. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001920140525603 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 51° Penal del Circuito Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 37 del 24 de enero de 2019 Fecha lectura: 14 de febrero de 2019 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, el 24 de octubre de 2018, por el Juzgado 51 Penal del Circuito en la que condenó a GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. PRESUPUESTO FÁCTICO La Fiscalía señala que “…El día 09 de abril de 2014, la señora LUZ STELLA RUÍZ CARO instaura denuncia penal en contra de GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ, por el presunto abuso sexual de su hija LIZETH CARO RUÍZ de 20 años de edad, quien presenta RETRASO MENTAL MODERADO….”1.
3. TRÁMITE PROCESAL El 14 de julio de 2015, ante el Juzgado 54 Penal Municipal, la Fiscalía 166 Seccional, formuló imputación contra GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo –art. 31, 211 numerales 5º y 6º del Código Penal-2. 1 Folio 31 2 Folio 24 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El 12 de septiembre de 2015, la Fiscal 235 Seccional presentó escrito de acusación3, el cual correspondió conocer al Juzgado 51 Penal del Circuito, despacho que, el 14 de diciembre adelantó audiencia de formulación de acusación4.
El 8 de febrero de 2016 celebró audiencia preparatoria5, y, luego, en sesiones del 13 de junio de 20166, 26 de abril7, 28 de junio8, 30 de agosto9 de 2017, 23 de mayo10, 26 de julio11 y 19 de septiembre de 201812 se llevó a cabo el juicio oral, en el que, al final fue emitido sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906.
Finalmente, el 24 de octubre13 del 2018 se profirió la correspondiente sentencia, la cual fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa el que, luego de su sustentación, fue concedido ante la Sala Penal de esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado estimó que los elementos de prueba recaudados permiten derrumbar la presunción de inocencia que cobija al procesado, pues a pesar que la víctima no declaró en juicio, sí suministro información sobre la agresión sexual a su progenitora, la médico legista, y la entrevistadora del CTI, señalando a GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ como el agresor, manteniendo la integridad del relato.
Recuerda como la joven puso de presente los actos libidinosos a los que fue sometida por el acusado ante la psicóloga Jennifer Alejandra Molano Rincón, quien la entrevistó el 21 de mayo de 2014, y en ese escenario le detalló los vejámenes sexuales de los que fue víctima por parte de su padrastro, precisando que “le daba picos en la teta y cuca y, tocó el pipí con la cuca, lo que sintió fue dolor”.
En similares términos se refirió la médica legista Giovanna Lisa Tarallo Romo, a través de quien se incorporó el informe pericial de clínica forense practicado a la 3 Folios 32 y ss. 4 Folios 37 5 Folios 50 y ss. 6 Folios 81 – 84 7 Folio 129 8 Folios 140 – 141 9 Folio 150 10 Folio 171 11 Folio 173 12 Folio 175 13 Folio 193 y ss.
Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma víctima, el 10 de abril de 2014, en donde ésta última refirió que “el esposo de la mamá, besó todo…boca, tetas, cuca…muchas veces”. Destaca que esos aspectos fueron ratificados por Luz Stella Ruiz Caro -madre de la víctima-, quien señaló la forma en que su hija le reveló lo acontecido y las manifestaciones del inculpado.
Considera que por el retraso mental de la víctima y la naturaleza del delito, es procedente la valoración de lo dicho por la psicóloga así como la entrevista practicada, a pesar de las críticas de la defensa respecto de la forma en que se llevó a cabo la misma. Asegura que del testimonio rendido por la progenitora de la ofendida se desprende que el implicado tenía conocimiento de la discapacidad cognoscitiva de ésta última, comoquiera que convivió con ella por alrededor de 14 meses.
Asimismo, estima, no existe duda acerca de la edad intelectual de Lizeth Caro, a partir de las conclusiones emitidas por las psicólogas Jennifer Alejandra Molano Rincón y Ángela María Sierra. Concluye señalando que fue demostrada la configuración del acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado así como la responsabilidad penal de GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ.
Excluyó el agravante del numeral 6° del artículo 211 del Código Penal, toda vez que no quedó demostrado que la agredida hubiera quedado embarazada como consecuencia de los accesos carnales de los que fue objeto por parte del incriminado. Para dosificar la pena acudió a los artículos 210 y 211 numeral 5° del Código Penal, los cuales indican que la pena debe fijarse entre 192 a 360 meses de prisión. Una vez configurados los cuartos punitivos se ubicó el primero, esto es, 192 a 234 meses y allí determinó una pena de 192 meses de prisión, monto que incrementó en otro tanto de 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, quedando la pena definitiva en 204 meses de prisión. Igualmente, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria ante lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
5. LA APELACIÓN La defensa como recurrente solicita la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se disponga absolución comoquiera que las pruebas arrimadas no tienen Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma la capacidad demostrativa para definir los hechos y resultan insuficientes para dictar sentencia condenatoria.
Asegura que la Fiscalía no acreditó que su prohijado hubiera accedido carnalmente a la víctima, como tampoco la edad intelectual que ésta tenía para la época de los sucesos, de ahí que se desconozca si contaba con la capacidad para consentir un encuentro sexual. Estima que la a quo erró al acoger el testimonio de la psicóloga Jennifer Alejandra Molano Rincón, toda vez que es un testigo de referencia que narra hechos incriminatorios en los que no estuvo presente, sumado al hecho que la entrevista forense fue realizada sin el consentimiento de la madre de la examinada, quien por padecer de retardo mental debía estar acompañada por su representante legal.
Refiere que el informe rendido por la funcionaria del CTI presenta ciertas irregularidades, entre los que destaca, errores en el diligenciamiento de los datos personales, omisión de la historia clínica de la afectada y aplicación del protocolo SATAC, el cual en su parecer solo debe ser aplicado a menores de edad. Añade que el abordaje debió ser efectuado por un psiquiatra forense.
Sostiene que el Juzgado dejo de lado las manifestaciones de Luz Stella Ruiz Caro en torno a la facultad que tenía su hija para entender las cosas, al punto de convivir en la actualidad con un hombre y haber aceptado que “actuó en contra de GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ por rabia”. Agrega que el ente acusador no efectuó un cotejo de ADN que permitiera establecer que su representado fuera el padre del bebe que esperaba la víctima. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto por las garantías de las partes e intervinientes procesales. 6.2.
De la protección de los derechos fundamentales de la mujer y los delitos sexuales Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma A partir del derecho a la igualdad así como la dignidad humana, el reconocimiento de los derechos de la mujer en el actual momento histórico no tiene discusión. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos -1948- consagra que “[t]oda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] sexo”14 y que “[t]odos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”15.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 16 de diciembre de 1966, aprobado en la legislación interna mediante la ley 74 de 1968, estableció que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”16, e impuso la obligación de “garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”17, así como la de asegurar “a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de […] sexo”18.
Esa misma línea se orientan la Convención Interamericana de Derechos Humanos - 1969- y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -1979-, instrumentos internacionales que han sido ratificados por Colombia. Es por esto que, la Corte Constitucional, en sentencia C-408 de 1996, señaló que, “…las mujeres están también sometidas a una violencia, si se quiere, más silenciosa y oculta, pero no por ello menos grave: las agresiones en el ámbito doméstico y en las relaciones de pareja, las cuales son no sólo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo […], sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento, que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles prohibidos por la Constitución […] No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas.
Es más, esta violencia puede ser incluso más grave que la que se ejerce abiertamente, pues su ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso, tolerado e incluso, a veces, tácitamente legitimado…”19. Refiriéndose a la violencia sexual en el marco de una relación de pareja, declaró contraria a la Constitución el art. 25 de la ley 294 de 1995, en el cual se minimizaba la violencia sexual entre cónyuge o relaciones similares, precisando que, 14 Artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 15 Artículo 7 ibídem. 16 Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 17 Artículo 3 ibídem. 18 Artículo 26 ibídem. 19 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1996.
Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma “…Asignar a unos mismos hechos sanciones diferentes implica que el legislador considera que las conductas o no son igualmente lesivas o no merecen el mismo reproche.
La benignidad del trato comporta una consideración sobre la menor lesividad del hecho, menor trascendencia del bien jurídico protegido o menor reprochabilidad del acto. La consideración que la libertad sexual es menor, no es de recibo pues la existencia de un vínculo legal o voluntario no comporta la enajenación de la persona, máxime cuando dicho vínculo ya no existe.
La libertad sexual no admite gradaciones, pues ello implicaría considerar a algunas personas menos libres que otras y por tanto desconocer los principios constitucionales de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas. Por tanto, la distinción hecha por el legislador en este punto resulta ilegítima. La lesividad del hecho es mayor cuando la víctima está unida al agresor por vínculo matrimonial o marital.
Lo más grave es que ese daño puede afectar no sólo a la persona misma que sufre la afrenta, sino también incidir en la ruptura de la unidad familiar o al menos producir graves disfunciones en la misma, lo que afectará a los demás miembros que la integran, y particularmente a los menores. Tampoco puede considerarse menos reprochable el acto, pues los vínculos de familia, antes que ser considerados como razones que disminuyan la punibilidad del hecho, lo agravan, dado que el deber de solidaridad que liga a los miembros de una familia, implica una obligación mayor de respeto a los derechos de sus integrantes.
La consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad…”20 Con similar visión, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- ha rechazado las conductas que discriminen o menoscaben la dignidad, pues, “…las condiciones éticas, sexuales, morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluyen de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga…”21. 6.3.
Caso concreto El recurrente discrepa del fallo aduciendo que no hay pruebas suficientes para llevar el convencimiento, más allá de la duda, sobre la responsabilidad del acusado, y que las presentadas por la Fiscalía no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Para la Sala, en este caso, fue debidamente demostrada la materialidad de la conducta por la que fue llamado a juicio el procesado así como su responsabilidad, de ahí el acierto del fallo apelado. 20 Sentencia C-285/97 21 CSJ SP, 7 sept 2005, rad 18455 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En este caso, al implicado le fue atribuido la conducta punible contenida en el artículo 210 del Código penal, que establece: "El que acceda carnalmente a una persona en estado de inconsciencia, que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá " Este tipo penal exige una condición especial en el sujeto pasivo en razón de (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre la agresión sexual;
(ii) al trastorno mental que padezca, siempre que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor. Así, “ De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa. ”Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. ”Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto. ”En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio, como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad [sic] y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica. ”A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que ‘esté en incapacidad de resistir’, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuesta negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición”.
En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000) ". 22 Es necesario advertir, que para establecer el trastorno mental a que refiere la norma debe acudirse a criterios médicos, sin importar el grado del mismo –leve, moderado, grave o severo–, pues lo que se busca es proteger a las personas que no logran comprender o dimensionar el alcance de las relaciones sexuales y, por tanto, no pueden expresar un consentimiento libre de vicios.
Bajo estos parámetros, debe señalarse, inicialmente, que en este caso la Fiscalía allegó elementos de juicio suficientes para acreditar la disminución cognitiva que padece la víctima la que, según los testigos de cargo que acudieron al juicio, está catalogada como retardo mental leve. En este caso, el déficit cognitivo de Lizeth, según la especialista en neuropsicología Ángela Patricia Sierra es compatible con deficiencia intelectual moderada puesto que tiene dificultadas para comunicarse y solo puede comprender instrucciones simples y de baja complejidad23.
Estas circunstancias las reitera la médica forense Giovanna Lisa Tarallo Romo, quien la examinó y refirió dentro de los antecedentes que la madre de la joven aportó dos informes de psicología en los que se diagnostica a la examinada con “deficiencia intelectual moderada” 24. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal del procesado, debe recordarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el agresor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, dispone los medios necesarios para evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo acontecido comoquiera que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. En la entrevista realizada por la psicóloga del CTI, Jennifer Molano25, la joven puso de presente las agresiones sexuales de las que fue objeto por parte de GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ, en la casa donde vivían, indicando que éste “le quitó su ropa, se quitaba la de él, le decía mamasita, luego le daba picos (señala la boca) en la teta, en la cuca, toco el pipi con la cuca” al tiempo que le decía que no le contara nada a su mamá a cambio de dinero. 22 CSJ SP, 6 may 2009, rad 24055 23 Record 01:02:42 Cd 8 24 Folio 149 25 Record 28:10 Cd 9 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Frente a la forma en que ocurrían las acometidas aclaró que “en el culo puso el pipi, yo lloré porque me dolió”.
Añade que en otra ocasión el abuso aconteció en una vivienda diferente. Asegura que esos episodios se reiteraron en diferentes oportunidades e identifica al agresor como “GELVE”, el esposo de su mamá. Sostiene que le narró a su mamá lo acontecido, quien la llevó ante un médico, donde le informaron que se encontraba en embarazo26. Desde sus posibilidades, respondió coherentemente las preguntas que le formuló la psicóloga y refirió a las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos, en concreto, identificó al agresor, las maniobras sexuales que realizó y las situaciones que se presentaron con posterioridad.
Recalcó que la entrevistada de forma específica ofreció ciertos detalles que “difícilmente quien no haya vivido la experiencia no lo hubiese podido contar, entonces eso me permite no concluir pero si de manera perceptible poder determinar o decir que ella si vivió ese evento y que no se constituye algo fabricado o inventado” 27. La defensora aduce que no puede ser tenida en cuenta la entrevista forense dado que no se siguieron los lineamientos pertinentes para esta clase de asuntos, cuestionando la aplicación del protocolo SATAC y la forma en que la entrevistadora efectuó las preguntas.
Agrega que la entrevista debió ser realizada por un psiquíatra forense. Para la Sala, no basta enunciar que la testigo no realizó el abordaje en la forma que él consideraba sino traer argumentos que apuntaran a la falta de idoneidad en la labor ejecutada, que carecía de fundamentación científica o, en general, que existían errores objetivos verificables.
Es que si la defensa consideraba que ese protocolo no podía ser aplicado a personas mayores de edad que padecen deficiencia intelectual le correspondía, ante tal apreciación, presentar argumentos con sustento probatorio, más, cuando su requerimiento no cuenta con respaldo científico o doctrinal que apunte en ese sentido. Mucho menos esbozó razones plausibles que permitieran inferir que su aplicación en el presente caso conllevó a que la entrevistada incurriera en inconsistencias o hubiera sido influenciada por la entrevistadora.
Aquí, la entrevistadora de la SIJIN, expuso sucintamente su trayectoria profesional e igualmente aludió al protocolo aplicado y la forma en que recogió la información, en particular, las circunstancias de tiempo, modo y lugar 26 Folio 135 27 Record 02:03:27 Cd 9 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma relatadas, dejando claro que las conclusiones forman parte del informe al momento de realizar las entrevistas.
De estas manifestaciones la defensa no expresó reparos ni trajo razones plausibles que permitan derruir lo que dijo el testigo de tal manera que la valoración de lo expuesto por ésta podían atenderse conforme lo previsto en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, tal y como lo hizo el a quo. Lo expuesto por la profesional no fue rebatido ni su técnica cuestionada como tampoco se trajeron elementos de juicio que permitieran dejar de lado sus conclusiones las que, valga destacar, son concordantes con las restantes evidencias aportadas por la Fiscalía respecto de los hechos.
Por su parte, la defensa tuvo oportunidad de ejercer la contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la Fiscalía, dado que pudo cuestionar el informe elaborado por la investigadora y contra interrogarla así como a los demás testigos que refirieron al relato de la víctima. Si fisuras o irregularidades detectaba, la oportunidad para confrontar y sacarlas a relucir estuvo a su alcance, eso sí, a partir de los hechos objeto de prueba y no de simple crítica subjetiva Ahora bien, frente a las presuntas irregularidades que presenta el informe rendido por la psicóloga, debe destacarse que en nada inciden sobre la forma en que se desarrolló el abordaje así como el contenido del escrito.
Es que la entrevistadora fue clara en señalar que si bien, transcribió un nombre diferente al de la víctima en el acápite de “descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados”, ello se debió a un error mecanográfico al haber referido el nombre del investigador que solicitó la entrevista28, lo cual no aconteció en lo restante del informe, en el que se advierte repetidamente el nombre de Lizeth Caro Ruiz.
Asimismo, precisó que optó por permitir a la entrevistada suscribir por si misma el acta de consentimiento, luego de haber consultado dicha circunstancia a la defensora de familia, quien le manifestó que “si la joven Lizeth Caro podía firmar que ella fuera la que firmara referenciando en el encabezado que igual estaba en presencia de la acudiente por eso en el encabezado se colocó el nombre de la acudiente y como la joven podía escribir el nombre pues ella fue la que lo escribió”29, es decir, explicó los motivo por los cuales dicho documento fue suscrito por la ofendida y no por su representante legal, sumado al hecho que, no obstante, padecer de una discapacidad cognitiva, la interrogada contaba para ese momento con 20 años de edad, comprendía ordenes sencillas y sabía escribir su nombre. 28 Record 01:57:00 Cd 9 29 Record 01:58:16 Cd 9 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma De otra parte, Giovanna Lisa Tarallo Romo, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal consignó en la anamnesis que la niña refiere: “tengo 20 años, vivo con mi mamá, esposo de mamá, el besó todo…boca, tetas, cuca…muchas veces” 30.
Señala que la información proporcionada por la examinada era “bastante escueta” pues su lenguaje era escaso y concreto, por lo que le solicitó a la madre de ésta que complementara su versión, quien, a su vez aportó dos valoraciones por parte de psicología y neuropsicología donde diagnosticaban a la paciente con deficiencia intelectual moderada31 El recurrente también cuestiona lo manifestado por los deponentes asegurando que se trata de pruebas de referencia dado que sus conclusiones se basan en la información que obtuvieron de lo dicho por la presunta víctima respecto del abuso sexual al que fue sometida.
Para la Sala el reparo carece de solidez, puesto que los testigos, en el marco de su labor profesional, escucharon directamente a la afectada y exponen lo que pudieron apreciar desde su óptica profesional. Es que, “…Así, en materias de esta índole, es decir en casos de delitos sexuales, la Corte ha señalado que las declaraciones de expertos para las que han acudido a las entrevistas practicadas a las víctimas, no se constituyen en pruebas de referencia, porque no se trata de dilucidar el suceso punible, sino la veracidad o confiabilidad de la narración de los hechos suministrados por las personas entrevistadas, para lo cual el perito pone al servicio de la administración de justicia su conocimiento personal, no respecto de los acontecimientos que configuran la conducta delictiva, se repite, sino de la confianza que le merece el relato que de los mismos hicieron los ofendidos u otra persona, ello a partir de su formación científica y su experiencia en el tratamiento de casos similares ”32 Con su argumentación el recurrente deja de lado que los expertos concurrieron al juicio como testigos en condición de entrevistadora forense y médica legista, respectivamente, y explicaron, no sólo el relato de los hechos de parte de la afectada, sino recordaron sus actitudes durante la entrevista.
Dada la condición especial de la afectada, pues se trata de una joven en situación de discapacidad, no puede dejarse de lado lo que ésta manifestó a los citados profesionales33, pues la protección que se debe brindar a estas personas lo permite. Es que, aunque los profesionales no presenciaron de manera directa los hechos, su conocimiento y experiencia sobre el tema le permiten comprender 30 Record 25:45 Cd 10 31 Record 24:07 Cd 10 32 CSJ AP, 10 Oct. 2012, Rad. 39511 33 CSJ SP, 9 dic 2010, rad34434 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma el alcance de las palabras y actitudes de la ofendida en relación con el vejamen sexual del que fue objeto por parte del procesado.
Las explicaciones que los peritos ofrecen, a partir de la realidad que estudian y el respaldo científico de sus conclusiones, pueden ser tomadas por el Juez para el análisis de las pruebas en su individualidad así como en su conjunto, más, cuando se trata de aspectos que al salirse del ámbito netamente jurídico el Juez no tiene suficiente conocimiento.
Es por eso, precisamente, que el legislador habilita el ingreso de la prueba pericial como medio de auxilio para llegar a la verdad que interesa al proceso Conveniente es clarificar, igualmente, que, en manera alguna, la psicóloga y la médico forense valoraron lo que refirió la madre de Lizeth respecto de los hechos que ésta les había comentado, por el contrario, son claros en referir que sus valoraciones partieron de lo que, en su lenguaje y expresiones, les comunicó la afectada.
No puede confundirse lo que señalaron las profesionales frente a la interpretación que en determinados casos hacía la acompañante de la examinada, ante la falta de entendimiento de delimitadas palabras, frases y, en general las señas que realizaba dada su situación cognitiva. Tampoco puede obviar la Sala, que algunas de las afirmaciones que hizo la víctima en desarrollo de la entrevista, fueron reiteradas con el testimonio de Luz Stella Caro Ruiz quien, si bien, pretendió negar lo ocurrido, reconoció que denunció a su ex compañero sentimental por las manifestaciones de su hija en torno al abuso sexual del que había sido víctima por parte de éste, circunstancia de la cual tuvo conocimiento ante la confrontación que le realizara cuando se enteró que se encontraba embarazada34.
De igual forma, al ser confrontada con lo dicho en la denuncia y entrevista que rindiera ante la Fiscalía, aceptó que al indagar al implicado sobre lo ocurrido éste reconoció haber accedido a su descendiente35. Se trata de lo que ella directamente percibió cuando al conocer el estado de gravidez de su hija y lo que ésta le manifestó. En el contexto y condiciones de la joven era la madre, persona que la cuida, quien podía percatarse de alguna irregularidad en sus condiciones y comportamiento Ahora, no se desconoce que existen imprecisiones en los relatos de la víctima, lo que no significa que esté mintiendo o que las agresiones sexuales no ocurrieron o se trate de una fantasía de su parte, pues, como dijeron quienes la entrevistaron y escucharon sus expresiones, su relato era espontáneo y ajustado a la realidad que vivió. 34 Record 57:45 Cd 10 35 Record 01:25:19 Cd 10 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El encasillamiento del testigo en sus condiciones naturales para desvirtuar su percepción, memoria o expresión, no resultan acertados si no se observa el contexto de los hechos, las condiciones en que éste los percibió, su capacidad de recordación, la forma en que se expresa, etc., de ahí que descartar de entrada y sin profundizar en las particularidades del deponente y de la situación vivida, no es de recibo dentro de las reglas de la sana critica36.
En este punto, oportunas resultan las palabras de la psicóloga Jennifer Molano, quien señaló que por la cantidad de detalles ofrecidos por la joven, podía inferir que se trataba de una situación vivida por ella. Por su parte la neuropsicóloga Ángela María Sierra concluyó a partir de la valoración practicada a Lizeth, que ésta difícilmente podía diferenciar escenarios buenos o malos, asimismo, que su conocimiento frente a “normas convencionales, el conocimiento práctico y el juicio en situaciones sociales” 37 se hallaba alterado, con lo cual se puede comprender que la afectada pudo no oponerse al encuentro sexual, pero eso no quiere decir que entendiera las consecuencias de lo que sucedía o aceptara conscientemente la relación sexual.
Considera la Sala, que las críticas que se formulan a la declaración de la agredida parten de apreciaciones subjetivas del recurrente, dejando de lado la realidad que muestran las pruebas, esto es, los abusos de los que fue objeto Lizeth38. Ahora bien, Luz Stella Caro –madre de la ofendida–, buscó restarle credibilidad al relato de su hija, asegurando que tiempo después ésta le manifestó que las 36 CSJ SP, 11 abril 2002, rad. 11,356. 37 Record 57:45 Cd 10 38 Ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006.
Rad. Núm. 24468: “…En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).
Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental. [ ] “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos…” Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma acusaciones en contra de su ex pareja sentimental eran falsas y provenían de la rabia que sentían ella y sus hermanos hacia GELVER GONZÁLEZ.
Para la Sala, dicha afirmación, además, de parecer reforzada y conveniente hacia quien fue su compañero amoroso, no cuenta con ningún respaldo probatorio, más, cuando a partir de los conceptos científicos aportados por las psicólogas que examinaron a la joven se deduce que ésta por la deficiencia intelectual que padece no tenía la capacidad cognitiva de elaborar una historia de tal magnitud, solo con el fin de perjudicar al implicado, versión que valga resaltar, reiteró ante distintos profesionales que la valoraron, manteniendo en cada oportunidad el eje central del ataque del cual fue víctima de parte de GONZÁLEZ MARTÍNEZ.
Sumado a ello, a lo largo de la declaración vertida por la denunciante se observan significativas contradicciones que demeritan su dicho frente a ese último tópico. Así, al ser indagada sobre las manifestaciones elevadas por el procesado una vez tuvo conocimiento de las agresiones sexuales afirmó que éste negó haber abusado de su hija, sin embargo, la Fiscalía con el fin de impugnar la credibilidad exhibió la denuncia instaurada por dicha testigo, en la cual señalaba que “GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ me dice que si la niña estaba embarazada que si tenía 15 días era de él, pero que si la niña tenía más de 15 días no era de él”39, aseveración que reiteró en la entrevista recibida el 22 de agosto de 2014, lo cual deja entrever su intención de favorecer al incriminado, pues al margen de lo que supuestamente hubiera reconocido posteriormente su hija, trató de negar la inicial aceptación efectuada por GELVER GONZÁLEZ a las acusaciones de su prole.
Igualmente, cuando fue cuestionada en relación con que si la víctima había estado en algún momento a solas con el agresor, desechó rotundamente esa circunstancia predicando que era una madre sobreprotectora que siempre estaba con su hija, no obstante, haber referido en la denuncia que el acusado “en varias ocasiones me pidió permiso para llevarse a mi hija a que lo acompañara a comprar unos repuestos, también me dijo que lo dejara llevar a mi hija a traer la comida desde la casa de la mamá” 40.
Finalmente, respecto a la educación que recibió su hija, indicó que no había estado vinculada a ningún colegio para personas con condiciones especiales, empero, al momento de formular la denuncia sostuvo que “ella siempre ha estudiado en colegio especial y por ese motivo es que sabe escribir y leer” 41. 39 Record 01:09:10 Cd 10 40 Record 01:30:55 Cd 10 41 Record 01:42:58 Cd 10 Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma No deja de sorprender como madre de la ofendida “olvide” ciertos detalles importantes de su desarrollo, como lo son la Institución Educativa a la que asistió dada su especial condición o el tipo de incapacidad que la aqueja, al punto de afirmar que el único padecimiento que tenía su hija se traducía en la forma de comunicarse, cuando quedó claro a través de los diferentes testigos que acudieron al juicio que la deficiencia cognoscitiva de Lizeth le impedía ejecutar un sin número de actividades así como comprender ordenes de media o alta complejidad, tanto así, que para el año 2014 cuando ya contaba con 20 años de edad, aún cursaba el 5° grado de primaria.
Por otra parte, la censora aduce que resulta extraño que no se hubiera practicado un cotejo de ADN a la víctima mediante el cual se demostrara que GONZÁLEZ MARTÍNEZ era el padre del bebe que esperaba la víctima. Al respecto, cabe precisar, que no basta con esbozar o aducir presuntas deficiencias investigativas de la Fiscalía para derruir los cargos atribuidos al acusado sino que, correspondía a la defensa, ante tal apreciación, presentar argumentos con sustento probatorio, más, cuando su requerimiento no cuenta con respaldo científico o doctrinal que apunte a la exigencia de acreditar lazos de consanguinidad entre abusador y el feto de la agredida.
Valga anotar, que –contrario a lo referido por la abogada– en nuestro ordenamiento jurídico, no existe tarifa legal probatoria, a través de la cual el legislador privilegie o exija un medio de prueba determinado para demostrar la ocurrencia de un acto sexual, así, no es indispensable la inclusión de algún documento que certifique hallazgos físicos en los genitales de la víctima.
Por demás, la libertad probatoria que consagra el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, de ahí que el juzgador puede acudir a cualquier medio probatorio en tanto no sea ilegal y permita llevar al conocimiento de la realidad que buscan demostrar.
De esta forma, las arremetidas sexuales afirmadas en el sub-examine se encuentran acreditadas sin que se pueda determinar que la víctima fue sugestionada o todo obedece a una confabulación en contra del procesado, más, cuando no es consecuente asumir que una joven de las condiciones especiales de Lizeth reporte vivencias de connotación sexual como las aquí narradas.
En conclusión, el a quo no erró al proferir la condena, pues analizadas individualmente y en su conjunto las pruebas allegadas quedó demostrado el delito imputado así como la responsabilidad de GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ, por tanto, se confirmará el fallo. Radicación: 110016000019 201405256 03 Procesado: GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, el 24 de octubre de 2018, que condenó a GELVER GONZÁLEZ MARTÍNEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 80.434.723 de Bogotá, a 204 meses de prisión como autor responsable del delito acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Tercero. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Magistrado