REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. -SALA DE DECISIÓN PENAL- Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000018201202740 01 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Procedencia: Juzgado 13 Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 25 del 6 de febrero de 2019 Fecha lectura: 25 de febrero de 2019 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS contra la sentencia proferida, el 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá en la que lo condenó como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la acusación PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS omitió, sin justificación, la obligación alimentaria respecto de su hijo David Stiven Rivera Téllez desde el mes de mayo de 2008 hasta el 30 de marzo de 2016. 2.2. Procesales El 30 de marzo de 2016, ante el Juez 41 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS por el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó1.
El 2 de junio de 2016, se presentó escrito de acusación2 y el asunto lo asumió el Juzgado 13 Penal Municipal despacho que, el 23 de noviembre de ese mismo año, adelantó audiencia de formulación de acusación3. 1 Folio 17 2 Folios 18 – 23 3 Folios 40 – 42 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El 8 de noviembre de 20174 se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 24 de octubre5 y 23 de noviembre de 20186 se llevó a cabo el juicio oral en el que, al final, fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y, se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado aseveró que el hecho de haber decretado el cierre de la etapa probatoria sin la práctica del testimonio de RIVERA HUERTAS no comporta la vulneración de garantías fundamentales o procesales del implicado, por cuanto la negativa de reprogramar la audiencia se fundamentó en su desidia al no acudir al juicio, pues conociendo la fecha de la diligencia optó por no asistir sin justificación alguna.
Estimó acreditado que el procesado es el padre de David Stiven Rivera Téllez, con su registro civil de nacimiento, de ahí que se estableció el parentesco entre víctima y acusado, así como la obligación de proveerle alimentos. Indicó que con el testimonio de Nelly Téllez Ruiz se logró demostrar que entre los años 2008 y 2016, PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS se sustrajo sin justificación de la obligación de suministrarle alimentos a su hijo, entregando cuotas esporádicas entre los años 2013 y 2015.
Sostiene que la versión de la denunciante es coherente, verosímil y contundente, además, concuerda con la declaración ofrecida por Delcy Yaneth Fajardo Téllez –hermana del afectado–, quien afirmó que junto con su hermana debieron ayudar en los gastos económicos del afectado. Resalta que de la información extraída del Fosyga se estableció que el enjuiciado como cotizante, realizó aportes al sistema de seguridad social en salud entre los años 2008 y 2015, además, según la información reportada por CIFIN y DATACREDITO se advierte que durante ese mismo periodo dispuso de una vida crediticia activa, circunstancias que permiten inferir que contaba con la capacidad económica suficiente para sufragar las cuotas alimentarias de su hijo. 4 Folios 60 – 64 5 Folios 104 – 106 6 Folio 131 – 134 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Advierte que no solo se juzga la sustracción al deber de brindar un apoyo económico sino que también la total desatención afectiva para cuyo cumplimiento no es necesario contar con un ingreso económico, pues basta con asumir la obligación que surge del parentesco.
Para dosificar la pena el a quo partió de lo dispuesto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal y, una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y fijó la pena en 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de 4 años, previa suscripción del acta de compromiso.
4. EL RECURSO La defensa, como recurrente, asegura que el Juzgado vulneró los derechos y garantías de su prohijado al haber decretado el cierre de la etapa probatoria sin permitir la práctica del testimonio del implicado, pues si bien, éste no asistió a la audiencia llevada a cabo el 23 de noviembre de 2018, lo procedente era otorgar una nueva oportunidad a su defendido para acudir al juicio, teniendo en cuenta que por medio suyo se introducirían los recibos de los pagos realizados por RIVERA HUERTA a la denunciante, por concepto de alimentos.
Por esa misma circunstancia no contaba con elementos de juicio que aportar en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906, de ahí que solicita la nulidad de la actuación desde la audiencia de juicio oral surtida el 23 de noviembre del año anterior. Subsidiariamente, depreca la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se disponga absolución comoquiera que las pruebas arrimadas no tienen la capacidad demostrativa para disponer la condena.
Asegura que a través del testimonio de la denunciante se acreditó que su representado realizó pagos esporádicos a su descendiente, asimismo, que la víctima “nunca estuvo desprotegido pues se aclara que sus familiares le ayudaron en los gastos que su señor padre no pudo suplir”. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidad relevante que invalide la actuación verificándose, por el contrario, que les fueron respetados los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes. 5.2.
Legalidad del proceso El recurrente solicita se decrete la nulidad a partir de la audiencia del 28 de noviembre de 2018 y, en consecuencia, se ordene recibir el testimonio de PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS, tras considerar que fue desconocido el derecho de defensa al dar por terminada la etapa probatoria sin permitir recibir dicha declaración. De cara a resolver este cuestionamiento debe recordarse que, en el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.
La nulidad es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades7 y de cara a verificar su relevancia frente a la estructura del proceso o las garantías de las partes o intervinientes8.
Atendiendo estos parámetros y con el propósito de ofrecer una respuesta a la censura es relevante recorrer el trámite realizado desde la instalación de la audiencia de juicio oral. Veamos: El 24 de octubre de 2018, después de múltiples aplazamientos por solicitudes de la defensa y complicaciones de salud de la Juez, se dio inicio al juicio, en el que se 7 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 8 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma practicaron dos pruebas testimoniales de la Fiscalía y se dispuso el aplazamiento en atención a los problemas de comunicación sostenidos con el Centro Penitenciario de Neiva en donde se encuentra recluida la denunciante.
El procesado no compareció a esa audiencia. El 23 de noviembre siguiente, una vez evacuados los testimonios de descargo, la Juez conmina a la defensa de llamar a su testigo, sin embargo, la apoderada informa que “hace como unos 20 días hablé con el señor al 3122696232 manifestó que comparecería hoy pero le volví a marcar y ya no me contesta el teléfono, suena apagado”9, motivo por el cual solicitó la suspensión de la audiencia, para escuchar a su representado en una próxima oportunidad.
Fue así como la Juez estimó que no procedía el aplazamiento ante las diversas interrupciones que se han presentado las cuales no han permitido el cauce normal del proceso, así como la indiferencia del inculpado frente al juicio pues conociendo plenamente la fijación de la audiencia optó por no comparecer “haciendo caso omiso a ejercer su defensa material” 10, de ahí que decidió cerrar la etapa probatoria dado que la defensora y su representado estaban al tanto que debían presentar las pruebas en esa fecha, pues no se decretarían más suspensiones.
Como se aprecia, la recurrente tuvo oportunidad de presentar al implicado, sin embargo, éste ejerciendo sus prerrogativas legales y constitucionales resolvió no acudir a declarar en su propio juicio, recordando que por su calidad de investigado no puede ser requerido o forzado a rendir declaratoria. Es que RIVERA HUERTAS, al margen de la supuesta comunicación telefónica que sostuvo con su representante, no ofreció muestras claras de querer ofrecer su testimonio, al punto de no haber asistido a las dos audiencias dentro de las cuales se surtió el juicio oral.
No se observa, por tanto, un acto arbitrario del Juzgado ni el desconocimiento del derecho de defensa dado que el recurrente tuvo tiempo suficiente para ubicar y asegurar la comparecencia de su testigo, quien, además, debía ser el principal interesado en ejercer su defensa material ante el cargo que atribuyó la Fiscalía, pero no lo hizo, en consecuencia, no puede acudir a su propio descuido o falta de diligencia para reversar un procedimiento ya clausurado.
Recuérdese que, en materia de nulidades, el principio de protección indica que la corrección de un acto irregular solo puede invocarla la parte que con su conducta no ha dado lugar a su configuración, adicional para afirmar la improcedencia de la solicitud dado que fue la defensa la que no estuvo atenta a cumplir sus obligaciones procesales, en particular, impulsar lo que correspondía para garantizar la presencia del testigo que echa de menos. En consecuencia, no procede acceder a la nulidad solicitada. 9 Cd 9, Record 13:20 10 Cd 9, Record 13:55 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 5.3.
El delito de inasistencia alimentaria Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas11, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, son incapaces o se encuentran estudiando, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley. Es, igualmente, una proyección de la paternidad y maternidad responsables a la que alude el inciso 7mo. del art. 42 Constitucional.
El derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor12. En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña, adolecentes o joven estudiante, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume.
Esto significa que si al respecto se presenta alguna modificación debe desvirtuarse la presunción alterada, es decir, que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos sin justa causa. Adicionalmente, debe considerarse que el constituyente fue celoso al consagrar en el artículo 44 de la Carta Política, los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, igualmente la ley estatutaria 1622 proyecta semejantes obligaciones en favor de los jóvenes, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y, por tanto, los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias se convierten en un medio de protección en favor de la prole y corresponde asumirlas, inicialmente, a los progenitores y gradualmente a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado. Éste último con el compromiso de estar vigilante en que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.
Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos132. 11 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 12 Ver, Corte Constitucional sentencia C-237 de 1997. 2 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99313.
En dicho fallo se lee que la Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Con esta visión, el legislador en aras de la protección de la familia la consagra como bien jurídico en el Código Penal y fija tipos penales en casos de conductas que puedan atentar contra la misma.
Es allí, donde aparece la inasistencia alimentaria como delito de omisión donde el obligado se abstiene de suministrar las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos o hijas, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se produzca su actualización14. No es una obligación estrictamente económica, a pesar que se exprese en esos términos al concretarse en una cuota dineraria, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda y solidaridad permanente con hijos e hijas al estar en juego su bienestar así como el respeto por la unidad familiar y la descendencia15, de ahí su ubicación como delito contra la familia.
Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".”.
Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niños sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.)…” Corte Constitucional sentencia T-1185 de 2004. 14 (…) En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación ( ) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Providencia del 13 de febrero de 2008, radicación 25649 15 ( ) 3. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución. ( ) La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge15, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante y, especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina un peligro a los derechos de los niños, niñas y jóvenes.
Así, el artículo 233 del Código Penal, considera punible la conducta del que “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente…”. La Corte Constitucional al realizar el análisis del delito de la inasistencia alimentaria -en términos del art. 263 del C.P. de 1980, en descripción sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 233 de la Ley 599 de 2000-, destacó que no puede ser responsable quien incumple con sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”, pues, “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”16.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, trayendo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional señaló que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. ( ) La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.
( ) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 Ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad ( )15 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 1997. 16 Sentencia C-237 de 1997 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992). 6. Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad…”17 -resalta la Sala- En ese contexto, para que se configure el delito de inasistencia alimentaria debe probarse la existencia de la obligación, la sustracción a la prestación y ausencia de una justa causa. 5.4. Caso concreto La defensa de PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS señala que éste no incumplió con las obligaciones alimentarias señaladas por la Fiscalía y pide la revocatoria de la sentencia proferida por el a quo.
Para la Sala no le asiste razón al recurrente puesto que la actualización del delito imputado -inasistencia alimentaria- se encuentra acreditada así como la responsabilidad del acusado. En efecto, no hay discusión frente al parentesco entre el implicado y el requirente de alimentos, dada la estipulación probatoria al respecto y que se aportó el registro civil de nacimiento correspondiente18, de ahí la exigencia de los alimentos hacia el procesado, a quien se le fijó en el 2008, la suma de $120.000 mensuales como cuota alimentaria.
Ahora, los testimonios rendidos por Nelly Téllez Ruiz y Delcy Yaneth Fajardo Téllez, dan cuenta del incumplimiento alimentario por parte de RIVERA HUERTAS, pues, de las cuotas pactadas, tan solo realizó pagos esporádicos por $2.500.000, cuando la suma adeudada se aproxima a los $10.000.000. Es que, Nelly Téllez Ruiz -madre de la víctima-19 afirma que desde inicios del año 2008 y hasta marzo de 2016, PERDO PABLO se sustrajo de la obligación alimentaria respecto de su hijo menor. 17 CSJ SP, 19 de enero de 2006, rad 21023 18 Folio 90 19 Cd 10, record 08:00 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Sostuvo que entre ella y sus otros hijos suplían los gastos mensuales de David Stiven, como lo son, el arriendo, alimentación, vestimenta, estudio y medicamento20, aclarando que el progenitor, no obstante, encontrarse afiliado a una EPS del sistema contributivo nunca realizó los trámites pertinentes para vincular a su descendiente como beneficiario.
Asimismo, refirió que no existe relación afectiva entre padre e hijo, puesto que durante el periodo de inasistencia nunca lo llamó ni visitó. Añade que el implicado suministró cuotas esporádicas entre los años 2013 y 2015. Agrega, PEDRO PABLO laboraba como conductor de la Alcaldía Local de Fontibón percibiendo honorarios de aproximadamente $2.500.000 y, en la actualidad se encuentra disfrutando de la pensión reconocida por Colpensiones21.
Por su parte, Delcy Yaneth Fajardo –hermana del ofendido–22, refirió que entre los años 2008 y 2016, el incriminado solo suministró algunas cuotas alimentarias a David Stiven, razón por la cual ella, su madre y Edison se vieron abocados a asumir los gastos de la víctima. Resalta que RIVERA HUERTAS nunca entregó prendas de vestir al afectado como tampoco intentó visitarlo o compartir tiempo con éste.
Frente a la actividad económica del enjuiciado, recordó que trabaja para la Alcaldía Local de Fontibón conduciendo maquinaria pesada y volquetas23. Para la Sala, estas afirmaciones revisten veracidad pues no se advierte ánimo vindicativo hacia el acusado sino que se limitan a señalar el abandono en que ha tenido a su hijo. En el contexto familiar quién mejor que la madre que asume su rol con tesón para presentar la visión real de lo que viene sucediendo, esto es, que el padre se apartó de su compromiso trasladando toda la obligación alimentaria hacia ella.
A ésta se suma Delcy Yaneth, quien, junto con su otro hermano propendieron por colaborar en la manutención de la víctima, ante el evidente abandono de su progenitor, sin que existan razones plausibles para justificar dicho actuar, más, cuando se encuentra debidamente acreditada la capacidad económica de PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS. Sobre este aspecto, las testigos reconocieron que durante el periodo de ausencia, el implicado se hallaba vinculado laboralmente a la Alcaldía Local de Fontibón. Igualmente, de la información reportada por el FOSYGA24 se desprende que estuvo afiliado como cotizante a Cafesalud desde el año 2006 hasta el año 2016, 20 Cd 10, record 10:10 21 Cd 10, record 19:20 22 Cd 10, record 48:50 23 Cd 10, record 53:40 24 Folios 114 – 115 Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma época en la que no ayudó a la manutención de su hijo a pesar que estaba reportando ingresos laborales.
De igual forma, la EPS Cafesalud, mediante constancia del 25 de octubre de 201425, indicó que el acusado figuraba como usuario activo, afiliado como cotizante y como salario base de cotización $800.000. Es que el procesado no ha dado muestras positivas de apoyar y proteger a su hijo como es su obligación y, por el contrario, lo que expresa con su actitud remisa es que no le da importancia al rol que asumió como padre sin que se encuentre amparado por alguna justificación26.
Es claro que si fijada estaba la cuota alimentaria y tenía razones para impulsar su disminución o exoneración, así debió proceder ante el Juzgado competente, pues de otro modo, se presume, estaba en condiciones de suministrar lo que prometía. El que RIVERA HUERTAS asumiera que no estaba obligado a colaborar con la manutención del hijo que había abandonado en razón a la situación económica de su ex pareja no lo coloca al margen de la conducta delictual que se le atribuye.
Si existía alguna clase de pacto o acuerdo expreso o implícito debió el interesado traer elementos de juicio en ese sentido dado que la inasistencia alimentaria es un delito de omisión originado en una obligación positiva a su cargo, no bastaba alegar posibles eximentes sino el real cumplimiento de los alimentos que le reclaman. No puede dejarse de lado que, en tratándose de casos de inasistencia alimentaria respecto de niños, niñas y adolescentes, al obligado le corresponde asumir la prueba del cumplimiento dada la naturaleza de la obligación y la condición del beneficiario.
Ahora bien, no le asiste razón a la defensa cuando asegura que la conducta no se actualizó por cuanto el ofendido al contar con el apoyo económico de su madre y hermanos nunca estuvo desprotegido. No se desconoce que PEDRO PABLO, canceló parte de los alimentos debidos a su hijo, sin embargo, tal situación en manera alguna, como lo considera la defensa, es suficiente para estimar que la conducta es atípica y, por tanto, debe disponerse absolución, pues la misma declarante fue contundente en 25 Folios 98 – 104 26 ( ) La función paterna, fundadora de la cultura al instaurar la prohibición del incesto y posibilitar así la estructuración de lo intrapsíquico, permite la autorregulación y el acceso a lo simbólico, tal y como señaló Freud.
De ahí que en muchos casos la ausencia de la función paterna favorezca la aparición de algunas deformaciones en el carácter, en ocasiones tan graves como las alteraciones de la personalidad suscitadas por la carencia del cuidado materno. Estas afirmaciones han sido sustentadas por investigaciones como las de Peniche (1985), Lazarini (1986) y Chouhy (2000), entre otros, quienes han comprobado que la ausencia paterna interfiere de forma negativa en el desarrollo afectivo y cognoscitivo de muchos hijos, y más seriamente cuando pierden prematuramente al progenitor o nunca lo tienen.
Estos y otros estudios refieren que en varios casos, los hijos varones sin un modelo paterno podrían tener dificultades en la identidad psicosexual o problemas para aceptar las normas, con los consecuentes conflictos hacia las figuras de autoridad. Asimismo, estos autores atestiguan que la ausencia de la figura paterna posibilita la creación de generaciones desequilibradas, con una alta carga emocional y física para las mujeres-madres. -resaltados fuera de texto original- ( ) "La figura paterna y su ausencia en la familia", Ana María del Rosario Asebey Morales, en Psicología de la familia en países latinos en el siglo XXI, Recopilación de Marco Eduardo Murueta y Maricela Osorio Guzmán, Amapsi, México, 2009, p. 215-216.
Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma afirmar que no ha cumplido con la totalidad de su obligación, teniendo que recurrir a su familia y su trabajo para poder mantener al afectado. Oportuno es recordar que la obligación alimentaria es permanente y no esporádica puesto que su finalidad es la digna subsistencia del beneficiario.
No es una obligación sujeta a condición pues, de ser así, los alimentos quedarían supeditados al buen parecer del alimentante bastándole permanecer inactivo para evitar el cumplimiento. Tampoco es una simple colaboración supeditada a los momentos en que el padre o la madre logren recursos económicos toda vez que el sustento de los hijos e hijas exige permanencia dado que con los alimentos se logra su subsistencia y bienestar.
Igualmente, los alimentos, deben suministrarse de manera integral de ahí que los abonos o pagos parciales tendrán efecto para mermar el monto que se acumula, pero, no frente la exoneración penal27. Es que, el hecho que la progenitora de la víctima contara con ingresos económicos para sufragar los gastos de éste, no conlleva a concluir que el padre del requirente no se encontraba en la obligación constitucional y legal de efectuar aportes para su manutención, pues, de admitir esa postura, se caería en la errónea apreciación de que la obligación de brindar alimentos y afecto a los niños, niñas y adolescentes recae exclusivamente en las progenitoras de estos y solo en el evento de requerir una ayuda económica de parte de los padres serían ellas las encargadas de reclamar la colaboración a los mismos.
Tampoco se puede dejar de lado que como padre del afectado, no solo se encuentra obligado a brindar los alimentos que requiera, sino que también es su deber proporcionarle afecto y cariño, circunstancia que no se advierte haya sido de su interés al punto que no existe evidencia que concurriera ante un Juez de la República a efectos de determinar la custodia y regulación de visitas de su hijo.
El comportamiento del acusado no solo impactó en el aspecto económico sino que sacó a relucir la deficiente relación afectiva hacia su prole, aspecto que, igualmente, desequilibra el sistema familiar y su dinámica28, en otras palabras, 27 (…) La Corte ha definido (Cas. 21161/06 y 23428/08, entre otras), que el aporte parcial de los alimentos debidos configura incumplimiento de la obligación y tipifica el delito de inasistencia alimentaria cuando quiera que el sustraerse al pago total de la misma lo es “sin justa causa”.
Como quiera que las sentencias de instancia determinaron que el incumplimiento reprochado de las obligaciones de D…E C…M… no fue dentro de la actuación judicial “justificado” o que el mismo carece de “excusa válida”, en ningún momento la declaración de su responsabilidad se limitó a constatar que el imputado pagó “parcialmente” las cotas alimentarias fijadas judicialmente.
(…) CSJ SP, 14 abr. 2010, rad. 33673. 28 ( ) La función paterna, fundadora de la cultura al instaurar la prohibición del incesto y posibilitar así la estructuración de lo intrapsíquico, permite la autorregulación y el acceso a lo simbólico, tal y como señaló Freud. De ahí que en muchos casos la ausencia de la función paterna favorezca la aparición de algunas deformaciones en el carácter, en ocasiones tan graves como las alteraciones de la personalidad suscitadas por la carencia del cuidado materno. Estas afirmaciones han sido sustentadas por investigaciones como las de Peniche (1985), Lazarini (1986) y Chouhy (2000), entre otros, quienes han comprobado que la ausencia paterna interfiere de forma negativa en el desarrollo afectivo y cognoscitivo de muchos hijos, y más seriamente cuando pierden prematuramente al progenitor o nunca lo tienen.
Estos y otros estudios refieren que en varios casos, los hijos varones sin un modelo paterno podrían tener dificultades en la identidad psicosexual o problemas para aceptar las normas, con los consecuentes conflictos hacia las figuras de autoridad. Asimismo, estos autores atestiguan que la ausencia de la figura paterna posibilita la creación de generaciones desequilibradas, con una alta carga emocional y física para las mujeres-madres. -resaltados fuera de texto Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma muestra desinterés en que su hijo, verdaderamente, haga parte de su familia a pesar que, en su momento, contribuyó a procrearlo y decidió de esa forma asumir la responsabilidad paterna de su formación, sostenimiento y bienestar.
El papel del padre en el desarrollo emocional, cognitivo y social de los hijos se refleja en la personalidad de éstos, en su autoconfianza, seguridad, forma de asumir el respeto por la autoridad, en su desarrollo psicosexual, etc., trasciende, entonces, del aspecto netamente económico para incidir en la formación del hijo o hija29. La crianza de niñas o niños exige amor, constancia, sensibilidad, paciencia, permanencia, cuidado, apoyo, respeto, compromiso, atención etc., aspectos que cada instante son comunicados por quienes los dispensan y sus receptores lo asumen en la medida que van crecimiento para asimilarlos en sus actitudes y comportamientos30, aspectos que en manera alguna recibía David Stiven de parte de PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS.
Así las cosas, la “sustracción” alimentaria no está justificada como lo señala la defensa, sino que es producto de una consciente actitud del acusado, pues contando con los recursos económicos y sabiendo de su obligación se ha negado a dar alimentos a su hijo en clara afrenta al bien jurídico de la familia. Finalmente, cabe destacar que, aunque en la actualidad el ofendido es mayor de edad, ello no significa que las cuotas alimentarias dejadas de suministrar por el implicado en tanto no había llegado a la adultez, no resulten relevantes para el ordenamiento jurídico ni sean exigibles judicialmente, pues, es evidente el perjuicio que con su actuar le ocasionó, no solo por la falta de colaboración económica sino también por el desentendimiento afectivo.
Así las cosas, el respaldo probatorio de la sentencia se ciñe a los parámetros del art. 381 de la ley 906, por tanto, se dispondrá su confirmación. original- ( ) "La figura paterna y su ausencia en la familia", Ana María del Rosario Asebey Morales, en Psicología de la familia en países latinos en el siglo XXI, Recopilación de Marco Eduardo Murueta y Maricela Osorio Guzmán, Amapsi, México, 2009, p. 215-216. 29 (…) diversos estudios coinciden en atribuir a la ausencia paterna graves consecuencias en múltiples campos que van de los problemas en el desempeño escolar29, hasta consecuencias delictivas.
Las investigaciones realizadas por sociólogos y psicólogos manifiesta con toda claridad la relación entre delincuencia juvenil, homicidio, inadaptación social, drogadicción, ofensas sexuales graves (incluyendo violación) entre personas que han crecido sin padre (mientras que no hay tanta incidencia cuando la que falta es la madre); por el contrario, la presencia del padre durante el crecimiento se revela como un factor fundamental para el control de los impulsos, el dominio de sí mismo y la empatía (capacidad de entender el sufrimiento ajeno)29.
El mismo FBI reconoce que las tasas de criminalidad son mayores allí donde los nacimientos de madre soltera son más numerosos; o sea, en “familias” sin padre. A partir de estos datos puede suscribirse la expresión del psicoanalista canadiense Guy Corneau: “Père manquant, fils manqué”, padre ausente, hijo malogrado29 (…) “CRISIS DE LA PATERNIDAD (EL PADRE AUSENTE)” Miguel Ángel Fuentes I.V.E., www.ejerciciosive.com.ar 30 (… ) Existe evidencia de que la salud de la familia tiende a mejorar cuando ambos miembros de una pareja actúan como socios para negociar las demandas conjuntas del cuidado de los niños y la participación social.
Sin embargo, la mayoría de las parejas no alcanzan este ideal de “paternidad compartida” y se requieren importantes cambios culturales para lograrlo. También es cierto que existen muchos hombres, particularmente los jóvenes, que asumen sus responsabilidades en el proceso reproductivo con un impacto positivo en la vinculación con sus hijos e hijas.
Los servicios de salud sexual y reproductiva que explicitan el papel de los hombres en relación con el embarazo, el parto y el cuidado del niño o niña, además de contribuir a la equidad de género, favorecen el bienestar y la salud las mujeres, liberándolas de la fatiga y el estrés de la responsabilidad exclusiva y de los hombres, permitiéndoles desarrollar relaciones afectivas más cercanas y gratificantes con su familia (…) MANUAL DE ATENCIÓN PERSONALIZADA EN EL PROCESO REPRODUCTIVO, Departamento Asesoría Jurídica, Ministerio de Salud, Chile, 2008, p. 18.
Radicación: 11001600001820120274001 Procesado: PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Finalmente, no se advierten razones para modificar la pena ni las formas de ejecución pues el a quo atendió debidamente los parámetros establecidos en los artículos 3, 4, 38 B, 60, 61, 63 y 68 A del Código Penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a PEDRO PABLO RIVERA HUERTAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.021.298 a la pena 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación - artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.. Tercero. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer este fallo – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Magistrado