REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: VERBAL RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. Demandante: JAIRO ARTURO CÁRDENAS AVELLANEDA Demandado: BANCOLOMBIA SUCURSAL CENTRO FINANCIERO.
Sentencia discutida y aprobada en sesión n.° 21 de 30 de junio del mismo mes y año. En cumplimiento de lo ordenado en fallo de acción de tutela de 18 de marzo de 20201, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como se anunció en la audiencia del 26 de noviembre de 2019, y en atención a que por la inasistencia del demandante, Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda, en ese acto el magistrado sustanciador declaró desierta su alzada, procede la Sala a decidir solo la apelación que interpuso y sustentó el demandado contra la sentencia de 10 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante la cual desestimó las excepciones y acogió, con alcance parcial, las pretensiones principales.
ANTECEDENTES 1. Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda demandó a Bancolombia S.A., Sucursal Centro Financiero, para que se declare contractual y civilmente responsable de la sustracción de $181’136.982,42 de su 1 Notificado a este Tribunal el 2 de junio de 2020. 2 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- cuenta corriente n.° 207-287740-12, según hechos ocurridos durante los días 13 y 14 de septiembre de 2016, al no haber adoptado las medidas de seguridad y alertas necesarias para evitar el desfalco del dinero vía electrónica del referido producto financiero.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió condenar a su opositora al pago de dicha suma indexada, junto con los intereses de mora desde la ocurrencia de los hechos, el 14 de septiembre de 2016 y hasta cuando se pague en su totalidad la misma. En subsidio, pidió el pago de las mismas cantidades de dinero; las primeras, derivada de la responsabilidad “por incuria o negligencia”; las segundas, las sustentó en la responsabilidad objetiva; las terceras, aguantadas en que el contrato de cuenta corriente es un convenio “en blanco o adhesión, dado que la aquí demandada previamente determinó, implantó, imprimió y en uso de su posición dominante, [le] impuso… el texto de todas y cada una de las cláusulas que contiene el susodicho” acuerdo (folio 184 cdno 1). 2.
Para sustentar sus pretensiones, el supuesto fáctico de la demanda es el siguiente: 2.1. El 10 de octubre de 2006 suscribió con su opositora, en documento preimpreso, el contrato de cuenta corriente n.° 207- 28774012, en el que el banco impuso al demandante en forma previa, a su conveniencia y beneficio, todas y cada una de las obligaciones. 2.2.
Entre las cláusulas preestablecidas se encuentra la titulada “Reglamento de uso de tarjeta y número de identificación personal N.I.P. para servicios electrónicos”, en la cual se observan las siguientes obligaciones para el señor Cárdenas Avellaneda: a) Para la utilización de los diferentes servicios y operaciones autorizados por el demandado, le ha suministrado al cliente un número de identificación personal (clave secreta) que constituirá la firma electrónica que lo identificará en sus relaciones con la entidad financiera.
El “cliente” se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP, no lo podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen. Para el manejo de fondos se tenía que la primera clave era secreta, escogida por el usuario y la segunda suministrada por la pasiva. 3 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- b) El “cliente” por medio del NIP podrá identificarse ante Bancolombia y ejecutar las distintas operaciones o transacciones que se encuentren habilitadas en ese momento. c) El consumidor financiero acepta como prueba de las operaciones y transacciones efectuadas los registros magnéticos que se originan bajo su número de identificación personal NIP y reconoce como veraces dichos registros, los listados, cintas, extractos, que se originen en el banco por la utilización del NIP. 2.3.
Durante los días 13 y 14 de septiembre de 2016, personas desconocidas, vía internet, realizaron mediante transferencia de la cuenta del actor a la cuenta n.° 52638238983 de la misma institución, sucursal Riohacha, de la cual es titular el señor Yamil Yesis Duarte Gómez, los siguientes retiros: 1) $24’600.000,oo, 2) $49’800.000,oo, 3) $79’800.000,oo y 4) $79.800.000,00.
Ninguna de dichas operaciones fue efectuada por el titular de la cuenta corriente y aquí demandante. 2.4. La inactividad de la demandada fue tal, que una vez ocurridos los hechos, sólo fue posible recuperar de la cuenta referida la suma de $53’062.700,oo, situación que fue puesta en conocimiento del actor en forma escrita el 13 de octubre de 2016. 2.5.
El accionante le dio aviso de la sustracción de los emolumentos de su cuenta a la entidad financiera en horas de la mañana del 15 de septiembre de 2016, calenda para la cual su opositor no se había dado por enterado de esos acontecimientos, lo cual pone en evidencia la incuria de su parte para el funcionamiento de las alertas propias de todos los sistemas de seguridad bancaria cuando se realizan actividades bancarias por parte del usuario, que no son habituales respecto a sus montos y los clientes a los cuales se transfieren vía electrónica sus fondos. 2.6.
El 13 de septiembre, anterior al de la sustracción de los dineros, el demandante recibió una llamada del banco en la que le pedían la aceptación para una transacción por la suma de $7’000.000,oo que se realizaba en la Librería y Papelería Panamericana a la que el actor se negó rotundamente, por no corresponder ni ser la persona que realizaba dicha operación, la cual habían intentado hacer dos veces. 4 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- 2.7.
Ante esa situación, Bancolombia le informó que había bloqueado la cuenta y que para reactivarla debía acudir al siguiente día a una oficina, y así procedió el 14 de septiembre de 2016 al llegar a la sucursal de la calle 122 de esta ciudad, oportunidad en la que conoció los movimientos realizados en su cuenta corriente hasta la hora de las 9:30 de la mañana, aproximadamente. 2.8.
El demandante, “luego de desbloquear su cuenta corriente, procedió allí en la misma sede de Bancolombia (…) a cambiar el número de su primera clave que tenía (…) registrada por otra clave o número nuevo de clave”; posteriormente, ya en la sede de su empresa, ese mismo día, vía internet procedió a solicitar al banco que le suministrara la segunda clave para el movimiento de su cuenta corriente, y así le autorizó el banco con la autorización de una segunda clave (folio 179). 2.9.
El demandado sabía a ciencia y paciencia desde el 13 de septiembre de 2016, que la cuenta del demandante se encontraba en alto riesgo de ser defraudada. 2.10. En forma regular, cuando el litigante iba a realizar una transferencia bancaria por internet, el demandado le informaba vía telefónica o cualquier otro medio de comunicación para solicitarle previa su autorización de cualquier clase de operación. 2.11.
El reclamante nunca inscribió, matriculó o autorizó verbalmente o por escrito para que desde su cuenta corriente se realizaran transacciones bancarias vía internet, pagos o transferencias de sus fondos a la cuenta corriente No. 52638238995, de Bancolombia, sucursal de Riohacha (G). 2.12. Una vez ocurridos los hechos antes referidos, el banco pidió autorización al peticionario para revisar el computador utilizado habitualmente por él en sus transacciones bancarias vía internet, “dictaminando en forma parcializada e interesada que estos hechos ocurrieron por el uso de un antivirus no potente”, buscando, de esa manera, achacar toda la responsabilidad en cabeza del demandante.
(folio 180). 2.13. Advierte que durante el año de 2016, al utilizar la cuenta referida, jamás realizó transacciones bancarias vía internet, en 5 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- períodos tan cortos o menores a 48 horas, por sumas de dinero seguidas hasta totalizar la suma sustraída, o que debió alertar al banco, pero así no ocurrió. 3.
Notificado del auto admisorio, Bancolombia S.A. aceptó el hecho primero relacionado con la apertura de la cuenta corriente y con ocasión del mismo se suscribió el convenio de vinculación personas naturales (anexo1), con el cual, el cuentahabiente se adhirió al reglamento de cuenta corriente y de uso de tarjeta y número de identificación personal N.I.P., y aceptó las obligaciones relacionadas, entre ellas, que “El cliente se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP asignado y la segunda clave si la hubiera, a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos.
Por lo tanto, el cliente no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen. El Banco no se hará responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cliente por el incumplimiento de la obligación que aquí asume” (folio 331). Respecto al segundo, indicó que es una manifestación del apoderado de la parte demandante, pero no tiene asidero jurídico, pues se trata de la definición del contrato de cuenta corriente bancaria en los términos del artículo 1382 del C. de Co.; en el mismo sentido, se refirió al tercero, pues por ser una actividad relacionada con un servicio público está regulada en su desarrollo y ejercicio; por tanto, toda actividad se encuentra intervenida por el órgano de control y vigilancia, como lo es la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos de la Ley 1328 de 2009.
Al cuarto lo considera parcialmente cierto, debido a que el clausulado del acuerdo es obligatorio, no solo para Bancolombia sino para el actor, no es que la entidad opositora lo hubiera impuesto, pues la apertura, suscripción de la cuenta corriente se desarrolló conforme a la voluntad libre y en uso de sus plenas facultades. No es cierto el quinto hecho y para ello hace las siguientes apreciaciones: Para efectuar una transferencia en línea por los canales electrónicos, el cliente debe tener un usuario y una clave secreta; si el banco observa alguna actividad anormal con el perfil transaccional, bloquea la cuenta ante el aviso; sin embargo, en el presente asunto las 6 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- transacciones alegadas por el demandante se desarrollaron de manera normal, en su sentir, porque: a) La inscripción de la cuenta a la cual se hicieron las transferencias se realizó desde un IP (Internet Protocol) que el cliente solía utilizar, y para ello allega un histórico de movimientos, no solo para esa época, sino para los años 2016, con más de 300 movimientos. b) Un día antes de realizarse las transferencias cuestionadas, el actor se acercó a la entidad financiera para desbloquear su cuenta, cambiar y modificar no solo el usuario de identidad protegida, sino la primera y segunda clave, información que es confidencial y, por ende, la entidad financiera no posee, ya que es exclusiva del cliente, quien es responsable de su utilización (folio 335). c) Del informe técnico realizado por la seguridad corporativa de la entidad financiera, se puedo determinar que: - “(…) Verificamos que las transacciones fueron realizadas con el usuario y claves originales del cliente. - El ingreso al canal SVP del cliente por medio del usuario creado por el mimo en el proceso de confidencialidad protegida. - Es importante resaltar que el usuario es único y clave son de conocimiento exclusivo del cliente. - La dirección IP 181.136.98.242 desde la cual se realizaron las transacciones desconocidas, ha sido utilizada con anterioridad por el cliente para realizar consultas, como lo pone de presente en la relación que adosa” (folio 336). - El cliente en el año 2015 solicitó aumento de tope para transferencias línea bancaria en la sucursal virtual, por valor de $300’000.000,oo, y como se puede ver el histórico “transaccional”, efectuaba operaciones en línea de sumas considerables de dinero, por lo que era usual ese perfil (ver relación a folio 336). 7 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- - Para el mismo año se hicieron más de 60 movimientos de valores igualmente considerables, y en el presente caso fue vulnerada la seguridad del equipo del cliente en el que transaba por los canales virtuales del banco, al detectar el malware, tal y como lo manifiesta el informe de seguridad realizado por el Banco.
No le consta a la demandada el hecho sexto, dado que con las pruebas se puede demostrar que las transacciones alegadas eran usuales y las realizaba el cliente de manera regular, pues era frecuente que realizara transferencias en línea y existieron operaciones similares a las realizadas el 14 de septiembre de 2016, como se puede deducir conforme a los movimientos de la cuenta del cliente, anexo 3).
“El 4 de mayo de 2016 transferencia en línea por valor de $51’000.000,oo; el 4 de mayo de 2016, por valor de $32’000.000,oo y el 27 de mayo de 2016 por valor de $128’705.086,oo” (folio 339). Según se afirma en la contestación, no es cierto el hecho séptimo, pues el IP del cual se realizaron las transacciones fue uno que ya había utilizado el cliente y, por tanto, no existe prueba alguna que desvirtúe dicha manifestación. Se opone a los hechos marcados como octavo, noveno y décimo, con el argumento de que el banco cumplió con los protocolos correspondientes y las transacciones alegadas por el actor se realizaron de manera usual, conforme al usuario y a las claves que el titular escogió. Lo mismo sucede respecto al hecho décimo segundo, del cual afirma que es una simple manifestación subjetiva del accionante, pero que se puede advertir que era usual que realizara operaciones superiores a $20’000.000,oo, como se puede corroborar en el año 2016 en el cual alcanzó a 30 y en el 2015 superó las 70 transferencias en línea por ese monto.
Al hecho decimosegundo lo negó, por cuanto el usuario como la clave son de absoluto conocimiento del cliente y escogidas por este último, por lo que la institución financiera no tiene injerencia ni conocimiento en dicha información, y así se indicó en el informe técnico (folio 341). 8 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- Al hecho decimocuarto, lo admite como parcialmente cierto, porque existió el bloqueo de la cuenta de manera preventiva y activada por el cliente el día 14 de septiembre de 2016.
Respecto al decimoquinto hecho lo negó, por cuanto se denota que el área de seguimiento transaccional ubicó una alarma por error en el ingreso de la información confidencial y, por tanto, se confirmó la transacción por medio de llamada telefónica al titular. Admitió como ciertos los hechos décimo sexto a décimo octavo; en cuanto a los siguientes, los negó, como también lo eran el décimo noveno al vigésimo octavo junto con trigésimo quinto y a los demás no le consta y se atiene a lo probado (folio 357).
El demandado excepcionó: 3.1. “no existe responsabilidad civil contractual en cabeza de Bancolombia S.A., el incumplimiento contractual deviene del demandante”, cuando en el “caso puntal se observa una clara inconsistencia respecto al cumplimiento del deber de cuidado de sus datos confidenciales como son el usuario y las dos claves que debe disponer para poder efectuar una transacción bancaria en línea”, pues los cuatro retiros que afirma el demandante se hicieron presuntamente por un tercero, tuvieron lugar mediante la utilización de su usuario y el ingreso de las claves de manera correcta (folio 355).
Así entonces, el fraude que sufrió el demandante de ninguna manera le es atribuible; el deber objetivo de cuidado respecto a la información confidencial, a efectuar las transacciones en equipos que posean la seguridad necesaria para que un tercero no vaya a sustraerle la información necesaria, son obligaciones absolutas del cuentacorrentista y no de la entidad financiera, por lo que colige que la responsabilidad contractual recae en el señor Cárdenas, quien faltó a su deber de cuidado de cara a su información confidencial…( folio 358) 3.2.
“Culpa exclusiva de la víctima”. Para el efecto acude al artículo 70 de la Ley 270 de 1996, y con sustento en el artículo 2357 del Código Civil, puso presente que si bien el actor pretende imputarle la responsabilidad porque al parecer no adoptó las medidas de seguridad pertinentes para evitar que ello ocurriera, “lo cierto es 9 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- que el manejo de productos financieros, la seguridad es una responsabilidad compartida, de forma puntual, en lo atinente a cuentas corrientes, corresponde a la entidad financiera entre otros, el deber de garantizar canales idóneos para las transacciones financieras, y al depositante y dueño de los IP, le corresponde entre otras cosas, cuidar de forma estricta los elementos y la información de acceder al producto del que es titular” (folio 359). 4.
La sentencia del a quo. La primera instancia, luego de referir que el 13 de septiembre de 2016 se le informó al actor por el banco opositor de una supuesta transacción, procedió a bloquearle la cuenta, la que reactivó al otro día (14), oportunidad en la que cambió su NIP y su clave secreta, misma calenda en la que sucedieron los hechos que soportan la presente actuación, cuando personas no identificadas emitieron cuatro órdenes de transacciones, “traslado de fondos de la cuenta corriente del actor a una cuenta del mismo banco, pero de la sucursal de Riohacha (G), distinguida con el número 52638238995, la que fue bloqueada cuando el actor el 15 de septiembre informó de lo sucedido y como resultado se logró recuperar la suma de $53’062.719,oo que luego fueron reintegrados al demandante ( folio 414).
Consideró que “este último hecho, el de bloquear la cuenta corriente del demandante, proporciona un indicio realmente grave, que desde ahora debe afirmarse, compromete en forma seria y no desvirtuada la responsabilidad de la entidad demandada. Ello, por cuanto esto demuestra que solo hasta el momento en que se le informara por el actor lo que ocurriera, vino a percatarse que de su cuenta se habían sustraído en cuatro oportunidades diversas sumas; y que, en un afán de aminorar la gravedad de ese suceso, bloqueó la cuenta de la sucursal Riohacha, de la cual sólo pudo retirarse un saldo del que el delincuente no alcanzara a disponer.
Reconoció, en fin, y contra su reiterada y contraria aseveración a lo largo de este juicio, que efectivamente en forma dolosa se habían apropiado de dineros del demandante” (folio 415). Después de analizar los supuestos de hecho de las excepciones, señaló que no le asistía la razón a la demandada, pues la realidad es que existió un hecho doloso y de suyo grave, que afectó los intereses 10 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- del usuario demandante.
“De allí que asegurar, sin el medio de convicción que respalde la aseveración, que todo obedeció a un descuido, mal manejo o responsabilidad del demandante, deviene realmente inaceptable” (folio 415). Demostrada la responsabilidad de la demandada, procedió a condenarla al pago de la indemnización reclamada que la limitó a la suma de $180.937.281, correspondiente a la cantidad que fue sustraída de la cuenta del actor, sin reconocer la indexación con soporte en el fallo de 19 de noviembre de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, reiterado en sentencia del 15 de enero de 2009, en la que se dijo que: “En ese orden de ideas, puede afirmarse que si el deudor de una obligación mercantil de naturaleza dineraria, está obligado – ope legis- a pagar intereses de mora (art. 65, Ley 45 de 1990), si ese deudor, por mandato de la ley, debe reconocerle a su acreedor una tasa de interés, la cual como se notó cubre la desvalorización, el legislador, por vía de los intereses consagró un mecanismo de indexación indirecta –o refleja- que excluye la posibilidad de reclamar un reajuste complementario o de prohijar un camino diferente para el reconocimiento de la corrección monetaria”, con lo cual consideró, “que dada la claridad de los conceptos que anteceden”, se liquidaría la obligación partiendo del capital sustraído y los intereses moratorios igualmente llamados a ser reconocidos desde el 14 de septiembre de 2006, que se deberán cuantificar en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, mediante incidente en los términos del artículo 283 del CGP. 5.
Los recursos de apelación. 5.1. Como antes se dijo, al demandante le fue declarado desierto su alzamiento, por lo que inocuo resulta traer a cuento sus reparos. 5.2. El demandado. En síntesis, tres son los reparos concretos que expone el recurrente con el objeto de controvertir y socavar los argumentos de la sentencia recurrida, a saber: a) El juzgado manifiesta que Bancolombia S.A., no investigó oportunamente los retiros irregulares del 14 de septiembre de 2016, frente a lo cual enfatiza, que realizó un estudio de seguridad en la oportunidad debida, el que inició una vez el cliente la informa de las transacciones desconocidas, para lo cual, no solo consideró el estudio 11 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- de las transacciones y el perfil transaccional del cliente, sino que designó un ingeniero especializado para que hiciera el análisis del computador del cliente, lo cual originó el informe interno que se presentó el 26 de febrero de 2018, que se aportó con la contestación de la demanda. b) El segundo reparo lo encamina a cuestionar la conclusión del a quo cuando indicó que “el hecho de bloquear tardíamente la cuenta corriente del demandante proporciona un indicio realmente grave, que compromete en forma seria y no desvirtuada la responsabilidad de la entidad demandada, ya que sólo hasta cuando el demandante informó lo ocurrido la entidad financiera se percató de los dineros sustraídos”.
(folio 424 vto). El reproche se sustenta en que no se consideró ninguno de los argumentos expuestos a lo largo del proceso y la contestación de la demanda, en donde se comprobó que las cuatro transacciones no solo eran habituales en el desarrollo de las actividades del cliente, sino que eran acorde con su perfil; igualmente, se demostró que todos y cada uno de los datos de seguridad que solo debe poseer el titular de la cuenta se presentaron de manera correcta, sin errores y en orden a lo dispuesto por el mismo titular, no solo se indicó la “clave original” de la cuenta en el orden que se creó sino también la “clave dinámica”, por tal motivo era imposible que la entidad financiera tuviera alguna alerta de fraude, los movimientos se realizaron conforme al sistema. c) No puede decirse que el Banco no demostró que “todo obedeció a un descuido, mal manejo o irresponsabilidad del demandante”.
CONSIDERACIONES En el presente asunto se observa que los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos, la actuación se ha desarrollado normalmente y no hay causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado razón por la cual se proferir la decisión, en los términos y limitaciones que establece el artículo 328 del C.G.P y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia2. 2 Corporación según la cual “el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.).” CSJ, 12 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- Precisado lo anterior, de entrada se observa que la sentencia de primera instancia será confirmada, pues los reparos concretos que en su oportunidad expuso y sustentó el banco recurrente, no tienen la virtualidad de derruir la conclusión a la que llegó el a quo, en primer lugar, porque está demostrado en el proceso que el banco demandado es comerciante experto en la intermediación financiera, cuyo oficio se concreta en el manejo de recursos ajenos con fines lucrativos, y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva3; en segundo término, la institución financiera convocada no demostró, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167 del CGP, el incumplimiento del demandante con las obligaciones contraídas en el contrato de vinculación (convenio de cuenta corriente); en tercer lugar, no probó que la defraudación ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, o que con su actuar dio lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, en ese evento la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe “aún la exenta de culpa”.
Analizado el material probatorio en los términos que establece el artículo 176 del CGP, y para efectos metodológicos, las conclusiones del Tribunal se recogen bajo los siguientes aspectos: 1. La defraudación y la utilización de los medios tecnológicos en las transacciones cuestionadas; 2.- Existencia y cumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria; 3.- La demandada no probó que la defraudación ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, o que con su actuar dio lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos; y 4.
Determinación de la culpa en las defraudaciones referidas en esta actuación. 1. La defraudación y la utilización de los medios tecnológicos en las transacciones cuestionadas. En el presente asunto no hay discusión que durante los días 13 y 14 de septiembre de 2016, personas desconocidas, vía internet, realizaron mediante transferencia de la cuenta del actor a la cuenta n.° 52638238983 de la misma institución, sucursal Riohacha, de la cual es sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 3 C.S.J. Sentencia 3 de agosto de 2004.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. Cfr, además. G.J. Tomo LXIX, pág. 688. 13 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- titular Yamil Yesis Duarte Gómez, las sumas de dinero relacionadas en esta actuación, cometido para el cual se utilizó, por un lado, la tecnología del banco demandado: por allí se realizó la inscripción de la cuenta y las transacciones fraudulentas, pues es la misma demandada quien en su investigación interna llegó a la conclusión de que: “Toda información personal y financiera del agente que realizó las transacciones electrónicas (que se desconocen) se realizaron a través de la Sucursal Virtual BANCOLOMBIA, la cual fue efectivamente protegida con tecnología SSL (Secure Socker Layers).
De esta manera, cada vez que el usuario hizo uso del servicio, con una ‘página segura’…, la información que viajó entre su navegador y nuestro sitio WEB fue ciertamente encriptado con los más altos niveles de seguridad, según lo permita el navegador” (folio 327). “De los análisis realizados se pudo colegir que “La seguridad del canal transaccional Sucursal Virtual Personas que Bancolombia pone a su disposición, en ningún momento se vio involucrada ni comprometida con este incidente” (folio 111).
Y, por el otro, supuestamente, se tiene el computador del señor Cárdenas Avellaneda, quien admitió en el interrogatorio de parte que tenía un antivirus gratuito, del que desconocía su eficacia y protección, pues no era ingeniero de sistemas y que por esa razón no tenía mayor información, pero sin que exista prueba que desde dicha máquina se hicieron las actuaciones reprochadas, como tampoco certeza que por no tener el antivirus se hubiera permitido su utilización y hasta la manipulación desde el ciber espacio, como lo pregona el banco demandado, quien indicó que: “En los exámenes realizados se evidencian troyanos de manipulación remota que se ejecutan con cada inicio del computador.
Este tipo de troyanos bancarios, por lo regular son Día Zero, es decir, no son fácilmente detectables por el antivirus que tenía instalado el computador el día del fraude –Baidu, “siempre gratis”. Estos troyanos son por lo regular detectados y neutralizados por productos antivirus LICENCIADOS debidamente instalado con todos sus módulos adicionales incluida la función heurística avanzada, análisis de correos 14 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- en tiempo real, control de descargas de contenido internet, anti- phishing, anti span, etc.” (folio 111).
Pero aun así, no hay prueba en el proceso que demuestre que por no tener la mencionada protección se permitió, en primer lugar, la inscripción de la cuenta antes aludida, y en segundo término, la transferencia de las sumas de dinero reclamadas, y sea lo que sea, la entidad demandada no se puede escudar en la supuesta omisión del demandante de no tener un antivirus licenciado, pues tal como lo establece el parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 1328 de 20094, no por ello las entidades vigiladas pueden sustraerse de las obligaciones especiales consagradas en esa norma respecto de los consumidores financieros, para predicar la exoneración de su responsabilidad.
Adicional a lo anterior, el mencionado informe interno del banco, que no tiene eficacia probatoria, pues fue realizado tiempo después de la defraudación por personal del banco demandado y sin precisar que desde ese equipo se hicieron las transferencias, no puede ser tenido como prueba en el sentido de que “ el antivirus instalado, Baidu, ‘siempre gratis’ NO brindó la protección adecuada a la hora de permitir la descarga y posterior instalación de los Troyanos de control remoto y otro malware complementario que se pueden ver activos en el computador con el nombre MILENA” (folio 111); así también se corrobora con los pantallazos visibles a folios 109 y 110 y la versión el testigo Ricardo Andrés Cardona Vallejo (analista del Banco el testigo técnico) (folio 394, video, a partir de la hora: 1:25:59), cuando indicó que con el hallazgo del Malware se vulneró fue la seguridad del equipo del cliente; pero, se itera, no tiene eficacia probatoria y si la tuviere, no se prueba con ello que desde ese equipo o por su intermedio se hicieron las transferencias, pues desde el punto de vista tecnológico se pudieron emplear otras vías, incluso la misma plataforma tecnológica del banco.
Aunado a lo anterior, no se puede obviar que según el literal q) del artículo 7° de la Ley la Ley 1328 de 2009 son “Obligaciones especiales 4 “Artículo 6°. Prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros. Las siguientes constituyen buenas prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros: (…) Parágrafo 1°.
El no ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes. De igual manera, no exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. 15 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- de las entidades vigiladas.
Las entidades vigiladas tendrán las siguientes obligaciones especiales: (…) q) Disponer de los medios electrónicos y controles idóneos para brindar eficiente seguridad a las transacciones, a la información confidencial de los consumidores financieros y a las redes que la contengan”. (Subrayas fuera de texto). 2.- Existencia y cumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria.
En cuanto a la existencia del acuerdo de voluntades, memórese que el contrato, como una de las principales fuentes de las obligaciones (art. 1494 C.C.), pues lo pactado es “ley para las partes” de acuerdo al aforismo “Pacta sunt servanda” que encuentra soporte en el artículo 4 del Código de Comercio5 y 1602 del C.C6, quienes deben cumplir de buena fe no sólo las obligaciones expresamente pactadas, sino “…todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella…”, conforme al artículo 1603 sustancial.
Sobre el convenio de cuenta corriente bancaria, preceptúa el artículo 1382 del Código de Comercio que: “…el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco…”.
De manera liminar advierte esta Sala que no hay discusión acerca de la existencia del contrato de cuenta corriente, como lo reclamó el demandante, pues Bancolombia, al contestar la demandada, aceptó el hecho primero del libelo introductorio relacionado con la apertura de la cuenta corriente y con ocasión del mismo se suscribió el convenio de vinculación personas naturales (anexo 1), con el cual, el cuentahabiente se adhirió al reglamento de cuenta corriente y de uso de tarjeta y número de identificación personal N.I.P., y aceptó las obligaciones relacionadas, entre ellas, que “El cliente se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP asignado y la segunda clave si la hubiera, a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos.
Por lo tanto, el cliente no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y 5 Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las legales supletivas ya las costumbres mercantiles. 6 Código Civil Artículo 1602 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales: 16 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- compromisos que se le imponen.
El Banco no se hará responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cliente por el incumplimiento de la obligación que aquí asume” (folio 331). En este punto, la jurisprudencia ha precisado que: “…el vínculo obligante para el Banco, en el manejo de las cuentas corrientes emana de la naturaleza misma del contrato, no de las prácticas, usos, o costumbres de la generalidad de los Bancos, porque éstos no constituyen el fundamento de la obligación. Las prácticas bancarias se suponen ordenadas al fiel cumplimiento de los deberes impuestos por la ley a los establecimientos de crédito.”7 Ahora bien, como es sabido, tratándose de la responsabilidad que pretenda fundarse en el incumplimiento de un contrato, resulta imperativo para el juzgador determinar previamente los elementos característicos a ese negocio jurídico, las obligaciones que de él emanan, así como la inobservancia de las mismas, el daño ocasionado, el nexo de causalidad entre dicho incumplimiento y el agravio sufrido por la víctima, exigencias que deben encontrarse plenamente demostradas.
En ese orden de exposición, en caso de incumplimiento, corresponde determinar quién fue la parte que infringió el contrato y desde esta perspectiva, con soporte en el material probatorio allegado a la actuación, es evidente que en el sub lite la entidad bancaria desatendió las obligaciones que asumió en virtud del contrato de cuenta corriente celebrado con la actora, pues de forma injustificada, en primer término, permitió que se inscribiera una cuenta a la del demandante sin su consentimiento y sin siquiera haberle dado aviso.
En segundo lugar, con el más absoluto descuido en el cumplimiento de sus obligaciones, que pudiera rayar con la complicidad, accedió a las transferencias de sumas de dinero referidas en esta actuación, que a la postre perjudicaron al cuentacorrentista y, en tercer orden, ante este panorama pretendió justificar su conducta, de algún modo, con el argumento de que el cuentacorrentista no tenía un virus licenciado, sin que, como lo sostuvo el fallo de tutela de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el convenio de vinculación su clausulado contuviera “como obligación para el 7 G.J. Tomo CVII.
Sentencia 7 de abril de 1964. 17 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- cuentacorrentista «tener un equipo protegido con antivirus» a fin de precaver movimientos fraudulentos en las transacciones virtuales”. En todo caso, la opositora no demostró que esa supuesta omisión fue la causa eficiente de la defraudación y sin que dicha obligación hubiere sido acordada previamente en el contrato de cuenta corriente bancaria, ni era un requisito de su esencia, como tampoco demostró que como profesional en la intermediación financiera, le hubiera indicado qué tipo de seguridad requería tener en su equipo, todo lo cual lleva a la conclusión que la culpa de la defraudación aquí mencionada recae en la entidad demandada, como se explica a continuación. En este punto es útil resaltar que, como lo ha dicho la Corte, “…hay una presunción de culpa en quien no las satisface (las obligaciones) en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno…”, presunción que en los términos del artículo 167 del CGP, no logró desvirtuar la entidad demandada, a quien le correspondía probar que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito y que además empleó la diligencia o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación, pues según ha precisado dicha Corporación: “…la diligencia exigible a las instituciones financieras no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino la que corresponde a un profesional que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado y en el que existe un interés público.
Con otras palabras, a la hora de apreciar la conducta de uno de tales establecimientos, es necesario tener presente que se trata de un comerciante experto en la intermediación financiera, como que es su oficio, que maneja recursos ajenos con fines lucrativos y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva”. 8 En síntesis, en este asunto está demostrada la existencia del contrato y que la demandada, por un lado, incumplió las obligaciones con lo cual se le causó daño al actor; y por el otro, no probó el incumplimiento del cuentacorrentista, hoy demandante. 8 C.S.J. Sentencia 3 de agosto de 2004.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. Cfr, además. G.J. Tomo LXIX, pág. 688. 18 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- 3.- La demandada no probó que la defraudación ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, o que con su actuar dio lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos.
En reciente decisión, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un asunto que guarda similitud con el que aquí se decide, dejó establecido lo siguiente: "5. La responsabilidad en este tipo de fraudes: (…)9 “Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa»”.
Al respecto, considera la Sala que la entidad financiera poseía –y posee- y tenía –y tiene- la infraestructura tecnológica, así como el control de los mecanismos que le permitían –y permiten- hacer seguimiento informático a las operaciones de sus clientes, a través de controles implantados en los software especializados, de manera que si se presentó la inscripción de la cuenta a la del demandante, y luego, en menos de 24 horas, la transferencia a esa cuenta del actor, por lo 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
SC18614-2016. Sentencia de 19 de diciembre de 2016, rad. n° 05001-31-03-001-2008-00312-01. Magistrado Ponente. Ariel Salazar Ramírez. “5. La responsabilidad en este tipo de fraudes: De la exposición que precede, queda claro que en el caso de defraudación por transacciones electrónicas, dado que tal contingencia o riesgo es inherente a la actividad bancaria la cual es profesional, habitual y lucrativa, cuya realización requiere de altos estándares de diligencia, seguridad, control, confiabilidad y profesionalismo, que también tienen que ser atendidos en materia de seguridad de la información que sea transmitida por esa vía, siendo innegable e ineludible su obligación de garantizar la seguridad de las transacciones que autoriza por cualquiera de los medios ofrecidos al público y con independencia de si los dineros sustraídos provienen de cuentas de ahorro o de cuentas corrientes.
De ahí que atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional”. 19 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- menos ha debido alertar a sus mecanismos de seguridad y al mismo cuentacorrentista, pues si bien es cierto que con anterioridad se había inscrito otras cuentas, nada impedía que se diera esa noticia y con ello alertar a su cliente que algo podía estarse presentando para que procediera a tomar la medidas de protección necesarias; más aún, cuando el día anterior, ante una supuesta compra desde un establecimiento de comercio alertó al cliente y procedió a bloquearla, por lo que no se entiende porqué ante la transferencia de las sumas de dinero aquí referidas, no generó ningún aviso de alerta.
No se olvide que “los Bancos al ofrecer a sus clientes la prestación de servicios bancarios a través de un portal de internet, las medidas de precaución y diligencia que le son exigibles no corresponden a las mínimas requeridas en cualquier actividad comercial, sino a aquellas de alto nivel que puedan garantizar la realización de las transacciones electrónicas de forma segura, siendo requerida la implementación de herramientas, instrumentos o mecanismos tecnológicos adecuados, idóneos y suficientes para evitar la contingencia de la defraudación por medios virtuales o minimizar al máximo su ocurrencia, rodeando de la debida seguridad el entorno web en que se desarrolla, los elementos empleados, las contraseñas y claves, el acceso al sistema, la autenticación de los usuarios, la trazabilidad de las transacciones, el sistema de alertas por movimientos sospechosos o ajenos al perfil transaccional del cliente y el bloqueo de cuentas destinatarias en transferencias irregulares, de ser el caso.” (CSJ.
Cas. Civ. Sentencia de 19 de diciembre de 2016, exp. n.° 05001-31-03-001-2008-00312-01, SC18614-2016; negrillas y subrayas fuera de texto). Además, se debe recordar que según el “Reglamento Sucursal virtual empresas y APP empresas Bancolombia” (folio 83 vto.), que la institución financiera podrá denegar transacciones, bloquear temporal o definitivamente los servicios u operaciones en los siguientes eventos: “(…) 3) “Como medida de seguridad para el Banco o para el mismo Cliente por irregularidades en el uso de cualquiera de los servicios”; por su parte, el cliente tenía, entre otras, las siguientes obligaciones específicas: “a) no permitir que terceras personas operen el servicio mediante la clave electrónica y/o Token y/o seguridades adicionales que se llegaren a establecer. b) Establecer los controles necesarios a fin de evitar que terceras personas no autorizadas puedan 20 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- operar el servicio, sin perjuicio de la responsabilidad que asume el CLIENTE por dichas operaciones” (folio 84).
En conclusión, en este punto, el banco demandado no cumplió la carga que establece el artículo 167 del CGP, en el sentido de probar que la defraudación ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, o que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos. 4.
Determinación de la culpa en las defraudaciones referidas en esta actuación. La entidad financiera convocada en sus defensas alude a la “culpa exclusiva de la víctima”, y entre otras razones la finca en que el cuentacorrentista no tenía protegido el equipo desde el cual realizaba las transferencia con un antivirus; es decir, traslada la culpa única y exclusivamente en el cliente, evento el cual, por principio general de derecho, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.)10, pues se presume la buena fe “aún la exenta de culpa”, carga probatoria que brilla por su ausencia. En efecto, se observa en la foliatura que ante cuatro situaciones que amenazaban la integridad de la cuenta y los recursos del cuentacorrentista, la entidad financiera sí puso actuar en forma diligente en la primera y evitó cualquier situación de riesgo para su cliente y no así en las siguientes, como se explica a continuación: En cuanto a la primera, se dice en la demanda -y es admitido por la opositora-, que el 13 de septiembre de 2016 se intentó, sin éxito, hacer una transacción desde un establecimiento comercial, la cual, al no ser aprobada por el cliente, generó el bloqueo de la cuenta corriente, la que al día siguiente, en la sucursal “calle 122 de Bogotá, D.C.”, a la hora de las 9:30 a.m., reactivó, para lo cual, de acuerdo al protocolo de seguridad, le hicieron entrega de las claves correspondientes y le autorizaron que ingresara la clave secreta, que sólo el cuentacorrentista conocía, en este caso el demandante.
En este evento el banco fue diligente. 10 Art. 835 “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esa conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. 21 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- El actuar de la entidad no fue similar en la inscripción de la cuenta y las transferencias fraudulentas, es decir, advertir al cuentacorrentista y bloquear la cuenta, pues durante los días 13 y 14 de septiembre de 2016, personas desconocidas (como se afirma en al demanda), vía internet, realizaron mediante transferencia de la cuenta del actor a la cuenta n.° 52638238983 de la misma institución, sucursal Riohacha, de la cual es titular el señor Yamil Yesis Duarte Gómez, los retiros por: 1) $24’600.000,oo, 2) $49’800.000,oo, 3) $79’800.000,oo y 4) $79.800.000,00, y según el demandante, como afirmación indefinida, que ninguna de dichas operaciones fue efectuada por el titular de la cuenta corriente, sin que el banco hubiera desmentido dicha afirmación. Aunado a lo anterior, aduce el actor en el hecho 10 del libelo introductorio, que avisó a su opositor de la sustracción de dineros de su cuenta en horas de la mañana del 15 de septiembre de 2016 (folio 178), sin que en la contestación de la demanda el banco hubiere desmentido o confirmado tal aserto, pues solo refirió que por haber sido una transacción normal, no había lugar a que se dispararan las alertas (folio 340), proceder que depara en tener que presumirse ciertos los hechos susceptibles de confesión allí contenidos conforme al artículo 97 del CGP y deducirse el indicio en su contra, a la luz del artículo 241, ídem.
Revisada la foliatura se colige que nada dijo la entidad financiera demandada respecto a lo manifestado por su cliente en esa calenda; pero al revisar el material probatorio, en particular los extractos que emitió, referente al mes de septiembre de 2016 (folio 22) y el informe interno del mismo (folios 317 y 323 vto.), se encuentra que el 14 de ese mismo mes aparece una transacción por la suma de $79’800.000,oo, y otra el 15 siguiente por idéntico valor, fecha en la que el señor Cárdenas Avellaneda le dio aviso de las defraudaciones, sin que aparezca prueba de que hubiera tomado las medidas correctivas para tratar de bloquear las transacciones de la cuenta de destino; vale decir, dejó de actuar como un profesional de la intermediación financiera en protección de los dineros que le habían sido depositados por su cliente en su cuenta.
Del discurrir de los hechos narrados por el actor y que se encuentran probados y la actuación del demandado, no queda duda que el segundo no actuó, en relación con la inscripción de la cuenta y 22 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- en las transferencias fraudulentas, en la forma diligente y oportuna como sí lo hizo el 13 de septiembre, anterior al de la sustracción de los emolumentos, cuando llamó a su cliente para pedirle la aceptación para una transacción por la suma de $7’000.000,oo que se realizaba en la Librería y Papelería Panamericana a la que aquél se negó por completo por no corresponder ni ser la persona que realizaba dicha operación, la cual habían intentado hacer dos veces; ante esa situación, Bancolombia le informó, ahí sí, que había bloqueado la cuenta y que para reactivarla debía acudir al siguiente día a una oficina.
Así las cosas, no le cabe duda al Tribunal que el opositor no probó la defensa que denominó “culpa exclusiva de la víctima”, pero lo que sí está probado es que la entidad financiera demandada omitió actuar en forma diligente al permitir la inscripción de la cuenta y las transferencias y al respecto se debe recordar, que es un profesional que deriva un provecho económico y del cual la sociedad espera mayor diligencia y cuidado en todas y cada una de las acciones.
Y es que para la Sala, con sustento en la jurisprudencia vigente, dada la calidad que tienen las entidades bancarias (comerciantes expertos en la intermediación financiera) y la confianza colectiva que en ellas se deposita, “la diligencia exigible a las instituciones financieras no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino la que corresponde a un profesional que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado y en el que existe un interés público.
Con otras palabras, a la hora de apreciar la conducta de uno de tales establecimientos, es necesario tener presente que se trata de un comerciante experto en la intermediación financiera, como que es su oficio, que maneja recursos ajenos con fines lucrativos y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva” (CSJ, Cas. Civ. sentencia de 3 ago. 2004, Rad. 7447, reiterada en sentencia de 25 de abril de 2018, SC1230-2018, exp. 3-2006-00251-01.
M.P. Luis Alonso Rico Puerta). De lo expuesto se puede colegir que el presente asunto no existe prueba de que el demandante hubiera incumplido en sus obligaciones contractuales, y menos que por no tener instalado en su equipo un antivirus licenciado, se pueda colegir que es el responsable de la defraudación, pues el banco ni siquiera probó que su cliente no 23 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- hubiera guardado con celo y rigor su identificación de usuario, sus claves secretas y el equipo resguardado de todo contacto con cualquier extraño; como tampoco desvirtuó que por intermedio de la internet se hubiera utilizado la plataforma tecnológica del banco desde la cual se hicieron las transferencias a una cuenta de la misma entidad, quien, se itera, es un profesional en el sector financiero y tiene la infraestructura tecnológica y el control de mecanismos que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuenta y, se itera, en los términos del parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 1328 de 200911, el no ejercicio de prácticas de protección propias de los consumidores financieros en manera alguna implica la pérdida o desconocimiento de sus derechos o motivo para predicar la exoneración de responsabilidad de las entidades financieras.
Conclusión. Consecuentes con los argumentos expuestos, no cabe duda que el banco demandado dejó de actuar con la debida diligencia y cuidado en relación con la inscripción de una cuenta a la de su cuentacorrentista, así como en la transferencia de las sumas de dinero referidas a lo largo de esta decisión, y una vez recibió la notificación de su cliente para evitar que se continuara con la defraudación, pues no efectuó, o por lo menos no aparece probada en este proceso, diligencia alguna de su parte como profesional experto en la actividad de intermediación financiera, para haber congelado y tratado de recuperar de inmediato esos dineros, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, con la consecuente condena en costas al demandado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 “Artículo 6°. Prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros. Las siguientes constituyen buenas prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros: (…) Parágrafo 1°.
El no ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes. De igual manera, no exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. 24 Sentencia en el proceso No. 110013103015201700428 02 Clase: Verbal Responsabilidad Civil Contractual -------------------------------------------------- RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de 10 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de esta ciudad, conforme a lo dicho.
Segundo. Costas en esta instancia a cargo del banco demandado en favor del demandante (artículo 365 del CGP). Liquídense por el a quo conforme al artículo 366, ídem. El Magistrado ponente fija como agencias en derecho la suma de $5’000.000.oo. Tercera. Remítase copia de este proveído a la Sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se adosada al expediente de la acción de tutela n.° 11001-02-03-000-2020-00625-00.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (Rad. n.° 110013103015201700428 02) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA (Rad. n.° 110013103015201700428 02) (Ausente con causa justificada en la audiencia en la que se escuchó la sustentación) ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA (Rad. n.° 110013103015201700428 02)