Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016008776201400026 01 [1.725] Procesado: Miguel Ángel Blanco Vargas Delito: Actos sexuales Abusivos Decisión: revoca y absuelve Aprobada en acta Nro. 098 Bogotá D. C., Jueves, dieciocho (18) de Julio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 9 de noviembre de 2018, a través de la cual el Juzgado 6º Penal de Circuito condenó a MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS a la pena de 184 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS En la ciudad de Bogotá, MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS realizó tocamientos libidinosos en la zona genital de L.N.M.B, sobrina de aquel y de ocho años de edad para la época de los hechos, utilizando sus manos y miembro viril. Ello, mientras que se encontraba solo con la víctima en la residencia donde ambos habitaban en conjunto con la abuela de la niña y un hermano del encausado.
Lo propio ocurrió desde agosto de 2012 aproximadamente hasta octubre de tal año, cuando el nombrado tuvo que trasladarse de la ciudad para cumplir con el servicio militar. Los hechos descritos fueron puestos de presente por un anónimo, quien se comunicó a través de llamada telefónica con los funcionarios de la institución escolar a la que acudía la niña. 2 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar celebrada el 13 de enero de 2017, ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación contra MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS por el delito de actos sexuales abusivos agravados “por la posición o cargo de particular autoridad sobre la víctima”, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004. 2.
El 10 de marzo de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el concurso de punibles antes referido, agregando como circunstancia agravante aquella contenida en el numeral 5º del artículo 211, de la Ley 599 de 2000. 3. El caso fue repartido ante el Juzgado 6º Penal del Circuito ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 27 de junio de 2017, en la que el titular de la acción penal atribuyó al procesado el delito de acto sexual abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con base en los artículos “209, 211 #5º, 25 y 31 del CP”1. 4.
El 28 de agosto de 2017 tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que el a quo resolvió las solicitudes probatorias en decisión que no fue objeto de recurso alguno. 5. El 7 de febrero de 2018 se instaló el juicio oral. Por tanto, se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado y la minoría de edad de la niña para el momento de los hechos, quien nació el 25 de agosto de 20052.
En esa sesión, declararon Doris Estalla Franco Cortes, funcionaria de la Fiscalía; Belinda Blanco Vargas, abuela de la afectada; Carlos Enrique Lozano Reyes, perito del Instituto Colombiano de Medicina Legal; Liseth Yuliana Atuesta Puentes, funcionaria del organismo de persecución penal. 1 Fs. 72. 2 Fs. 110. 3 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos En diligencia del 15 de mayo de 2018 se practicaron los testimonios de Diana Lizieth Espinosa y Mauricio Alberto Calderón Oyuela, docentes de la institución educativa a la que asistía la menor.
El 22 de octubre de 2018 se exhibió, como prueba de referencia, la entrevista practicada a la víctima el 18 de marzo de 2014, a través de Liseth Yuliana Atuesta Puentes3. De igual modo, las partes expusieron sus respectivos alegatos de conclusión y la a quo expresó el sentido de fallo de carácter condenatorio. Por lo tanto, la a quo corrió el traslado regulado en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal. 6.
El 9 de noviembre de 2018 la juzgadora leyó la decisión confutada. SENTENCIA APELADA El Juzgado 6º Penal de Circuito condenó a MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS a la pena de 184 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Indicó que a juicio concurrió Mauricio Alberto Calderón Oyola, quien para la época de los hechos era docente de la institución educativa a la que asistía L.N.M.B. Afirmó que el nombrado recibió una llamada anónima en la que se le indicaba que la niña estaba siendo abusada sexualmente por uno de sus tíos.
Para la juzgadora, tal versión fue corroborada por Diana Liseth Espinosa Manrique, también funcionaria del centro educativo. A su vez, recordó que también declaró la abuela de la víctima, y madre del victimario, Belinda Blanco Vargas, quien tiene la custodia de la menor y a la que ésta relató que mientras ella laboraba, su tío “la había abusado por delante y por detrás”.
Además, que tal deponente precisó que no había interpuesto denuncia penal alguna por tales hechos. 3 El motivo por el que la nombrada concurrió a juicio oral en dos oportunidades fue porque en la primera oportunidad la Fiscalía tenía un CD incorrecto, por lo que tuvo que postergarse la exhibición de la entrevista. 4 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos Por otra parte, la juzgadora reseñó la declaración de Carlos Enrique Lozano Reyes, quien se refirió al relato que le había realizado la menor en el momento de efectuar el examen.
A su vez, que indicó que la niña no tenía rastros de trauma antiguo o reciente en sus zonas genitales. Con idéntica orientación, la juzgadora repasó la declaración de Lizeth Juliana Atuesta Puentes, la cual es funcionaria de la Fiscalía y realizó entrevista a L.N.M.B. utilizando el protocolo SATAC. Por otra parte, manifestó la juzgadora que, aunque la niña no concurrió a juicio oral, durante las entrevistas que se le efectuaron en la investigación, ella siempre expresó que el procesado la tocó varias veces “en cola y vagina cuando tenía entre 6 y 7 años de edad”.
Con posterioridad, señaló que estaba probada la materialidad del delito y se refirió a la responsabilidad del encausado, para lo cual, analizó los mismos elementos probatorios atrás enunciados. En ese punto aclaró que la declaración de Liseth Juliana Atuesta Puentes constituía prueba de referencia, en todo caso, admisible conforme al artículo, 2º, parágrafo 1º, de la Ley 1652 de 2013.
Precisó que el relato que la niña expuso ante tal funcionaria es coincidente con lo que le expresó a Belinda Blanco. Agregó que a los medios suasorios analizados se sumaba varios indicios, como lo son el de oportunidad, relacionado con la posibilidad y facilidad de cometer el delito por parte del encausado. Desde esa óptica, concluyó que la condena no se basaría con exclusividad en pruebas de referencia. Manifestó, por otra parte, que la menor residía con el procesado y éste era su tío, lo cual “da por probada la agravante endilgada por la Fiscal Delegada a BLANCO VARGAS”. 5 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos En la dosificación punitiva manifestó que el delito de actos sexuales abusivos agravados, con base en el artículo 211, numeral 5º, del Código Penal, tiene una pena de 144 a 234 meses de prisión. Indicó que la sanción debía fijarse en el extremo mínimo del cuarto inicial, es decir, en 144 meses, por no haberse atribuido circunstancias de mayor punibilidad y con base en los principios consagrados en el artículo 61 del Código Penal.
A lo anterior, agregó 40 meses en virtud del concurso homogéneo y sucesivo, para determinar la sanción, en fin, en 184 meses. Por último, negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no cumplirse los requisitos objetivos para tal efecto. LA APELACIÓN El defensor argumentó que el fallo de primera instancia se había proferido únicamente con base en pruebas de referencia. Sobre el punto, cuestionó “hasta qué punto tiene prevalencia la Ley 1652 de 2013, parágrafo 1º y el apoyo jurisprudencial citado por la señora A-quo, sobre (…) la Constitución que nos indica la norma en mención que toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.
Sostuvo que sobre el testimonio de L.N.M.B la defensa no pudo ejercer el debido derecho a la contradicción. Adujo que las demás declaraciones que se escucharon en juicio constituyeron prueba de referencia. Indicó que al testimonio de los menores se les debía otorgar el mismo valor que al de los demás deponentes, ya que éstos también podían mentir, lo cual, en su criterio, ha sido explicado en el precedente judicial, en “pruebas de campo” y en estudios sicológicos. 6 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos Desde otra perspectiva, manifestó que la condena impuesta al procesado resultaba excesiva, ya que, en su visión, “no está en consonancia” con lo establecido en el artículo 61 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. 2. Del caso concreto. Para la resolución metodológica de la controversia se resolverá, en primer término, el reparo del defensor según el cual el fallo se basó exclusivamente en pruebas de referencia y, en segundo lugar, aquel relacionado con la dosificación punitiva.
(i) De la prueba de referencia en los delitos sexuales que se cometen contra menores de edad: El defensor, desde una óptica general, crítica la aplicación del artículo 3º de Ley 1652 de 2013, que consagra una excepción en relación con la inadmisibilidad de la prueba de referencia. En concreto, cuando el sujeto pasivo “es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad integridad y formación sexuales (…)”.
El impugnante, en realidad, no cuestionó la valoración efectuada por la juzgadora, sino la existencia misma de la norma citada, ya que la considera contraria a los principios del derecho y a la presunción de inocencia. Sobre el punto, se replica al impugnante que no es éste el escenario para expresar un desacuerdo semejante, a menos de que se sugiera al fallador realizar una excepción de inconstitucionalidad, lo cual no fue propuesto por el apoderado. 7 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos En todo caso, la Sala explica que la regla general sobre la inadmisibilidad a las pruebas de referencia no es de manera alguna absoluta4.
Por el contrario, las excepciones frente al punto que están taxativamente consagradas tienen un claro fundamento jurídico y constitucional. En cuanto interesa enfatizar, la justificación de la admisión de la prueba referencia para el caso de víctimas de delitos sexuales ha sido explicada tanto en el ordenamiento jurídico nacional como en el plano internacional.
Un claro referente en la materia es el Tribunal Supremo Español, que en la sentencia 57 del 11 de marzo de 2013, con remisión a pronunciamientos previos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señaló que los “intereses de la víctima han de ser protegidos por cuando ‘frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como ‘una auténtica ordalía” 5.
Lo anterior, desde luego, se refuerza si la persona es un menor. Ello, por su evidente situación de vulnerabilidad por lo que se justifica, con fundamento en el artículo 44 Constitucional, medidas para evitar su re- victimización, en vigencia del principio pro infans, ya sea porque conscientemente se niega a rememorar el episodio traumático, ora porque por el paso del tiempo los hechos rememorados y su confrontación representan una afrenta a los derechos inalienables de los menores.
Son, entonces, aquellos los fundamentos jurídicos y constitucionales del artículo 3º de Ley 1652 de 2013, por lo que es claro que el reparo del impugnante no tiene mérito de prosperidad, en lo que a este aspecto se refiere. 3. De la prueba suficiente para condenar. Declaración de LNMB. En primer término, el Tribunal explica que en juicio oral se exhibió la entrevista rendida por la menor ante una 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-14844 del 28 de octubre de 2015, radicado 44.056. 5 Decisión citada en la sentencia C-177 de 2014. 8 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos funcionaria de la Fiscalía el 18 de marzo de 2014, esto sí, como prueba de referencia admisible, tal y como se explicó anteriormente.
En esa oportunidad, la menor indicó que vive con su abuela y su “tío Fabián”, pues su madre reside en el centro y su padre “solo quiere a sus hermanos”. A su vez, que en su domicilio anteriormente habitaba también MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS6. En la diligencia, la niña señaló y nombró diversas partes del cuerpo, y se refirió al pene como “ano”7.
En cuanto interesa enfatizar, cuando se le preguntó a la afectada si alguna vez había sido tocada por alguien, ésta contestó, “sí mi tío Miguel Ángel” y especificó que lo había hecho en su vagina y cola. Sobre el punto, precisó que luego de que llegaba de colegio en horas de la tarde, se cambiaba el uniforme y su pariente ingresaba a su cuarto en contra de su voluntad para efectuarle tocamientos libidinosos con sus manos, diciéndole que lo hacía por “falta de novia”.
Adicionalmente, le pedía que no revelara a nadie lo acontecido. Ello, aprovechando que tanto su abuela como su otro tío se encontraban fuera de la residencia, la primera por estar trabajando y el segundo estudiando. Agregó que lo propio ocurría mientras que ella dormía en la tarde, antes de hacer las tareas que le pedían en su institución educativa.
Precisó que dicha acción le “dolía mucho” y veía que “tenía todo esto rojo”8, refiriéndose a los alrededores de la vagina. A su vez, manifestó que el procesado le decía que tenía que “aguantar el dolor” por lo que le exigía que “camine bien”, enfrente de su abuela9. Señaló también que su tío en algunas de esas ocasiones le había introducido “el ano” en la sala de su casa, también en horas de la tarde. 6 Por problemas de drogadicción según pudo establecerse a través de la declaración posterior de la abuela de la víctima. 7 Según se nota en la diligencia y como lo explicó la funcionaria en el informe 8 Audiencia del 22 de octubre de 2018 (exhibición de la entrevista de la niña).
Record 19:00 – 50:00- 9 Audiencia del 22 de octubre de 2018 (exhibición de la entrevista de la niña). Record 19:00 – 50:00- 9 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos Acerca de la temporalidad en la que ocurrieron tales conductas manifestó que fue cuando ella tenía 7 años, aproximadamente en el mes de agosto de 201210. 3.1 Prueba de referencia y prueba indiciaria.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia también ha establecido que, así se trate de delitos sexuales contra un menor de edad, un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia ante la veda impuesta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por lo cual debe acudirse a la prueba indiciaria con el fin de que se reafirme la credibilidad de lo expuesto por la víctima menor de edad.
La Corte recalcó que la prueba indiciaria o inferencial reviste innegable importancia para establecer el compromiso penal en los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, dadas las características de estos punibles y la condición particular de la víctima, a la cual en otras latitudes se le ha denominado prueba de corroboración periférica: En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.
Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral11. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas ‘directas’, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que 10 Punto trascendental, por cuanto para esa época el procesado ya era mayor de edad.
En efecto, habiendo nacido éste el 28 de abril de 1994, cumplió la mayoría de edad en esa fecha del 2012 (fs. 109). La niña, por su parte, cumplió los siete años el 25 de agosto de 2012. 11 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras. 10 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual.
Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término ‘corroboración periférica’, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado12;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual13; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros14 Al tenor de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, se puede llegar a concluir que: (i) las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba;
(ii) un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia; (iii) deberá acudirse a la prueba indiciaria o prueba de corroboración periférica; (iv) la prueba pericial comprende una doble 12 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 13 Ídem. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de febrero de 2017.
Radicación. 46887. 11 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos connotación al ser prueba de referencia en cuanto el perito no es quien percibe directamente los hechos y prueba directa ya que el ejercicio de su profesión y de su función valorativa le permite percibir a través de sus sentidos lo que la víctima le manifiesta sobre los acontecimientos.
Ausencia de declaración de LNMB en el juicio oral. En el presente asunto se sabe que la génesis de la investigación data de una comunicación escrita de los docentes del Colegio Altamira Sur, quienes aluden que recibieron una llamada anónima que dio cuenta que la menor LNMB, de ocho años de edad fue abusada sexualmente por un tío, hecho que era conocido por su abuela Belinda Blanco, quien omitió denunciar.
Inicialmente, dígase que la víctima no compareció al juicio porque, según se anunció en el fallo, la fiscalía renunció a su práctica para evitar un mayor daño o perjuicio a la rectivimización de la menor15. Sin embargo, no sobra precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en los casos de delitos sexuales donde no quedan huellas físicas de lesión, la declaración de la víctima constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible determinar la materialidad y responsabilidad del acusado.
El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.
Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima16. 15 Ver folio 186 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-108-2019 del 30 de enero de 2019, radicación 51672. 12 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos Así las cosas, ante la ausencia de la declaración de la menor ofendida en el juicio oral, y atendiendo lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia, resulta imperativo remitirse a otros medios probatorios debatidos en el juicio oral para establecer la ocurrencia de los hechos, en este caso, lo expuesto por LNMB en la entrevista rendida ante la investigadora Liseth Juliana Atuesta y el dicho de Belinda Blanco, abuela de la víctima, al igual que el médico que practicó el examen sexológico a la menor, quienes fueron las personas que tuvieron diálogo directo con la menor sobre lo sucedido.
Testimonio de Belinda Blanco Arias, abuela de LNMB. Bien podría decirse que el testimonio de la progenitora resulta suficiente para determinar la conducta que se le endilga al encartado; sin embargo, su dicho dejó vacíos que no permiten corroborar la información que suministró la menor. En el juicio oral Belinda Blanco dijo, cuando se le interrogó sobre el presunto abuso de la menor, que inicialmente tuvo noticia de éste hecho porque el padre de la niña le comunicó directamente tal situación acusando a su hijo Miguel Ángel; sin embargo, y pese a que la niña sostuvo su narración cuando la interrogó sobre el particular, no le dio crédito porque habitualmente miente, nunca le observó nada extraño en su ropa o en su forma de caminar, lo que motivó que no hiciera ninguna denuncia contra su hijo.
Este primer señalamiento de la menor no fue corroborado en modo alguno, pues se desconoce cómo su progenitor obtuvo noticias del suceso, porque no declaró en juicio tampoco rindió entrevista, y sin bien es cierto, la abuela alude que LNMB presuntamente le contó a una prima, tampoco se cuenta con la declaración de su familiar para obtener detalles de lo que la menor narró. Por su parte, NLMB en la entrevista jamás refirió este hecho, el cual resultaba trascendente para determinar desde que momento presuntamente su consanguíneo le realizaba tocamientos, tampoco le 13 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos contó a sus profesores aunque previamente tuvo la oportunidad de narrarle el tema a su abuela.
Ahora bien, de la denuncia de los profesores, es que Belinda Blanco vuelve a tener noticias del presunto abuso, por ello acude las citas ante Medicina Legal; donde se descartó un presunto abuso como lo dijo en juicio el médico Carlos Enrique Lozano Reyes, cuando aludió: “al examen físico y genital/anal no se observan huellas de trauma reciente o antiguo”17, pese a que LNMB, al momento de referir los hechos, dijo al galeno que fue accedida y que sangró mucho; sin embargo, se determinó que tiene un himen anular integro no elástico, aunque sostuvo insistentemente en la entrevista que fue accedida.
Del dicho de la abuela, solo se puede extraer que no observó personalmente las situaciones que denunció su nieta, tampoco conductas extrañas ni ésta nunca le manifestó los tocamientos, que nunca le creyó las acusaciones porque la menor era mentirosa al punto que le ha “robado cosas” y a pesar de que sabe lo niega, dijo expresamente. En lo único que coincidió con el dicho de la menor es que efectivamente ella vivía con sus dos hijos, quienes eran tíos de la afectada, a su vez, que ella se iba a trabajar y MIGUEL ÁNGEL BLANCO VARGAS “era el encargado de llevarla al colegio y de traerla”18.
Su exposición no permite corroborar aspectos medulares de la declaración de la menor entre ellos las secuelas de los tocamientos que presuntamente deban enrojecimientos en la piel de la niña, o el dolor que alude le producían los tocamientos, tampoco cambios comportamentales aunado a que nunca refirió miedo o angustia de quedarse con su tío, aunque era el encargado de su cuidado.
Todo lo anterior impide a la Sala señalar que el testimonio de la abuela de la víctima resulta estructurado en cuanto a detalles que lleven a dilucidar la veracidad de lo acontecido, por el contrario, hay vacíos e incoherencias que impiden corroborar lo dicho por la menor. 17 Ver dictamen a folio 114. 18 Audiencia del 7 de febrero de 2018.
Registro de audio 46:51 14 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos Respecto a la declaración de Lizeth Juliana Atuesta Puentes, investigadora del CTI, encargada de recepcionar la entrevista a LNMB, el 28 de marzo de 2014, dígase que únicamente permite conocer pormenores de lo narrado por la menor.
Y aunque aludió que utilizó el protocolo SATAC cuya metodología no fue cuestionada por el defensor; no sobra reiterar que Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referente al citado protocolo ha dicho que el mismo no es mecanismo de valoración sicológica sino un instrumento que permite modificar los diferentes componentes del interrogatorio, según la competencia comunicativa de la víctima, su desarrollo y proceso de la revelación, entre otros factores, con el propósito de obtener la narración espontánea de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.
De ahí que la jurisprudencia concluyó que esta no constituye, por tanto, una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación, mediada por un profesional de la salud19. Tampoco resulta de recibo como prueba incriminatoria lo señalado por la menor al médico del Instituto de Medicina Legal, porque los hechos registrados en esas circunstancias por el perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, son simplemente el soporte fáctico que le presenta el examinado, cuyo poder de convicción debe ser estudiado y analizado por el juez de acuerdo con las reglas de la experiencia y las leyes de la lógica y de la ciencia, en forma individual y de conjunto - contrastándolo con los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso-, para poder determinar si existió o no el hecho delictivo; porque, no se puede ignorar que el objeto a valorar por el juez será su dictamen y no los hechos que consigne en su anamnesis.
Por ello se afirma que: 19 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 51672 del 30 de enero de 2019. 15 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos al perito no le corresponde “decidir si la conducta punible atribuida a los procesados tuvo real ocurrencia”, aspecto que solo le corresponde al Juez decidir apoyado en las reglas de la sana crítica, por tanto, la valoración del perito, “apenas es un elemento de convicción, pero no el único…20.
Por último, la Sala recuerda que existieron algunos medios suasorios que no agregaron, pero tampoco restaron, nada a la teoría del caso de ninguna de las partes. En lo específico, las declaraciones de los docentes Doris Stella Franco Cortés y Mauricio Calderón Oyuela, simplemente narraron que en la institución de educación a la que asistía la víctima se realizó una llamada de una persona anónima que informó que ésta había sido objeto de abuso sexual por parte de su tío, por lo que pusieron en conocimiento dicho hecho ante las autoridades.
Sin embargo, nunca se pudo obtener información de la fuente que dio la noticia, pese a que el testigo Mauricio Alberto Calderón Olaya, dijo que en una primera conversación tuvo contacto durante 15 a 20 minutos, con la persona que puso en conocimiento los hechos. También se sabe que dichas llamadas fueron reiterativas como dio cuenta la docente Diana Liseth Espinosa Manrique, quien explicó que tuvo conocimiento por una serie de llamadas a la Institución, pese a ello, ningún esfuerzo se realizó para conocer quién era el interlocutor de las llamadas y qué información precisa tenía de los sucesos.
Así las cosas, es claro que en el presente proceso la prueba recaudada no es suficiente para endilgar responsabilidad al procesado, toda vez que los hechos imputados exigen corroboración por medio de pruebas legalmente aducidas y controvertidas en el juicio oral, no siendo necesario de manera absoluta la presencia de la víctima menor de edad en el juicio, pero si la existencia de otros medios probatorios de los cuales pueda concluirse que efectivamente los hechos ocurrieron; por lo anterior es 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 21691. 16 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos lógico señalar que persiste duda respecto del suceso denunciado, pues obvió el a quo que la participación de la psicóloga del CTI se orientó a obtener información de los hechos jurídicamente relevantes sumado a que la abuela de la menor en modo alguno permitió verificar los sucesos, y la restante prueba testimonial en modo alguno dio luces de lo sucedido, es decir, que con fundamento en ninguna de ellas se podía, por tanto, corroborar la fortaleza de las imputaciones.
Esa situación impone aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a favor del acusado, pues no se cuenta con la certeza exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar. En consecuencia, la Sala revocará entonces el fallo de primera instancia por duda e insuficiencia probatoria y, en su lugar, absolverá a MIGUEL ÁNGEL BLANCO VARGAS de los cargos por los que acusó la Fiscalía, esto por, los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en la modalidad agravada, en concurso homogéneo sucesivo.
Consecuentemente, dispondrá su libertad inmediata por cuenta de este proceso, para lo cual se librara boleta de libertad al establecimiento carcelario en el que se encuentre recluido, previa advertencia de que la misma es procedente de no tener requerimientos pendientes. Igualmente, se dispondrá la cancelación de las órdenes de captura proferidas en su contra por cuenta de este proceso y comunicará lo aquí decidido a todas las autoridades que conocieron de registros en contra de MIGUEL ÁNGEL BLANCO VARGAS.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 17 Segunda instancia 2014-00026 [1.725] MIGUEL ANGEL BLANCO VARGAS Actos sexuales abusivos 1º. REVOCAR la sentencia del 9 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en consecuencia: 2º.
ABSOLVER a MIGUEL ÁNGEL BLANCO VARGAS, del cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 3º. CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra BLANCO VARGAS, así como las anotaciones que reposen con ocasión de este proceso. 4º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 5°.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado