REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020). Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: EJECUTIVO SINGULAR Ejecutante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”.
Ejecutada: TERMO MECHERO AGUAZUL S.A.S. en liquidación. Como se anunció en la audiencia virtual del pasado 9 de junio, se decide el recurso de apelación que formuló la sociedad ejecutada contra la sentencia de 25 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, mediante la cual declaró infundadas sus excepciones y, en consecuencia, ordenó seguir adelante la ejecución.
ANTECEDENTES 1. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” (en adelante Confianza) convocó a proceso ejecutivo a la sociedad Termo Mechero Aguazul S.A.S. ESP en Liquidación (en adelante TMA), con el fin de obtener el pago de $6.243’462.720,oo, como capital incorporado en el pagaré n.° RD 24074763 (fl. 2, cdno. 1), junto con los intereses moratorios liquidados desde el 22 de marzo de 2018 hasta que se solucione la deuda. 2.
Para sustentar su pretensión, la aseguradora ejecutante sostuvo que entre la sociedad demandada (compradora) y Ecopetrol S.A. (vendedora), el 3 de octubre de 2014 se celebró el contrato de suministro de gas natural [bajo la modalidad firme del campo Cupiagua] n.° GAS-032-2014 [por una cantidad de 13.000 mbtud1, 1 Unidad térmica británica, por sus siglas en inglés, que hace referencia a las “cantidades diarias de gas en unidades de energía”. 2 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ cuyo convenio terminaría el 30 de noviembre de 2021], el cual fue garantizado por la demandante mediante el seguro de cumplimiento contenido en la póliza n.° 24 EC001971; también fue amparado en proporción de un 80% mediante la póliza n.° EC001972, expedida por la actora, en coaseguro con la compañía Liberty Seguros S.A. en proporción al 20%.
El 7 de septiembre de 2015, las partes suscribieron un “otrosí” para modificar la cláusula quinta de ese convenio de suministro, en lo referente al precio; el 30 de noviembre de 2016 signaron una segunda modificación, entre otras cosas, para establecer las causales de terminación anticipada del contrato. Las pólizas n.os 24 EC001971 y EC001972 se hicieron efectivas por Ecopetrol, a la que Confianza S.A. se vio obligada a pagarle el 22 de marzo de 2018 la suma de $6.243’462.720,oo, suma por la que, a su vez, se diligenció el cartular con espacios en blanco y carta de instrucciones que el tomador -hoy ejecutado- entregó para ser diligenciado en caso de incumplimiento de las obligaciones afianzadas. 3.
El mandamiento de pago que se libró el 27 de septiembre de 2018 en dichos términos, se notificó a TMA, quien excepcionó: “inexistencia del pago, riesgo inasegurable, pago ex gratia2 – pago comercial, inexistencia del daño – enriquecimiento sin causa, pago ex gratia o pago comercial por ausencia de obligación de indemnizar, pleito pendiente y prejudicialidad” (fls. 277-308, cdno. 1). 4.
La sentencia de primera instancia. La juez precisó que las excepciones propuestas se enmarcaban en las hipótesis del numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio, tras lo cual precisó que en este asunto se demostró que la póliza n.° 24 ECO001971 estuvo vigente entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, con un valor asegurado de $2.447’860.800,oo, mientras que la vigencia de la póliza No. 24 ECO001972 lo fue entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2018, con una cobertura de hasta $4.744’502.400,oo, que ampararon el cumplimiento del contrato n.° GAS-032-2014. 2 Se da este nombre al que efectúa el asegurador o reasegurador sin estar obligado contractualmente a hacerlo. 3 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Añadió que la aseguradora demandante el 3 de noviembre de 2017 recibió una comunicación proveniente de Ecopetrol, a través de la cual le notifica el incumplimiento del contrato GAS-032-2014 por parte de Termo Mechero y que afectaba las aludidas pólizas, por infracción de lo “pactado en los parágrafos segundo y quinto de la cláusula V ‘TIPO DE GARANTÍA’ de las condiciones particulares, modificada en la cláusula cuarta del otrosí n.° 2 y la cláusula décima [de] ‘GARANTÍAS’ de las condiciones generales del contrato en comento”, lo que fue puesto en conocimiento de Termo Mechero el 3 de octubre de 2017, oportunidad en la que Ecopetrol “se pronunció respecto de la solicitud n.° TMA-0196-0917 informándole que las políticas internas de la compañía no permitían plazos adicionales en la fecha de entrega de la garantía, ajustes en el monto o renovación a la misma.
Allí le recordó que la nueva póliza de cumplimiento debió ser entregada el 1° de octubre de 2017 y como no fue así”, la acá ejecutada “incurrió en incumplimiento” del convenio de suministro. Agregó que aún cuando la demandada el 9 de octubre de 2017 manifestó su rechazó respecto de lo allí afirmado, “también aceptó que la garantía de cumplimiento establecida en el parágrafo quinto de la cláusula décima del contrato, no ha podido ser reasegurada y la capacidad de las compañías aseguradoras de la póliza de cumplimiento vigente no alcanza a cubrir el nuevo valor a asegurar”, pero Ecopetrol mantuvo su posición de aplicar el clausulado contractual y darlo por terminado de forma anticipada, con sustento en la desatención de Termo Mechero en lo atinente “a las garantías exigidas para su cumplimiento”, lo que Ecopetrol le hizo saber a Confianza mediante comunicación de 30 de noviembre de 2017, en la que le resaltó “que como consecuencia del incumplimiento hay lugar al pago de la penalidad pactada en el parágrafo tercero de la cláusula décima sexta ‘terminación anticipada’, que corresponde a $205.473’910.508,oo”.
Lo anterior, para significar que la infracción negocial aducida por la firma beneficiaria de la póliza fue reportada y, en línea de principio, acreditada a la aseguradora, “dando inicio así a la reclamación del siniestro amparado, amén que la penalidad pactada superaba de forma ostensible el monto máximo de cobertura de las pólizas constituidas por” Termo Mechero. 4 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Que para establecer la “existencia o no del riesgo objeto de amparo, la aseguradora convocó a la afianzada a una reunión, la cual tuvo lugar el 21 de diciembre de 2017, contrató los servicios de la firma GPB Consultoría e Ingeniería S.A.S. cuyo informe obra a folios 454 a 471, del cual conviene resaltar que tras validar el cálculo de la penalidad arrojó $184.923.417.536,oo, solicitó a Termo Mechero pronunciamiento respecto de la reclamación de Ecopetrol”, aunado a la “aportación de argumentos técnicos y jurídicos que desvirtúen lo afirmado por la asegurada”, sin respuesta conocida.
Señaló que el 9 de marzo de 2018 se llevó a cabo otra reunión para verificar la procedencia de la indemnización, gestión que finalizó, por parte de las aseguradoras implicadas (Confianza y Liberty), con la determinación de honrar el compromiso adquirido con ocasión a las pólizas emitidas y tras estimar que no existieron argumentos que permitieran objetar la reclamación, procederían a su pago por el monto del valor asegurado, como en efecto lo hicieron mediante transferencia de fondos a la cuenta que fuera suministrada por Ecopetrol, no sin antes informarle de ello a Termo Mechero el 12 de siguiente.
Lo anterior para concluir que la demandante cumplió con las obligaciones que estaban a su cargo, porque evacuó el procedimiento correspondiente tendiente a verificar la existencia del siniestro y la posible afectación de las pólizas por ella emitidas, gestión que la llevó a establecer la ocurrencia del siniestro y la cuantía del monto a indemnizar conforme lo exigen las disposiciones que rigen la materia, procedimiento evacuado que, sostuvo, se ajusta al previsto en las condiciones generales de la póliza para la reclamación del siniestro.
Resaltó que el representante legal de Termo Mechero, durante su interrogatorio, aceptó que la razón fundamental por la que Ecopetrol finalizó el contrato, fue el “incumplimiento en la entrega de las garantías” y que aunque trató de excusarse bajo el argumento de unas supuestas falencias del contrato celebrado con Ecopetrol, la imposibilidad de cumplir las condiciones pactadas en el mismo y la supuesta desatención por parte de dicha compañía, indiscutible resultaba, de cara a su exposición y las documentales adosadas al juicio, que la ejecutada, a pesar de los loables esfuerzos realizados, “no logró obtener la póliza en las condiciones pactadas como 5 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ tampoco presentar las garantías bancarias que desde el principio le fueron impuestas”.
Precisó que en lo atinente a la cuantía de la indemnización, el clausulado del contrato GAS-032-2014 estableció la forma como debía realizarse el cálculo de la penalidad ante un eventual incumplimiento, ejercicio matemático que arrojó como resultado una suma superior a los 200.000 mil millones de pesos, rubro que superaba con creces el valor total asegurado y como es a este monto al que se ató la aseguradora, la cuantía a reconocer con ocasión a la indemnización deprecada no podía exceder tal tope, y en ese orden, aceptó la misma con sujeción al monto máximo.
Aseveró que no era del resorte de este asunto determinar si Ecopetrol cumplió o no las obligaciones a su cargo, si la terminación unilateral se ajusta a los lineamientos del contrato, mucho menos si dicha compañía fue contratante cumplida o si el clausulado del mismo contenía imposiciones desbordadas o excesivas a cargo del comprador, porque eran asuntos ajenos a lo que aquí se debatía, a la naturaleza de este juicio y, además, porque el contrato GAS-032-2014 no fue el que motivó la emisión del título.
Descartó la excepción de riesgo inasegurable, porque ambas pólizas fueron en efecto generadas por la firma ejecutante y, además, por cuanto el riesgo asegurado fue precisamente el evento de incumplimiento contractual por parte de Termo Mechero, respecto del contrato GAS-032-2014 celebrado con Ecopetrol, quien aparece como asegurada y beneficiaria del amparo.
Sostuvo que la aseguradora simplemente debía verificar si podía o no otorgar las pólizas, sin que fuera de su injerencia emitir conceptos respecto de la posibilidad y/o viabilidad de conseguir en el mercado asegurador una compañía o compañías que sí estuvieran en condiciones de ajustarse a tales políticas contractuales, como lo pretendió la ejecutada.
Adujo que la demandada no demostró haber promovido un juicio declarativo parecido al que aquí se adelanta, como tampoco si “giraría en torno a las mismas pretensiones, ni radicaría en el mismo fundamento fáctico expuesto en el que es materia de esta decisión”. 6 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Así, concluyó que Termo Mechero no logró desvirtuar la existencia de la obligación amparada en el título base del recaudo como su cuantía, de suerte que la consecuencia no podía ser otra diferente que desestimar sus defensas. 5.
El recurso de apelación. Inconforme con dicha decisión, la sociedad ejecutada sostuvo: 5.1. Es difícil que sus defensas hubieren tenido acogida, cuando no se decretaron todas las pruebas que solicitó, entre ellas, la exhibición de documentos y testimoniales. 5.2. Debió tener acogida su excepción de pago ex gratia o comercial, para lo cual insistió en que no existió subrogación legal en los términos del artículo 1096 del C. de Co. en la erogación efectuada por Confianza, ya que no se demostró la cuantía de la pérdida y la aseguradora ejecutante no cumplió con su obligación de investigar el presunto siniestro y daño patrimonial de Ecopetrol, es decir, sin daño, no había lugar al pago.
Las decisiones unilaterales de Ecopetrol para declarar el incumplimiento grave del contrato, la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar en forma unilateral el convenio, son “manifiestamente ilegales al haber sido adoptadas sin tener competencia legal y desconocer los artículos 6° de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, normas que le impedían a Ecopetrol abrogarse facultades excepcionales o exorbitantes por la naturaleza privada de la relación contractual (fl. 757), conforme lo señaló la “sentencia” –sin precisar la fecha- del Consejo de Estado dentro del expediente n.° 45310, que tuvo a bien transcribir (fl. 758).
En resumidas cuentas, el “pago del siniestro efectuado” que le dio origen al pagaré base de esta acción, se realizó como un pago comercial, en tanto Confianza no fue diligente en la demostración del siniestro y la cuantía de la pérdida, que nunca demostró Ecopetrol mediante la declaración judicial del presunto incumplimiento. 5.3. El pago de Confianza se surtió sin el debido proceso, dado que no siguió los parámetros de los artículos 1077 y 1088 del C. de Co., lo que podría configurar un enriquecimiento sin causa para 7 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Ecopetrol, quien además persigue el pago de una “cláusula penal” por $205.473’910.508,oo, sin siquiera haber entregado las cantidades de gas pactadas, lo que descarta el alegado lucro cesante (o ganancia que se encuentra vedada en materia de seguros) que como penalidad se plasmó en el pagaré, cuyo componente tampoco se plasmó en las pólizas y, por eso, no tenía origen o soporte la cuantía de la pérdida. 5.4.
Insistió en la inexistencia del “daño” – enriquecimiento sin causa, pues, en su sentir, no existía prueba alguna para efectuar pago alguno, al no determinarse el “supuesto daño”; de haber existido, debió probarlo Confianza (ejecutante) o Ecopetrol, máxime cuando el a quo bien podía distribuir la carga de la prueba, ante la falta de prueba de un trabajo técnico. 5.5.
Con prescindencia de que se trate de “una cuestión sustancial diferente pero conexa” (fl. 762), aquí existe prejudicialidad, ante la existencia de una controversia contractual en el Tribunal Contencioso de Casanare del convenio n.° GAS-032-2014 que le dio origen a las pólizas n.os 24 EC001971 y EC001972. 5.6. Falta de requisitos formales del pagaré, porque debió diligenciarse en forma estricta a su carta de instrucciones, sin que en el presente caso se hubiere determinado tanto en uno u otro documento póliza alguna, con independencia de que no se alegara “en la contestación de la demanda”, ni fuera materia de “excepción”, por cuanto así lo permite el artículo 281 del CGP.
CONSIDERACIONES La Sala encuentra que la actuación se desarrolló con normalidad, no hay causal de nulidad que declarar, se satisfacen los presupuestos procesales y el Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación en los términos y con las limitaciones que establece el artículo 328 del CGP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia3. 3 “El apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). 8 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ 1.
El primer aspecto que entra a dilucidar el Tribunal es el relacionado con la prejudicialidad. Al punto se aclara que las etapas atinentes a la prejudicialidad y suspensión del proceso, quedaron superadas con los autos de 25 de octubre de 2019, no recurrido ante el a quo; 16 de diciembre siguiente (fl. 50 de esta encuadernación) y 21 de enero de 2020 (fl. 57, ib.) proferidos por este Tribunal en este asunto, que en lo medular dieron cuenta que ninguna de las circunstancias narradas encuadraba en alguno de los supuestos que habilitan su procedencia (artículo 161 del CGP), razón por la cual no es de recibo el reparo del numeral 5.5.
La controversia que suscita la atención del Tribunal se origina en el acuerdo para la venta de gas que con antelación celebraron ECOPETROL (como vendedor) y la sociedad Termo Mechero Aguazul S.A.S. ESP en Liquidación (en adelante TMA), que fue avalado por la compañía de seguros aquí demandante y al respecto se debe recordar que el contrato, como una de las principales fuentes de las obligaciones (art. 1494 C.C.), constituye ley para los contratantes (art. 1602 ibídem), quienes deben cumplir de buena fe no sólo las obligaciones expresamente pactadas, sino “…todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella…”, conforme al artículo 1603 sustancial. 2.
En el asunto puesto a consideración de la colegiatura, se observa que la recurrente abandonó la sustentación del reparo concreto relativo a la dificultad en haber tenido acogida sus defensas, cuando no se decretaron todas las pruebas que solicitó, entre ellas, la exhibición de documentos y testimoniales, de suerte que dicho tópico no se estudiará, dadas las limitaciones que prevé el citado artículo 328 y en tal sentido se entiende que operó el desistimiento del reparo concreto del numeral 5.1. 3.
Respecto a los demás reparos concretos, analizados sus argumentos junto con la sustentación que hizo el recurrente en la audiencia que antecede, frente a los de la sentencia recurrida, avalada por la réplica de la parte demandante, el Tribunal es del criterio que debe confirmarse la decisión del a quo, pues no se socavaron sus soportes jurídicos y probatorios, como se expone a continuación: Para efectos metodológicos, se abordarán los siguientes temas: 1) El contrato celebrado entre ECOPETROL y 9 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ TERMOMECHERO que comprende la terminación unilateral, la vigencia y efectividad de la cláusula penal y su reclamación de satisfacción a la compañía de seguros que afianzó el contrato; 2) La subrogación de Confianza S.A. al pagar parte de la indemnización referida en la cláusula penal y el cumplimiento de los requisitos: 3.1.
El contrato, su incumplimiento, la terminación, la penalidad y el cobro. En cuanto al segundo reparo concreto que consiste en que “Debió tener acogida su excepción de pago ex gratia o comercial, para lo cual insistió en que no existió subrogación legal en los términos del artículo 1096 del C. de Co. en la erogación efectuada por Confianza, ya que no se demostró la cuantía de la pérdida y la aseguradora ejecutante no cumplió con su obligación de investigar el presunto siniestro y daño patrimonial de Ecopetrol, es decir, sin daño, no había lugar al pago”, en tanto que la aseguradora Confianza no fue diligente en la demostración del siniestro y la cuantía de la pérdida, en el sentido de que nunca demostró Ecopetrol mediante la declaración judicial del presunto incumplimiento hubiera sufrido daños y perjuicios; es así como sostuvo que la aseguradora no podía pagarle a Ecopetrol, sin estar demostrado el daño y el monto del perjuicio, conforme lo exigen los artículos 1077 y 1088 del C. de Co., en tanto los seguros de daños no pueden constituir fuente de enriquecimiento para el asegurado.
Al respecto, encuentra el Tribunal que no prospera el reparo en estudio, pues, por un lado, el demandado, hoy recurrente, no dio cumplimiento a lo normado en el artículo 167 del C.g.p.; es decir, no probó los supuestos de hecho en los cuales soporta su inconformidad y su versión, rendida en sus escritos de excepciones o en su interrogatorio de parte, no le sirve de respaldo a sus defensas, pues como lo ha puesto de presente la jurisprudencia “ sea de resaltar el principio general del derecho de que a la parte le está vedado fabricarse su propia prueba”4, y, por otro, en el proceso se probó que el demandado incumplió el aludido contrato, lo que generó que ECOPETROL lo diera por terminado en ejercicio del acuerdo contractual, en los términos que se establecieron en el literal a) del numeral 16.1 de la cláusula Décima Sexta “Terminación Anticipada”, de las condiciones Generales, acordadas en virtud de la autonomía 4 CSJ.
Sent. tutela, de 18 de marzo de 2020, exp. 2020-00625 00, STC3110-2020. 10 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ privada de las partes y como quiera que las partes habían concertado una penalidad5 procedió a reclamar, en parte, su satisfacción a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza”, garante del convenio, quien accedió a dicho requerimiento y se subrogó en la suma de dinero cancelada, todo lo cual se explica a espacio: Para el Tribunal, del material probatorio allegado a la actuación se tiene probado que entre la sociedad demandada (compradora) y Ecopetrol S.A. (vendedora), el 3 de octubre de 2014 se celebró el contrato de suministro de gas natural [bajo la modalidad firme del campo Cupiagua] n.° GAS-032-2014 [por una cantidad de 13.000 mbtud6, cuyo convenio terminaría el 30 de noviembre de 2021], el cual fue garantizado por la demandante mediante el seguro de cumplimiento contenido en la póliza n.° 24 EC001971; también fue amparado en proporción de un 80% mediante la póliza n.° EC001972, expedida por la actora, en coaseguro con la compañía Liberty Seguros S.A. en proporción al 20%.
Es así como la póliza n.º 24 ECO001971 estuvo vigente desde el 31 de diciembre de 2016, hasta el 30 de noviembre de 2017, con un valor asegurado de $2.447’860.800,oo, mientras que la vigencia de la póliza No. 24 ECO001972 lo fue, el 31 de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2018, con una cobertura de hasta $4.744’502.400,oo.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con el parágrafo segundo7 de la cláusula cuarta8 del otrosí n.° 2 de 30 de noviembre de 20169 a la convención originaria de 3 de octubre de 201410 -modificatoria de la estipulación X 11 alusiva al “tipo de garantías” de las condiciones particulares del contrato-, estipulación con fundamento en la cual la aseguradora le pagó a Ecopetrol, se previó que la obligación de respaldar las CDGF por 2.960 MBTUD exclusivamente con una garantía bancaria para el para el periodo comprendido entre el 1º 5 “condiciones especiales” del capítulo XIII, numeral 4°, parágrafo sexto, que consistía que “Cuando el presente contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales d, e, f y g del numeral 16.1 de la presente cláusula, EL VENDEDOR podrá exigirle al COMPRADOR el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por 3,2 USD/MBTU (dólares de 2014), por 365 días”, así procedió ante el no pago de la mencionada pena por la sociedad Termo Mechero Agua azul S.A.S. ESP en liquidación (TMA) compradora (ejecutada). 6 Unidad térmica británica, por sus siglas en inglés, que hace referencia a las “cantidades diarias de gas en unidades de energía”. 7 fl. 16, cdno. 1 8 fl. 16, ib. 9 fl. 15, ib. 10 fl. 12, ib. 11 fl. 11, ib. 11 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018 (fl. 17, vto., cdno. 1).
Por su parte, el parágrafo quinto de esa modificación, previó que: “A más tardar el 1° de octubre de 2017, el COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción al VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el parágrafo tercero de la presente cláusula (cuarta), la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares, por la TRM proyectada por el VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el VENDEDOR por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 1° de octubre de 201[7), el COMPRADOR deberá entregar al VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula décima de ‘GARANTÍAS’ del contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula décima de ‘GARANTÍAS’, el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para el VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente contrato, y dará derecho al VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero12 de la cláusula décima sexta ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA’ del contrato GAS-032-2014” (fl. 17, ib.; se resalta); de acuerdo a lo probado, el comprador no cumplió con esa obligación y ello generó que ECOPETROL declarara la terminación unilateral del contrato y consecuencia de ello cobrar como indemnización el valor acordado en la cláusula penal “… EL VENDEDOR podrá exigirle al COMPRADOR el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por 3,2 USD/MBTU (dólares de 2014), por 365 días”. 12 Según el cual: “En caso que el COMPRADOR no entregue las pólizas de cumplimiento a más tardar en la fecha establecida o éstas no sean aceptadas a satisfacción por parte del VENDEDOR, las partes acuerdan que a partir del 1° de enero de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, la CDGF expresada en MBTUD será 13.000 durante este”. 12 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ De lo expuesto se colige que el COMPRADOR, hoy demandado, se comprometió a más tardar diez (10) días hábiles antes del 1° de octubre de 2017, a entregar al VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula décima de ‘GARANTÍAS’ del contrato GAS-032-2014, y de acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula décima de ‘GARANTÍAS’, el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para el VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente contrato, y dará derecho al VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero13, el COMPRADOR incumplió dicha obligación. Consecuencia del mencionado incumplimiento y en ejercicio de las facultades que se pactaron en el contrato, ECOPETROL procedió por intermedio de la “Vicepresidencia Comercial a dar por terminado el aludido contrato en los siguientes términos: “Ante la gravedad del incumplimiento y el riesgo para el vendedor de no contar con las garantías pactadas contractualmente en las fechas exigibles, y conforme a lo descrito en el literal a) del numeral 16.1 de la cláusula Décimo Sexta “Terminación anticipada” de las condiciones generales, acordadas en virtud de la autonomía privada de las partes, me permito informarle que ECOPETROL S.A. procede a hacer uso de dicha facultad a través de la presente comunicación”14.
Pero es el mismo demandado (hoy recurrente) quien acepta su infracción negocial, pues al proceso se allegó su comunicación de 9 de octubre de 2017 a través de la cual, en respuesta a la notificación de incumplimiento por parte de Ecopetrol, afirmó que la garantía de cumplimiento establecida en el referido parágrafo quinto no había podido ser asegurada de nuevo, porque la capacidad de las compañías aseguradoras de la póliza de cumplimiento vigente no alcanzaba a cubrir el valor superior a asegurar15.
Tampoco la demandada presentó las garantías bancarias que ambas acordaron. 13 Según el cual: “En caso que el COMPRADOR no entregue las pólizas de cumplimiento a más tardar en la fecha establecida o éstas no sean aceptadas a satisfacción por parte del VENDEDOR, las partes acuerdan que a partir del 1° de enero de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, la CDGF expresada en MBTUD será 13.000 durante este”. 14 Ver a folio 103, cdno. 1, la comunicación de la terminación del contrato por parte de Ecopetrol. 15 fls. 613-615 13 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Además de la facultades contractuales de las cuales se valió ECOPETROL para dar por terminado el contrato y hacer efectiva la cláusula penal; en forma subsidiaria encuentra el Tribunal que ECOPETROL también está amparado por la Ley 80 de 1983 y en las normas actuales, como el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que establece que “las entidades estatales podrían declarar el incumplimiento de los contratos para hacer efectiva la cláusula penal”16, como se anticipó, sino también que la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la efectividad de la garantía de cumplimiento de un contrato estatal y la facultad que tiene la administración para declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, la cual, por supuesto, conlleva el reconocimiento de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía del daño. Sobre el particular, la citada Corporación ha precisado: “(…) La Ley 80 de 1993, en su artículo 25, numeral 1917, también estableció esta obligación para los contratos celebrados por el Estado, mediante la figura de la garantía única y actualmente la Ley 1150 de 2007, en su artículo 7º, modificatorio de la Ley 80, igualmente consagra este deber legal.
(…) La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal- discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 16 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Estudio de Seguros, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016, pág. 204. 17 El artículo 24-19 de la Ley 80 de 1993, prescribía lo siguiente: “El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen.
La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada.” 14 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ 68, numerales 4) y 5) del C.C.A., tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.
“Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial18”19 (se subraya) Y más adelante agregó: “Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional.” (Se subraya).
Incluso, el auto (que no “sentencia” como lo sostuvo el recurrente) de 20 de febrero de 2014 que trajo a cuento la demandada, proferido dentro del expediente n.° 68001-23-31-000-2010-00262- 01(45310) por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, al desatar la apelación de un proveído que negó una suspensión provisional, también señaló que las determinaciones de Ecopetrol a través de las cuales declara “el incumplimiento grave del contrato”, la “ocurrencia del siniestro”, hacer “efectiva la 18 Exp.: 14667. 19 Sentencia de 22 de abril de 2009, citada en fallo de 13 de mayo siguiente. 15 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ cláusula penal pecuniaria”, como acá ocurrió, “son actos administrativos pues aparte de haber sido expedidos con base en facultades consagradas en normas de derecho público en las que se les confiere esa calidad, estas tienen la esencia de un acto administrativo al contener una manifestación unilateral de una entidad estatal dirigida a crear, modificar o extinguir una situación jurídica determinada.
Inclusive Ecopetrol S.A. les confirió esa naturaleza al disponer que su forma de notificación y contradicción en sede de vía gubernativa se regiría por las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo, argumentos más que suficientes para concluir que las decisiones controvertidas constituyen actos administrativos susceptibles de contradicción ante esta jurisdicción”.
De manera que como en el marco de la acción de controversias contractuales que conoce el Tribunal Contencioso de Casanare, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las manifestaciones de Ecopetrol, no puede menos la Sala que considerar que aquí se acreditó el incumplimiento del contrato por cuenta de TMA, cuyas obligaciones fueron garantizadas, en parte, por la aseguradora demandante.
Una vez que se declaró por parte de ECOPETROL el incumplimiento del contrato n.° GAS-032 que el 3 de octubre de 2014 había suscrito con Termo Mechero S.A.S. (compradora)20, se tiene que la empresa petrolera estaba facultada para reclamar la pena pactada tal como se había establecido en las obligaciones y lo aclara la jurisprudencia referida, materia que también quedó regulada en la mencionada convención en las “condiciones especiales” del capítulo XIII, numeral 4°, parágrafo sexto, en la que se previó la siguiente penalidad: “Cuando el presente contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales d, e, f y g del numeral 16.1 de la presente cláusula, EL VENDEDOR podrá exigirle al COMPRADOR el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por 3,2 USD/MBTU (dólares de 2014), por 365 días.
El valor de los saldos 20 Las partes no desconocen que son las normas mercantiles previstas en el estatuto de los comerciantes y de los actos del comercio, como la legislación de derecho privado, las aplicables al contrato de seguro que le dio origen a la acción subrogatoria en estudio. 16 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará mérito ejecutivo”.
(fl. 11, vto., cdno. 1). Con soporte en lo anotado se infiere que ante el incumplimiento decretado ECOPETROL quedó investido de la facultad contractual y legal de exigir el pago de la pena pactada, la que podía tomar de la garantía de cumplimiento y así obró al requerir a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA” el pago de la penalidad antes mencionada.
Aclarado el origen y fundamento de la penalidad que unilateralmente declaró ECOPETROL, pasa la Sala a responder la censura del recurrente quien afirmó en su sustentación que “dentro del cuerpo de las pólizas, en ningún lado menciona que esté amparado el lucro cesante” (min. 14:1621). Al respecto se debe decir que las partes en ejercicio de su autonomía contractual vincularon a la cláusula penal una “sanción pura” que de acuerdo con la doctrina actual puede “ir más allá de una simple función indemnizatoria del perjuicio sufrido”22, ese fue su querer y están obligadas a cumplirlo, pues lo pactado es “ley para las partes” de acuerdo al aforismo “Pacta sunt servanda” que encuentra soporte en el artículo 4 del Código de Comercio23 y 1602 del C.C24, lo cual escapa a lo regulado en el artículo 1088 del C. de Co.25, norma que para este evento no tiene carácter imperativo en los precisos lineamientos que regula el artículo 116226; dicho de otra forma, la pena que garantizó la póliza de seguros antes referida no garantizaba el pago de daño emergente o lucro cesante, sino, como al inicio se dijo “sanción pura”, derivada del incumplimiento del COMPRADOR, 21 https://web.microsoftstream.com/video/bdcc68bb-4930-434e-83e7-c55f83e8e1be 22 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Estudio de Seguros, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016, pág. 204. 23 Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las legales supletivas ya las costumbres mercantiles. 24 Código Civil Artículo 1602 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales: 25 A cuyo tenor: “Respecto del lesasegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento.
La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.” 26 artículos 1058 (incisos 1º, 2º y 4º), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091,1092,1131, 1143, 1145, 1150, y 1159. 17 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ por lo cual no debía probar ni el lucro cesante ni el daño emergente, y con ello se despachan negativamente el tercero y cuarto de los reparos concretos.
Aclarado el querer de los contratantes con la penalidad, encuentra el Tribunal que la aquí demandante, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” (en adelante Confianza) al efectuar el pago se subrogó en los derechos que tenía ECOPETROL, al declarar el incumplimiento, lo que la relevaba de demostrar los perjuicios por concepto de daño emergente y/o lucro cesante, causados “con ocasión de la infracción de la obligación” concerniente a las garantías, conforme lo regula el 1592 del C.C., aplicable por remisión expresa del artículo 822 del C. de Co., en concordancia con la jurisprudencia vigente, al puntualizar que: “a los contratantes les está permitido acordar, de manera previa, la forma como deberán ser reparados los perjuicios en el caso de incumplirse o cumplirse defectuosamente, las obligaciones contractuales, mediante la fijación de una cláusula penal que, de conformidad con lo indicado en el art 1592 del C.C. «es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal»; estipulación que permite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál la naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano.” (CSJ, Cas.
Civ. Sentencia de 15 de febrero de 2018, exp. 039 2007 00299 01, SC170-2018; negrillas y subrayas fuera de texto). Las partes contratantes acordaron que el valor de los saldos insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará mérito ejecutivo”.
(fl. 11, vto., cdno. 1), lo cual explica que una vez el VENDEDOR declaró la terminación unilateral del contrato por incumplimiento del 18 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ COMPRADOR, exigió el monto de la cláusula penal y para ello acudió a hacer efectivas las garantías que representaban las pólizas de seguros, cuyo texto, en lo que aquí interesa, establecía lo siguiente: El objeto de ambas pólizas era: “amparar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato Gas-032-2014, incluyendo las de pago, el pago de multas, sanciones, intereses, penalizaciones y compensaciones, cargos (incluido el correspondiente al valor del ingreso determinado como remuneración del gestor de mercado), sobrecostos y el pago de impuestos, tasas y contribuciones que se generen a favor del vendedor por el incumplimiento del comprador cuyo objeto es: en virtud del presente contrato, el vendedor se obliga a garantizar la disponibilidad de la CDGF y entrega de la CDSA hasta la CDGF de gas natural en el punto de entrega sin interrupciones, excepto lo establecido en la cláusula décima séptima, de acuerdo con los términos y condiciones señalados en este contrato, por su parte, el comprador se obliga de manera recíproca a pagar la CMRP del respectivo mes, de acuerdo con los términos y condiciones señalados en este contrato excepto lo establecido en la cláusula décima séptima del presente contrato”.
Con relación a la inexistencia del daño y el enriquecimiento sin causa, sostuvo el recurrente que no existía prueba de obligación que así lo ameritara, al no determinarse el “supuesto daño”; que de haber existido, debió probarlo Confianza (ejecutante) o Ecopetrol, máxime cuando el a quo bien podía distribuir esa carga, ante la falta de un trabajo técnico.
El Tribunal no acoge el reparo en comento, por dos razones, una principal, consistente en que en la cláusula penal, como ya se dijo, se convinieron las circunstancias en que entraría a operar la penalidad y cómo se liquidarían dichos perjuicios, y en ese sentido no se tendría que indagar por pruebas al respecto, pues las contratantes en su autonomía ya lo habían regulado.
Además, a efectos de establecer la existencia o no del riesgo objeto de amparo, la aseguradora contrató 19 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ los servicios de la firma GPB Consultoría e Ingeniería S.A.S., cuyo informe obra a folios 454 a 471, del cual conviene resaltar que con miramiento en el parágrafo tercero de la cláusula 16 del convenio en estudio, y tras validar el cálculo de la penalidad, arrojó $184.923’417.536,oo, suma resultante de multiplicar el promedio ponderado de la CDGF del tiempo por ejecutar de la convención, por el precio unitario del gas vigente al momento de terminación y los días correspondientes al 100% de la vigencia del acuerdo pendiente de desarrollar, así: USD/MBTUD 3,2 MBTUD 13.000 Fecha de terminación 17/11/2017 Fecha final contrato 30/11/2021 Días 1.474 USD 61’318.400 TRM 17/11/2017 $3,016 COP$ $184.923’417.536,oo Del aludido monto esa firma ajustadora solicitó a Termo Mechero pronunciarse en torno a la reclamación de Ecopetrol, amén de la aportación de argumentos técnicos y jurídicos que desvirtuaran lo afirmado por la asegurada (fl. 447), sin respuesta de parte de la ahora apelante (fl. 448).
En cuanto al reparo relativo a la distribución de la carga de la prueba, se debe decir que el demandado no pidió que el juez a quo distribuyera la carga de la prueba, conforme lo prevé el artículo 167 del CGP, según el cual “al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar”, “exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”.
(Se resalta). No puede perderse de vista que “…, hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar 20 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador…”.
(CSJ SC, 14. Feb. 1995, Rad. 4373, reiterada en CSJ SC, 14. Oct. 2010, Rad. 2002-00024-01). 3.2. Acción subrogatoria de la demandante. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” al efectuar el pago de la penalidad antes mencionada, se subrogó en los derechos que tenía ECOPETROL en los términos que establece el artículo 1096 del C. de Co., de suerte que es necesario recordar que su materialización le impone al asegurador cumplir los siguientes requisitos: (i) la existencia del negocio aseguraticio del cual nació su obligación de cancelar la indemnización, pues, como lo sostiene la doctrina autorizada, “la subrogación asegurativa sólo encuentra su origen legal en el contrato de seguro”27;
(ii) un pago válido de la indemnización a cargo del asegurador que haya sido el resultado del cumplimiento de su deber de prestación, efectuado con apego a las condiciones generales y particulares del contrato, y (iii) que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado; es decir, que dé lugar a una acción de responsabilidad civil por parte de éste, la que puede ser de naturaleza contractual o extracontractual, según exista o no una relación de tipo negocial entre el tercero y el asegurado.
A falta de cualquiera de ellos, la “subrogación” se desvanece. En cuanto al primero de dichos requisitos, ambas partes admitieron su celebración, como se deduce de la demanda y de sus réplicas (véanse el hecho cuarto y sus respuestas; folios 28 y 278, cdno. 1). La naturaleza consensual del contrato habilita esta forma de prueba según lo prevé el artículo 1036 del C. de Co., que se ve reforzada con las copias de la póliza que obran a folios 4 a 7, las cuales adquirieron autenticidad porque no fueron desconocidos en los términos del artículo 272 del CGP. 27 J. EFRÉN OSSA GÓMEZ., Teoría general del seguro.
El contrato, Bogotá, Edit. Temis, 2ª ed. actualizada, 1991, pág. 191. 21 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ Del pago, que es el segundo de los mencionados presupuestos, da cuenta la fotocopia del comprobante de transferencia n.° 3877 que tuvo lugar el 22 de marzo de 2018, por la suma de $6.243’462.720,oo, dirigidos a la cuenta de ahorros que tiene Ecopetrol S.A., lo mismo que la comunicación de 17 de mayo de 2019, suscrita por la Línea Customer VIP de Bbva Colombia S.A. dirigida a Confianza, en la que adjunta el soporte de pago en formato Excel generado por ese valor al beneficiario Ecopetrol a la cuenta de ahorros n.° 13267000906 (fls. 310 y 311, cdno. 1), cuyos documentos tampoco fueron desconocidos por la ejecutada conforme lo regula el artículo 272 del CGP.
Y en lo que atañe al último de los elementos de la acción subrogatoria, que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado, no hay duda que el único responsable es la empresa aquí demandada “TERMOMECHERO”, y para el efecto se recuerda que Ecopetrol S.A., como beneficiario, por intermedio de la “Vicepresidencia Comercial y de Mercadeo” de ECOPETROL dio por terminado el contrato”28. 3.3.
Ausencia de los requisitos formales del pagaré que soporta la acción en los términos que fue presentado y sustentado el reparo concreto numerado con 5.6. El motivo de disentimiento según el cual es un requisito formal del pagaré hacer mención a determinada póliza que surgió del contrato de seguro de cumplimiento, tampoco está llamado a prosperar, pues cuando la ejecutada formuló el recurso de reposición contra el mandamiento de pago, nada dijo en torno a que el pagaré o la carta de instrucciones debió mencionar una u otra póliza (EC001971 y/o EC001972).
Con todo, debe recordársele los requisitos generales y especiales que tienen las normas que la primera instancia le invocó en su auto de 13 de marzo de 2019 (fls. 155 y 156, cdno. 1) para negarle la reposición, a saber: los artículos 621 y 709 del C.Co. Así, por vía de ejemplo, que el cartular contenga “la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero”;
“el nombre 28 Folio 103. Comunicación de la terminación del contrato por parte de Ecopetrol. 22 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ de la persona a quien deba hacerse el pago”; “la indicación de ser pagadero a la orden o al portador y “la forma de vencimiento”, y nada más. Aunado a lo anterior, cuando la ejecutada firmó la carta de instrucciones aceptó los aludidos requisitos, como también que la “cuantía que de antemano tiene mi aceptación, será igual al monto que Confianza se vea obligada a pagar… en caso de cobro judicial o extrajudicial”, y que el “pagaré así llenado será exigible inmediatamente y prestará mérito ejecutivo sin más requisitos ni requerimientos” (fl. 2, vto., cdno. 1), lo que descarta que tuviera que haberse hecho mención de la póliza en la que apareciera como beneficiario Ecopetrol.
Es más, como el demandado ni siquiera puso en duda el cartular o su carta de instrucciones, lo que resulta relevante “no sólo por la fuerza que irradia la presunción misma, sino también porque el sólo hecho de reconocer la suscripción del título y su entrega al beneficiario, permite suponer, por regla, que el propósito del girador era obligarse cambiariamente”.
(TSB, sent. de marzo 3 de 2003. Cfme. sents. de 3 de agosto de 2009, exp. 2005 00093 y de junio 15 de 2010, exp. 2009 00122). 3.4. En conclusión, de la revisión del material probatorio practicado en la actuación, se llega a la conclusión de que el demandado no demostró, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167 del CGP, los supuestos de hecho en los cuales soportó sus excepciones, y si ello es así, como en efecto lo es, la juez a quo acertó en su decisión, así hubiere sido con razones diferentes a las expuestas por este Tribunal, y que los reparos concretos que presentó y sustentó el recurrente no tuvieron al fuerza para derrumbar los pilares de la decisión, en especial, que el demandado incumplió el contrato celebrado con ECOPETROL; que ante esa infracción la empresa petrolera quedó facultada para reclamar la cláusula penal y así lo efectuó ante la aquí demandante, quien con cargo a los riesgos que asumió con la expedición de las pólizas, efectuó el pago correspondiente con lo cual se subrogó en los derechos que tenía el ente estatal; y en cuanto a los requisitos formales del pagaré no son de recibo las observaciones del recurrente, por lo 23 Sentencia en el proceso No. 110013103020201800495 01 Clase: Ejecutivo Singular ------------------------------ cual habrá de confirmarse con la correspondiente condena en costas como lo ordena el artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de 25 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo. Costas de esta instancia a cargo del apelante en favor de la demandante (artículo 365 del CGP). Liquídense por el a quo conforme al artículo 366, ídem. El Magistrado ponente fija como agencias en derecho la suma de $2’000.000.oo.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los magistrados, MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (Rad. n.° 110013103020201800495 01) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA (Rad. n.° 110013103020201800495 01) ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA (Rad. n.° 110013103020201800495 01)