REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delito: Hurto tentado Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 66 del 28 de febrero de 2019 Fecha de lectura: 18 de marzo de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUIS AUGUSTO MORA FERRER contra la sentencia proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, el 20 de diciembre de 2018, que lo condenó como autor del delito de hurto. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…El martes 7 de mayo de 2013, aproximadamente a las 6:30 de la tarde, en el almacén Carrefour del Barrio 20 de julio de esta ciudad, Luis Augusto Mora Ferrer, fue capturado en situación de flagrancia al intentar sustraer del almacén mercancía sin cancelar consistente en: siete paquetes de chocolatinas de la marca Jumbo, por siete unidades cada uno, así como dos paquetes de chorizos de la marca Dan, por diez unidades cada uno, productos avaluados en un total de $73.120…” 2.2.
Procesales Ante el Juzgado 62 Penal Municipal, el 19 de septiembre de 2017, la Fiscalía 180 Local formuló imputación a LUIS AUGUSTO MORA FERRER por el delito de hurto agravado tentado –arts. 239, 241 núm. 11 y 27 del C.P.- cargo que no fue aceptado por el implicado1. 1 Folio 19 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El 14 de diciembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2 y del asunto correspondió conocer al Juzgado 23 Penal Municipal despacho que, el 10 de julio de 20183, adelantó audiencia de formulación de acusación en la cual la Fiscalía puso de presente el preacuerdo en el que el procesado aceptaba los cargos a cambio de eliminar el agravante atribuido.
Ese consenso fue aprobado por el Juez, quien dio alcance al artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, el 20 de diciembre del año anterior profirió sentencia condenatoria. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir sentencia condenatoria por el delito de hurto tentado, atendiendo la eliminación del agravante establecido en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal derivado de la negociación efectuada con la Fiscalía. Asegura que no existe vulneración al derecho de defensa del implicado, pues si bien el anterior abogado que ejerció su representación judicial fue sancionado disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura con suspensión para el ejercicio de la profesión, dicha sanción tuvo vigencia entre abril y agosto del 2016, es decir, alrededor de un año antes a que se efectuara la audiencia de formulación de imputación dentro del presente asunto, de ahí que para ese fecha no contaba con inhabilitación o limitación para representar al acusado.
Sostuvo que la pena para el delito de hurto tentado –artículos 239 y 27 del Código Penal- oscila entre 8 y 27 meses de prisión. Luego de confeccionar los cuartos punitivos, se ubicó en el primero, esto es, 8 a 12 meses y 22 días de prisión y allí fijó 12 meses de prisión por la gravedad de la conducta, los que disminuyó en la mitad de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Penal, atendiendo que la víctima había sido reparada, quedando la pena definitiva en 6 meses de prisión. Aplicó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 2 Folios 20 – 23 3 Folio 55 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse el requisito subjetivo exigido en la ley, en atención a los antecedentes penales que registra MORA FERRER. 4.
IMPUGNACIÓN La Defensa4 refiere que su prohijado careció de defensa técnica comoquiera que “para el momento en que se originó la relación contractual de servicios profesionales de abogado, el Dr. Javier Francisco Reyes Montilla se encontraba sancionado con suspensión del ejercicio profesional”, quien, además, lo asesoro indebidamente, al punto de no allegar dictamen psicológico que da cuenta de la patología que padece el incriminado.
Considera que el Juzgado vulneró el derecho a la defensa y debido proceso al resolver en un mismo acto procesal la solicitud de nulidad y la sentencia condenatoria, por cuanto no es “viable ni atendible proferir sentencia o fallo de fondo cuando está en debate una nulidad ya sea porque esta no ha sido definida o resuelta porque la misma no ha cobrado ejecutoria”.
Asegura que los motivos esgrimidos por el Juzgado para fijar la pena en el máximo del correspondiente cuarto de movilidad resultan genéricos y contradictorios. Además, no fueron allegados elementos de juicio que acreditaran la existencia de antecedentes penales en contra de MORA FERRER, circunstancia que le permite la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. La recurrente solicita se decrete nulidad desde la audiencia realizada el 10 de julio de 2018, para que su prohijado pueda ejercer el derecho de defensa en debida forma, atendiendo que el abogado que lo representó anteriormente se hallaba sancionado disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura.
Para iniciar debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y 4 Folios 1 – 27 Cuaderno 2 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma garantías del procesado o de las partes e intervinientes.
Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades5. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala6.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…7 Con esta perspectiva, cualquier irregularidad no conlleva a la nulidad si no se cumplen los presupuestos señalados, eso sí, sin olvidar que, conforme el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, el Juez está facultado para “corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” y de acuerdo con el 27 ibídem, modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento”.
De otra parte, la Corte Suprema de Justicia8 ha señalado que el derecho a la defensa técnica, posee tres características esenciales, esto es, que debe ser intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por tanto, en el evento de que el imputado no designe defensor, el estado se encuentra en la obligación de 5 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 6 Cfr CSJ SP, 18 nov 2008, rad 30539;
CSJ SP, 18 marzo 2009, rad 30710. 7 CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 8 CSJ AP. 8 de mayo de 2008. rad. 28115 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma procurárselo a través de la Defensoría del Pueblo; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y, finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio tiene que ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones.
La no satisfacción de cualquiera de esas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, lo que impone la declaratoria de la nulidad. En relación con aquellos eventos en los cuales la defensa es asumida por un abogado que es objeto de sanción disciplinaria, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en principio, tal situación no conduce a la nulidad del diligenciamiento, teniendo en cuenta que el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, excluye dicha consecuencia. Al respecto precisó: “Con todo, como en términos reales existe la posibilidad de que un abogado continúe litigando, aún habiendo sido retirado temporalmente del registro de abogados hábiles para ejercer la profesión, el reglamento de la abogacía contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias.
A la sazón, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971 “Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía” señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones legalmente consagradas. El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor: ‘La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía’ Con ello se verifica una vez más que no son nulas, por ese sólo hecho, las actuaciones cumplidas con la intervención de un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias eventualmente podrían llegar a carecer de validez, no por el mero hecho de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del proceso o contra las garantías de los sujetos procesales.”9 Emerge entonces, que la suspensión en el ejercicio de la profesión por parte de un abogado derivada de una sanción disciplinaria no implica por sí misma la invalidez de las actuaciones por él ejecutadas.
Únicamente en el evento en que su gestión haya sido desconocedora de los derechos de su asistido, se torna imperiosa la nulidad y retrotraer la actuación. En este caso, es oportuno destacar que la suspensión dada al primigenio defensor del implicado no fue impuesta ni tuvo lugar dentro del periodo en que se dio inicio al proceso judicial en contra de MORA FERRER. 9 CSJ SP, 4 feb. 2004, rad. 12.833 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Nótese que la actuación del profesional cuya gestión se cuestiona inició el 10 de julio de 2018 con la audiencia de verificación de preacuerdo en tanto que la sanción impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura rigió entre el 18 de abril de 2016 y el 17 de agosto del mismo año, vale decir, aproximadamente dos años antes de intervenir en este asunto, de ahí que para esa fecha no se encontrara inhabilitado para el ejercicio de la profesión. Así las cosas, el derecho a la defensa técnica no fue lesionado como quiera que los jueces que conocieron el asunto, como garantes de derechos fundamentales propendieron porque dicho derecho no fuese menguado, advirtiendo al procesado los derechos y garantías fundamentales que le asistían.
De otra parte, es oportuno resaltar que quien ha dado lugar a la presunta irregularidad no puede alegar su omisión para retrotraer la actuación y menos cuando no se advierte vulneración concreta de sus derechos, de ahí que si el procesado, oportunamente, no comunicó su inconformidad respecto de la estrategia defensiva adoptada por su anterior representante, este no es el momento para alegar indebida asesoría, más, cuando tenía pleno conocimiento de los hechos delictivos atribuidos por la Fiscalía toda vez que fueron señalados en la audiencia de imputación y luego precisados en el preacuerdo suscrito con la asesoría de su defensor.
Ahora bien, el apelante afirma que la voluntad de LUIS AUGUSTO MORA FERRER estaba viciada al momento de la aceptación de cargos, pues padece de trastornos mentales, sin embargo, revisado el expediente no se observa algún elemento de juicio que acreditara dicha condición, como tampoco del alcance del posible padecimiento psicológico. No puede ahora pretender se mantenga el proceso en una especie de suspensión, no contemplada en la ley, cuando no se tiene motivo razonable que lo permita.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de ocuparse del puntual asunto planteado por el impugnante, de la siguiente manera: Ahora bien, está claro que la Ley 906 de 2004, ha hecho recaer en la parte defensiva la obligación, a manera de carga procesal, de alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica que tuvo especial incidencia en la realización del delito, incluso demandando, por vía excepcional, que desde la misma formulación de acusación se plantee esa como teoría del caso a desarrollar en el juicio oral, acorde con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 344, en cuanto demanda esa manifestación expresa de la defensa, aportando allí mismo los exámenes periciales practicados al acusado.
La exigencia en cuestión tiene una doble finalidad. Primero, evitar que, como ocurre en el régimen de la Ley 600 de 2000, se utilice el tópico de la inimputabilidad como argumento común y generalizado –especialmente en los casos de homicidio en los cuales el ejecutor se halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría del caso, pero sin soporte testimonial Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma o científico, razón por la cual la sistemática acusatoria reclama de la defensa anunciarlo anteladamente y presentar los informes en que funda su alegación. Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro del concepto de igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que, por su especialidad científica, requiere adecuada preparación previa y contrastación. Esa manifestación que se obliga de la defensa, como se advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley 906 de 2004, implicaría necesario que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.10 Lo anterior no conlleva a concluir que la Fiscalía está exenta de disponer lo necesario a fin de determinar la condición de inimputabilidad del procesado, cuando en el curso de investigación pueda vislumbrar que éste se podía encontrar afectado en sus facultades de comprensión y determinación en sus comportamientos al momento de la ejecución de la conducta punible11, más, cuando la imputabilidad es un presupuesto del proceso, no obstante, si no existían elementos de juicio que permitieran avizorar algún tipo de trastorno mental en MORA FERRER no era obligación de la Fiscalía verificar dicho aspecto.
Finalmente, la Sala no advierte la vulneración al debido proceso porque el Juez resolvió la solicitud de nulidad impulsada por la defensa en el mismo acto procesal mediante el cual profirió la sentencia condenatoria, pues no hay prohibición al respecto y, por el contrario, orientada bajo los principios rectores de celeridad, eficiencia y economía procesal12, se adoptaron las decisiones pertinentes, evitando de ese modo, un desgaste innecesario a la justicia, más, cuando dicha petición de nulidad fue elevada durante el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, es decir, luego de la emisión del sentido de fallo y antes de la comunicación formal del mismo, decisión última que, valga resaltar, era susceptible de censura a través del mecanismo dispuesto por el legislador, el cual fue impulsado en el presente asunto, dando paso a la activación de ésta instancia. Así las cosas, no se observa irregularidad trascendente que invalide lo actuado, por tanto, no es viable acceder a la solicitud de nulidad de la recurrente 5.2.
La pena impuesta La opugnadora discrepa la dosificación punitiva, pues considera que la pena impuesta resulta excesiva, sin efectuar mayores precisiones. 10 CSJ SP, 23 abr. 2008, Rad. 29.118 11 CSJ AP, 2 may. 2012, Rad. 38.607 12 “…El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad…” Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1998.
Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En orden a abordar el presunto yerro en que incurrió el a quo, resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal – artículos 54 a 62, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la pena, pues como lo ordena la ley, toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena -art. 59 Ley 599 de 2000-.
En la individualización de la pena se debe fijar, en primer término, el ámbito punitivo de movilidad entre los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente y en ese espacio se debe mover el juez considerando las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé. Esas circunstancias modificadoras se vinculan directamente con la pena prevista para atenuarla o agravarla, pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito13.
Así las cosas, debe determinar la Sala si el aumento fijado por el a quo dentro del cuarto mínimo se ajusta a los parámetros legales. El hurto tentado contempla una pena de 8 a 27 meses de prisión según lo consignado en los artículos 27 y 239 del Código Penal, como bien lo anunció la a quo. Para lo que aquí interesa, acertadamente fue seleccionado el cuarto mínimo, que oscila entre 8 y 12 meses y 22 días, pues no se imputaron las circunstancias consagradas en el artículo 58 del Código Penal.
Ahora, determinado el cuarto correspondiente, se deben considerar los criterios del artículo 61, numeral 3º del Código Penal, esto es, “…la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto…”.
Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los 13 CSJ, SP. 30 de noviembre de 2006,.
Rad. 26227 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada14. Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precisa la Corte Constitucional, que “…aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad…”15.
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal destaca que en cuanto a la tasación de la pena “sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el Juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor” 16.
Goza entonces el juez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción penal, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudir a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P. En este caso, el a quo precisó las razones por las cuales no partía de la pena mínima del primer cuarto, esto es 8 meses, explicando que, “…la conducta reviste gravedad al mantener el estado de alarma que aqueja actualmente tan reiteradamente con este tipo de flagelo a los establecimientos de comercio, en aplicación de los principios de prevención general positiva y retribución justa consagrados en el artículo 4 del Código de Penas, e igualmente, atendiendo a la necesidad de la pena, los fines de prevención general y especial que legitiman la intervención punitiva del Estado, en especial por la cantidad de antecedentes que tiene el sentenciado, indicadores de una conducta reiterativa y que consisten en que los asociados observen que de desplegar conducta similar recibirán sanción análoga, y en que el sentenciado al ser sancionado con esta pena, finalmente opte por no volver a incurrir en este tipo de comportamiento delictual, sumado al daño potencial o real creado, en la medida en que los elementos hurtados fueron recuperados …”17 14 (…) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo son algunos de los criterios que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal le impone al juzgador ponderar para determinar la sanción dentro del cuarto punitivo seleccionado para el efecto.
La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño real (o potencial) creado toca con la extensión del perjuicio, en otras palabras, “según que ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas”14.
Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene dicho que “la reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo”14. (…)14 –Resaltados fuera del texto original- CSJ SP. 25 de agosto de 2010. Rad.33458. 15 Sentencia C-285 de 1997 16 CSJ SP septiembre 14 de 2000. Rad. 13241. 17 Folio 119 Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Así, no puede desconocerse la gravedad de la conducta realizada por el procesado, pues aun cuando el daño generado no fue mayor dada la oportuna acción de los empleados del establecimiento, no es factible acudir a la cuantía del delito para desconocer la afectación del bien jurídico tutelado, en particular, porque el procesado reiteró su comportamiento en claro desconocimiento de lo ajeno. Admitir, sin mayor rigor y de manera descontextualizada que es intrascendente para el derecho penal el comportamiento de quien ingresa a un establecimiento de comercio y asiduamente lleva a cabo actos ejecutivos propios del delito de hurto agravado conlleva a “legalizar” hurtos que, si bien pueden ser de bajas cuantías, de todas formas van en contravía del ordenamiento jurídico Ante su actuar, LUIS AUGUSTO MORA FERRER debe afrontar las consecuencias por el apoderamiento frustrado de las chocolatinas y chorizos porque, si bien, el valor de la mismas no es cuantioso tal aspecto, en el ámbito del tipo penal, afectó el patrimonio económico18 de la víctima.
Tan evidente es la afectación de los derechos de la víctima que ésta viene participando activamente en este proceso. Vistos estos factores de cara a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inconformidad del recurrente no tiene fundamento plausible, máxime que la aceptación de cargos, no es circunstancia que el legislador haya fijado como parámetro para la determinación de los mínimos y máximos de pena aplicable, sino que tiene una cuantificación especifica de acuerdo con el mecanismo de negociación realizado. 5.3.
Suspensión condicional de la ejecución de la pena Este subrogado pretende conciliar la necesidad de defensa del orden jurídico con las funciones de prevención especial y de reinserción social de la pena privativa de la libertad al igual que los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que la inspiran, puesto que a través del mismo se suspende el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad cuando el funcionario judicial, a partir del análisis de los citados requisitos, puede inferir de manera seria y fundamentada que no resulta indispensable ejecutarla para la consecución de las finalidades establecidas en el artículo 4 del Código Penal.
El art 29 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el 63 de la Ley 599 de 2000 señala: “Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 18 “…Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción…” Roxin, Claus, Derecho penal, § 2, 24. citado en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 13 de mayo de 2009, radicado 31.362.
Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” El legislador limitó la concesión de este subrogado para quienes hayan sido condenados por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores, tal y como lo dispone el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el art. 68A de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “…Exclusión de beneficios y subrogados: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores…” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 46031, del 17 de junio de 2015 indicó: “6.
Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.” Subrayas por fuera del texto.
En el presente asunto, la Juez negó la suspensión condicional de la pena atendiendo que LUIS AUGUSTO MORA FERRER registra antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta punible al haber sido condenado por delito doloso, por tanto, procede aplicar la prohibición consagrada en el artículo 68 A del Código Penal.
Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Es que, según la Fiscalía al verificar el reporte descargado del aplicativo consulta de procesos de la página web de la rama judicial, pudo constatar que LUIS AUGUSTO MORA FERRER, desde el año 2012 hasta la actualidad registra “más de 20 sentencias condenatorias, son sentencias que ya se están ejecutando, insisto son más de 20 sentencias que aparecen en la página de la rama judicial en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”19.
Por su parte, el representante de víctimas señaló que el implicado cuenta con “14 procesos contra la sociedad que represento en distintas latitudes de la ciudad con sentencias condenatorias presentes”. Valga anotar que, de aplicar lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 1709 de 201420, la conclusión no varía porque si bien la pena impuesta cumple con el factor objetivo al no superar la pena los 4 años de prisión, lo cierto es que las condenas que registra MORA FERRER exige que se analicen sus antecedentes personales, sociales y familiares de cara a verificar que no existe necesidad de ejecución de la pena, pronostico que resulta negativo ante su insistente actitud de transgredir la ley.
Los antecedentes21 personales y sociales del procesado ponen de presente que el mismo ha sido condenado en reiteradas oportunidades por hurto agravado, es decir, persiste en desconocer el patrimonio ajeno dando a entender que necesita recapacitar sobre su comportamiento en un tratamiento penitenciario intramural dado que no lo ha hecho por su propio iniciativa. 19 Record 08:39 Cd 2 20 ARTÍCULO 29.
Modifícase el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta.
En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. 21 (…) 2. El estatuto procesal no exige un medio de prueba específico para la acreditación de la personalidad del procesado. En materia penal rige, por el contrario, el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual cualquier elemento de prueba es apto para la demostración de los distintos aspectos de la investigación. Algunos, ha sido dicho por la Corte "quieren hacer de la ´personalidad´ para los efectos de la dosificación de la pena (art.61 C.P.) o de la concesión del subrogado (art.68 ibídem) algo abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o solo manejable por especialistas en sicología, siquiatría, caracterología, etc. o de profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clase de científicos.
La ley no es tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, de fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y victimarios, o abogados de defensa y de parte civil o integrantes del Ministerio Público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura.
Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión en un juicio de reproche y de condena.
Y daría lugar a inacabables debates, con posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mueva, encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su concesión" (Cas. abril 24/92. Mag. Pte.
Dr. Gómez Velásquez). (…) CSJ S 26 nov 1998, rad. 10044. Radicación: 11001600001520138030601 Procesado: LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delitos: Hurto tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Finalmente, corresponde a la Defensa estar atenta para que, en fase de ejecución de la pena, se analice si existe enfermedad o padecimiento que exija una atención especial en el tratamiento penitenciario dada su reincidencia en esta clase de delitos.
En conclusión, al no prosperar los reparos de la recurrente la sentencia apelada se confirmará. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá que condenó a LUÍS AUGUSTO MORA FERRER identificado con cédula de ciudadanía No. 1.128.279.232, como responsable del delito de hurto tentado. Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.
Tercero. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer esta decisión – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrado Magistrada