismo, sino que estaban encaminadas, netamente, a poner de presente inconsistencias del contrato de arrendamiento en razón a la forma de intervención de la inmobiliaria y la mención a la DNE en el mismo, así como también al precio del arrendamiento, requerimiento este que además dista considerablemente de la fecha de venta de la Granja 32 pues recuérdese que el negocio jurídico se adelantó en el año 2009 mientras que el oficio remitido por Carlos Holguín Sardi data del 16 de octubre de 2007.228 De esta forma, no existía irregularidad alguna que Carlos Salvador Albornoz Guerrero estuviera en la capacidad de advertir respecto al procedimiento o al valor de la venta, circunstancia ésta que igualmente no le permitía hacer uso de un avalúo adicional a fin de constatar el precio por el cual iba a ser enajenado el bien.
Es decir, ante la inexistencia de quejas o circunstancias que le hicieran, siquiera suponer, que el precio establecido por la inmobiliaria Gavel Ltda. no era acertado, no le era exigible a Albornoz Guerrero hacer uso de un avalúo adicional, adelantado ya no por el perito del promotor sino por la DNE directamente, a fin de verificar que este correspondía al precio por el que debía ser vendida.
Entonces, dado que, de una parte, la DNE no estaba facultada para definir el precio de venta de los inmuebles que eran sometidos a los procesos de enajenación pues éste correspondía exclusivamente al promotor, y de otra, no fue demostrado que existiera una circunstancia que fuera posible advertir por el Director Nacional de Estupefacientes en cuanto a irregularidades en el precio de venta o en su proceso de determinación; no le era exigible a Carlos Salvador Albornoz Guerrero, en cumplimiento de las funciones que legal y constitucionalmente le fueron asignadas, intervenir en la objeción de la suma de dinero por la 228 Folio 75 C. Elementos Probatorios Dr. Cristian Giovanni Ramirez Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. que fue vendida la Granja 32 pues era este un deber exclusivo del promotor y en el que no tenía injerencia la DNE. Es así que deber funcional alguno se advierte transgredido por Carlos Salvador Albornoz Guerrero en el proceso de venta de la Granja 32, lo cual permite afirmar que la Fiscalía sustentó la acusación en la percepción subjetiva de aquello que el acusado debía hacer más no en la determinación objetiva de los deberes que legal y reglamentariamente le habían sido impuestos en virtud del cargo que desempeñaba, esto es, si bien demostró la obligación inherente al cargo que desempeñaba aquel, no ocurrió lo propio con la omisión de la misma y el actuar doloso del indiciado; razones todas estas que ameritan confirmar la absolución en favor de aquel. - Carlos Enrique Robledo Solano No hacerse parte y/o revisar el proceso de reparación directa en el que “eventualmente” podrían verse afectados lo intereses de la entidad en el bien indicado.
El marco funcional de Carlos Enrique Robledo Solano estaba dado por la Resolución 0899 de 2003, entre las que se encontraba “1. Asesorar al Director y demás dependencias de la Entidad, en el trámite y despacho de todos los asuntos de carácter jurídico – legal que se presenten en el desarrollo de las funciones o programas asignados a la Dirección Nacional de Estupefacientes”, así como también “7.
Controlar y velar por el seguimiento permanente de los procesos que se originen en ejercicio de la acción de extinción de dominio sobre bienes provenientes de actividades delictivas y/o adquiridos de forma ilícita en virtud de las normas vigentes sobre la materia”.229 De la misma, Robledo Solano refirió que la función estaba referida sólo a intervención de procesos de extinción de dominio, esto es los regidos por la Ley 333 de 1996 o por la Ley 793 de 2002, que deroga la primera de ellas, razón por la cual la DNE era sujeto procesal en los procesos adelantados por esta normatividad ya sea ante la Fiscalía o ante los jueces de extinción de dominio y cuya acción deviniera con ocasión de actividades del narcotráfico.230 De esta forma indicó que “la DNE no podía, así quisiera, hacerse parte en cualquier proceso, solamente podía hacerse parte en los procesos en las que ella era sujeto demandado, y ¿dónde se establece el sujeto demandado? En el texto de la demanda o en el libelo demandatorio y en el auto admisorio de la demanda, ahí es donde se señalaba quienes son las partes o los sujetos procesales 229 Folio 8 Carpeta de Pruebas No. 03 230 Audiencia de Juicio Oral.12 de abril de 2018.
Lista de Reproducción No. 2. Min. 5:50 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. y si la DNE era demandada o no era demandada”231, por lo que ésta solo conocía tal calidad en virtud de la notificación personal realizada al representante legal de la entidad.
De los procesos iniciados en los que se vio inmersa la Granja 32 refirió que Elsa Ortiz de Urrechaga “inicia una serie de andanadas jurídicas para hacer nugatoria la sentencia de extinción de dominio para burlar y birlar al Estado colombiano, para desacatar las órdenes judiciales y en ese orden de ideas iniciar tres procesos”, a saber: i) de pertenencia ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza en el que alegó tener la posesión del inmueble, razón por la que se ordenó la inscripción de la demanda en el folio de matrícula, ii) policivo de amparo de la posesión con sustento en un supuesto contrato anterior a la incautación del bien, este que fue de conocimiento del Inspector de Policía de Cota y iii) de reparación directa derivado de actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de extinción de dominio de la Granja 32.
Sostuvo el acusado que en los dos primeros tenía la DNE legitimación en la causa por pasiva dado que el demandado era el propietario del bien que en ese momento era la Nacion –FRISCO representada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, razón por la que era obligatorio comparecer al proceso, pues así habían sido convocados por el demandante.
Respecto al tercero, indicó que la DNE no podía ser parte dado que fue promovido contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación por lo que no era la entidad sujeto pasivo ni tenía interés legítimo para comparecer al proceso toda vez que “si bien se trataba de un bien con extinción de dominio, no era un proceso de extinción de dominio, no era una acción de extinción de dominio de la que habla la Ley 793 de 2002, era un proceso de reparación directa de los que establecía en su época el Código Contencioso Administrativo”.
Es debido a esta circunstancia que no tuvo conocimiento del texto de la demanda pues no le fue notificada a la Dirección Nacional de Estupefacientes y lo único que le fue informado era que un perito realizaría un avalúo pero no le fue informado el contenido de la demanda, las contestaciones y menos aún el resultado de la experticia o del dictamen realizado en el proceso.
Refirió que una vez recibe el memorando acerca del dictamen que se iba a practicar verificaba las partes en el proceso a fin de constatar si la DNE era parte en el mismo, aspecto que no fue advertido en el presente eventos además que sólo fue informado que se iba a realizar un dictamen en el inmueble más no fue anexado el mismo, lo cual, además justificó que no realizara seguimiento alguno al proceso.
Es así que respecto a los efectos de la reparación directa frente a la entidad, concluyó que “las pretensiones de la demanda no iban dirigidas a la DNE, entonces no estaban pretendiendo que 231 Íd. Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación;
Prevaricato por omisión. la DNE pagara alguna suma de dinero, estaban pretendiendo que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación pagaran una suma de dinero, pero no que la DNE pagara alguna suma de dinero, no estaban pretendiendo recuperar por esa vía el bien Granja 32 porque una sentencia en un proceso de reparación directa no tiene el efecto de anular el fallo de extinción de dominio…”.
De las anteriores manifestaciones es preciso indicar, de una parte, que está demostrado que mediante memorando SBI-URB-429 dirigido a Carlos Enrique Robledo Solano, le fue remitida por Eliana Fernanda Ortiz Ávila “copia de la documentación allegada por la inmobiliaria Gavel Ltda, respecto a la acción de reparación directa que se adelanta en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Seccion Tercera Sub Sección B, con relación a la granja No. 32 de la Agrupación Vuelta del Río en el municipio de Cota –Cundinamarca. // Cabe resaltar que el bien en mención cuenta con extinción de dominio en firme, a favor del Estado.”.232 Pues igualmente, Eliana Ortiz Ávila indicó que “con el memorando inicial que remití a jurídica, él [Jorge Iván Velásquez] informó que se había hecho presente un perito en el bien para realizar un avalúo dentro de ese otro proceso, no remitió ni el avalúo porque lo iban a hacer”233, a la vez que reiteró que en el proceso de reparación directa la demandada era la Fiscalía General de la Nación.234 En cuanto al proceso de reparación directa consta certificado B-2014-040 expedido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en el que consta que “revisado el expediente se encontró que //1.
El proceso radicado bajo el No. 25000 23 31 000 2006 02021- 01(41284). Demandante: MARÍA ELSA ORTIZ DE URRECHAGA. Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. //2. Asimismo que, la Dirección Nacional de Estupefacientes no es sujeto procesal dentro del proceso de la referencia”.235 Conforme a lo anterior, no se advierte por la Sala que Carlos Enrique Robledo Solano hubiere omitido una función propia de su cargo como subdirector jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes pues si lo reprochado es la falta de seguimiento al proceso de reparación directa, cierto es que no era un deber suyo tal proceder.
No existe duda que en el marco funcional del servidor público estaba dado, de una parte de un deber se asesoría legal a la entidad y de otra, al seguimiento de procesos, sin embargo, esta última se erigía únicamente respecto de aquellos referidos a la acción de extinción de dominio originada en actividades delictivas o adquiridos de forma ilícita, pues así taxativamente fue regulado en la resolución 0899 de 2003 e igualmente referido por el acusado. 232 C. Pruebas No. 3 233 Audiencia de Juicio Oral. 15 de enero de 2018.
Min. 3:02:54 234 Íd. Min. 3:20:32 235 Folio 86 C. Evidencias defensa del acusado Carlos Enrique Robledo Solano Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. En este sentido, el artículo 86 del Codigo Contencioso Administrativo disponía que “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”, a la vez que el artículo 146 del mismo Estatuto regula la intervención de terceros, estos que para la reparación directa, se rige conforme a los artículo 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil.
Es así que el artículo 52 del Código Procedimental disponía que “quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan lo efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia”.
Pretende la Fiscalía que la DNE se hiciera parte en la acción de reparación directa promovida por Elsa Ortiz de Urrechaga dado el interés que en la misma, supuestamente, le asistía a la entidad; sin embargo no fue demostrado por el acusador que las pretensiones afectaran los intereses de la Dirección Nacional de Estupefacientes o que las mismas devinieran de la extinción del dominio decretado sobre la Granja 32.
Es así que sólo se demostró las partes que integraban el contradictorio, prueba por demás aportada por la Defensa, pero en momento alguno fue puesto de presente lo pretendido por la demandante y de qué forma afectaba los intereses de la DNE ya sea respecto al dominio de la Granja 32 o de su patrimonio pues recuérdese que la naturaleza de la acción de reparación directa es la indemnización de un perjuicio, este que era demandado del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior permite concluir que no era obligación de Carlos Enrique Robledo Solano, constituirse en parte, en representación de la DNE, en el proceso de reparación directa o hacer seguimiento alguno como parte de sus funciones pues carente de prueba resulta el interés que en la misma le asistía a la entidad pues, se itera, en momento alguno fueron demostradas las pretensiones de la demandante en relación con la acción de extinción de dominio de la Granja 32.
Corolario a lo anterior, resulta necesario resaltar que la función de construirse como parte “para la defensa de sus intereses ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; o en los procesos en que se demande la indemnización de los perjuicios por la ocupación, incautación o el decomiso de bienes en concordancia con las normas vigentes que rijan la materia” corresponde por estricta disposición legal al Director Nacional de Estupefacientes según lo establece el numeral 7º de la Resolución 0231 de 2008.236 236 Folio 10 C Pruebas No. 3 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz;
Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la Fiscalía en el recurso de apelación, Carlos Salvador Albornoz Guerrero no fue acusado por dicha omisión y aun ante el evento que esta circunstancia le hubiera sido endilgada, es preciso indicar que, al igual que lo indicado frente a Carlos Enrique Robledo Solano, no fue demostrado que la DNE fuera parte en el proceso de reparación directa o que las pretensiones versaran acerca de la indemnización de perjuicios por la “ocupación, incautación o el decomiso” de la Granja 32, por lo que responsabilidad alguna puede devenir de una circunstancia fáctica que no está probada.
De esta forma, no le era imputable a Robledo Solano formar parte del contradictorio de una acción de la que no era parte ni fue demostrado tuviera interés la DNE pues además que no le correspondía tal función, igualmente no se advertían configurados los presupuestos, conforme al artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, para ello; razón por la cual habrá de confirmarse la absolución en este sentido proferida. Omisión de funciones en la organización documental de la venta de Granja 32 en el sentido de poner de presente el avalúo que obraba en el proceso de reparación directa.
Sea lo primero indicar que no fue demostrada la disposición mediante la cual le fue asignada a Carlos Enrique Robledo Solano, como subdirector jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes, la función de preparar la documentación jurídica de la venta de bienes inmuebles propiedad de la entidad o participar en dicho proceso. Además que en el proceso de venta referido por Carlos Salvador Albornoz Guerrero en momento alguno indicó la intervención de la subdirección jurídica, obra en la constancia expedida por el Secretario General del Ministerio de Justicia y del Derecho que “revisada la historia del señor CARLOS ENRIQUE ROBLEDO SOLANO, conformada por trescientos treinta y nueve (339) folios no se evidenció delegaciones del Director Nacional de Estupefacientes y/o del Concejo (sic) Nacional de Estupefacientes para que participara en el proceso de venta de bienes extinguidos, propiedad de la Nación en cabeza del FRISCO”.237 En igual sentido Eliana Fernanda Ortiz Ávila refirió que la subdirección jurídica no estaba facultada para tomar decisión alguna o tener injerencia en el proceso de venta del inmueble,238 a la vez que Carlos Enrique Robledo Solano afirmó que la dependencia indicada “no intervenía en el proceso de venta de bienes e la DNE, eso era una labor externa que se encontraba a cargo del promotor inmobiliario contratado por la DNE junto con el avaluador y bajo la supervisión del área FRISCO de la DNE, el subdirector jurídico, ni autorizaba, ni revisaba ningún aspecto relacionado con el proceso de venta, ni con la oferta del bien, ni participaba en la venta del bien, ni visaba la promesa de compraventa del bien, ni visaba la escritura pública del bien, ni era el que tenía a su cargo la entrega del bien, y mucho menos tenía a su cargo revisar o analizar o ojear los avalúos del bien, no 237 Folio 9 C. Evidencia Defensa del acusado Carlos Enrique Robledo Solano 238 Audiencia de Juicio Oral. 15 de enero de 2018.
Min. 3:17:36 Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. intervenía en ningún aspecto relacionado con la venta de bienes de la DNE, porque no era función, ese era un tema del cual se encargaba el promotor inmobiliario contratado por la DNE, junto con el avaluador quienes respondían solidariamente por ley y bajo la supervisión del área FRISCO de la DNE, no era un tema a cargo de la subdirección jurídica.”239 De esta forma, no estaba en el marco funcional de Carlos Enrique Robledo Solano presentar documentos, organizarlos o intervenir en determinada forma en el proceso de venta de la Granja 32, situación que sumada a la expuesta en párrafos precedentes, le impedían poner de presente el avalúo realizado por Valentín Castellanos Rubio sin que ello constituya omisión a las labores propias del cargo pues norma alguna así lo había dispuesto.
Carente de sustento resulta entonces hacer exigible al acusado supervisar la venta de la Granja 32 o sugerir un precio de enajenación pues ello no hace parte de los deberes funcionales asignados previamente, por lo que, nuevamente, la Fiscalía sustenta la tesis acusatoria en lo que el servidor público debió hacer considerado bajo su perspectiva personal más no en lo que objetivamente la disposición normativa taxativamente señalaba como obligaciones inherentes a su cargo.
Entonces, frente a esta circunstancia fáctica, el estudio de tipicidad de la conducta no supera siquiera el primero de los estadios pues el ente acusador no logró establecer la norma que asigna la función, aspecto que, en igual medida, no es posible deducir ante tal falencia pues ni la Resolución 0899 de 2003 o Ley alguna hacen referencia a la intervención de la subdirección jurídica en el proceso de enajenación de bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes; razón por la que, asimismo, será confirmada la decisión absolutoria.
Ahora bien, llama especial atención de la Sala que en el recurso de apelación presentado por la representación de la víctima fundamenta la tipicidad de la conducta en el deber del subdirector jurídico de denunciar las supuestas afirmaciones realizadas por Tito Arcadio Perilla Cepeda “que podían constituir un delito”240, obligación de toda persona y servidor público.
Sin embargo, este es un hecho que desconoce el principio de congruencia pues en momento alguno Carlos Enrique Robledo Solano fue acusado de omitir el deber de denuncia pues los hechos expuestos en la acusación están circunscritos a los ya enunciados, es decir, a la intervención del funcionario en el proceso de venta de la Granja 32 y en el proceso de reparación directa promovido por Elsa Ortiz de Urrechaga.
En ese orden de ideas, razón alguna se advierte para revocar las sentencia absolutoria proferida el 6 de agosto de 2018 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en favor de Tito Arcadio Perilla Cepeda, Ana Lucía Estrada Vásquez, 239 Íd. 12 de abril de 2018. Lista de Reproducción No 2. Min. 5:50 240 Folio 254 C4.
Rad. 11 001 60 00 098 2012 00208 05 Procesado: Carlos Albornoz; Carlos Robledo; Tito Perilla y Ana Estrada. Delito: Peculado por apropiación; Prevaricato por omisión. Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano, esto ante la ausencia de los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria pues concluida la práctica probatoria impera la duda en la materialidad de las conductas acusadas así como de la responsabilidad de los procesados, razón por la cual será confirmada la decisión recurrida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia absolutoria proferida el 6 de agosto de 2018 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el proceso seguido contra Tito Arcadio Perilla Cepeda, Ana Lucía Estrada Vásquez, Carlos Salvador Albornoz Guerrero y Carlos Enrique Robledo Solano, según las razones expuestas.
Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen. Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación ante la H. Corte Suprema de Justicia que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE