Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: Guerthy Acevedo Romero Radicación: 110016000012201209292 01 Procesados: Erdenson Artunduaga Salazar Delito: inasistencia alimentaria.
Asunto: Apelación preacuerdo. Decisión: modifica parcialmente Aprobada en acta Nro. 077. Leído en audiencia del 19 de junio de 2019. Bogotá D. C., junio siete (7) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta contra la sentencia de noviembre 9 de 2018, por medio de la cual el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá decidió el incidente de reparación integral en el proceso fallado contra ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR, condenado como autor del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS Angie Viviana Sandoval Camargo denunció a ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR, padre de su hija Denis Andrea Artunduaga Sandoval, hoy mayor de edad, por sustraerse del cumplimiento de la obligación alimentaria durante el período de noviembre de 2001 al 9 de febrero de 2015, conforme a la conciliación realizada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Rafael Uribe Uribe de Bogotá, en la que se comprometió con una cuota de $ 90.000 pesos, incrementada anualmente de acuerdo al IPC; dos mudas de ropa al año por valor de $80.000 cada una y los gastos que excedieran de salud y educación compartidos, obligaciones que incumplió. Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 2 ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar celebrada el 9 de febrero de 2015 ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR como autor del delito de inasistencia alimentaria, tipificado en el inciso 2 del artículo 233 del Código Penal modificado por el artículo 1 de la Ley 1187 de 2007.
El nombrado no aceptó los cargos. 2. El 21 de abril de 2015, la Fiscalía radicó el escrito en el que mantuvo la calificación jurídica de la conducta cuya comisión le atribuyó al procesado ARTUNDUAGA SALAZAR. 3. La audiencia de acusación se realizó el 3 de agosto de 2015 y la preparatoria en sesiones del 11 de febrero y 1 de abril de 2016. 4.
El juicio oral se instaló el 13 de diciembre de 2016 y luego de la suspensión decretada se reanudó el 15 de junio de 2017; fecha en la que, agotado el debate probatorio y presentadas las alegaciones finales de las partes, el funcionario de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo. 5. El fallo fue proferido el 25 de agosto de 2017 por el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento que condenó a ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR, a las penas de 24 meses de prisión, multa de 15 smlmv para el año 2015 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, en calidad de autor del delito de inasistencia alimentaria.
Contra la citada decisión las partes no interpusieron recursos. 6. En firme la condena, el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá inició el incidente reparación integral; despacho que el 30 de enero de 2018, instaló entonces la primera audiencia del trámite referido. En esa sesión el representante judicial del ofendido formuló la pretensión indemnizatoria, la cual adujo corresponde a las cuotas alimentarias, vestuario y gastos de salud dejadas de pagar por Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 3 un total de $17.589.703 pesos y por concepto de daños morales, reclamó el pago de 20 smlmv.
El a quo admitió la solicitud y corrió traslado al defensor, quien manifestó que no existía ánimo conciliatorio. 7. En la segunda audiencia de trámite se declaró fracasada la conciliación pese al ofrecimiento del sentenciado. La defensa ofreció sus medios de prueba. 8. El 27 de julio de 2018 tuvo lugar la tercera audiencia de trámite en la que se evacuaron las pruebas y se dio curso a los alegatos.
La lectura del fallo se produjo el 9 de noviembre de 2018. SENTENCIA IMPUGNADA El juzgador de instancia resolvió las pretensiones en los términos que la Sala discrimina continuación (fs. 179 a 184). En primer término, indicó que la apoderada de víctimas solicitó, como condena en perjuicios materiales, la suma de $50.788.851 y los morales subjetivados a discrecionalidad del juzgado, concretando el total de la reparación solicitada en $65.543.191 pesos, por concepto de daño patrimonial y extrapatrimonial.
Aclaró que el período de sustracción fue de noviembre de 2001 al 9 de febrero de 2015, fechas en las cuales el sentenciado abonó $17.465.000 pesos. El juez de instancia estableció el valor de la obligación alimentaria con los respectivos aumentos. Concluyó que las mesadas alimentarias durante el período de sustracción ascienden a $23.227.837 pesos y el vestuario del mismo período a $3.728.283 pesos para un total de $26.956.120 pesos, monto al cual le descontó los abonos que realizó el sentenciado y los cuales sumaron $17.465.000, quedando un saldo de $9.491.120 considerados como perjuicios materiales.
En cuanto a los gastos de salud y educación que fueron fijados por la denunciante en $32.814.542 y $17.589.703, respectivamente, adujo que no obra prueba en el plenario que justifique, soporte o Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 4 acredite dichos valores, por lo que al no existir certeza de los mismos no fueron tenidos en cuenta para efectos de la condena en perjuicios.
Descartó la tesis de la defensa referente a la imposibilidad económica del sentenciado para pagar los perjuicios ante las obligaciones que tiene con su actual núcleo familiar, al estimar que en el incidente de reparación dicha excusa no resulta válida porque debe acreditar el pago de lo debido en el período de sustracción. Del reclamo de perjuicios morales subjetivados explicó que la denunciante no logró determinar el grado de afectación moral de su hija con la ausencia del padre o los daños derivados de la ruptura de la relación durante su convivencia. El a quo condenó a ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR a cancelar la suma de $9.491.120 pesos a favor de DENNIS ANDREA ARTUNDUAGA SANDOVAL, en un plazo no mayor a dos (2) años; igualmente, la entrega de los depósitos judiciales por valor de 10.000.000 que consignó como abono a las cuotas alimentarias.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada de víctimas interpuso recurso de apelación contra la sentencia del incidente de reparación integral mostrándose inconforme con la operación aritmética que realizó el a quo para calcular el monto de las cuotas alimentarias, señalando que debe tenerse en cuenta el incremento del salario mínimo legal para el año 2001 por lo que las mismas ascienden a un mayor valor al señalado en la sentencia de instancia, estimando la suma en $28.105.813.
Igual inconformidad reseñó respecto al valor del vestuario indicando que el cálculo correcto es de $4.688.102 pesos. Reclamó excluir de los abonos tenidos en cuenta por el a quo la consignación por valor de $4.000.000 representados en un título de depósito judicial consignado el 3 de agosto de 2015, en virtud a que en la sentencia condenatoria la juez de instancia lo excluyó señalando que Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 5 fue consignado por fuera del período de sustracción de la obligación. De los gastos de salud en que incurrió la víctima, dijo que, contrario a lo señalado por el a quo, se encuentran probados con la declaración de ANGIE VIVIANA SANDOVAL CAMARGO, quien adujo que pagó cuotas moderadoras y exámenes por la atención de su hija.
Solicitó reconocer por este rubro la suma de $1.182.432 pesos, que conforme al acta de conciliación corresponden al monto que debía cancelar el sentenciado en partes iguales. Respecto al reconocimiento de perjuicios morales subjetivados señaló que la joven hija del sentenciado ANGIE VIVIANA SANDOVAL en audiencia destacó la afectación emocional y psicológica que sufrió por la ausencia de su padre al punto que intentó quitarse la vida, mostrándose afectada e irrumpiendo en llanto en repetidas ocasiones.
Agregó que la declaración de ANGIE VIVIANA SANDOVAL también da cuenta de la afectación que han sufrido ante el trato y la negativa del acusado de estar pendiente de su hija, lo que ha generado congoja y falsas expectativas al no cumplir con la ayuda económica que requiere la joven. En su argumentación refiere los episodios que declaró DENNIS ANDREA ante la ausencia de su padre y la desidia que ha demostrado durante su ausencia. Solicitó revocar el fallo de instancia y, en su lugar, reconocer un mayor valor por los daños materiales y fijar los morales subjetivados en 20 smlmv a favor de la joven.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver la apelación interpuesta, porque el fallo objeto de las censuras fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Por otra parte, Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 6 conviene indicar, en virtud del principio de limitación que es inherente a los recursos como medios de control de acierto y legalidad de las providencias judiciales, ese ámbito funcional se encuentra restringido a los aspectos impugnados y a los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
Del caso concreto. Para resolver la apelación de la apoderada de víctimas, la Sala se pronunciara respecto a: i) Si las mesadas alimentarias no pagadas pueden considerarse perjuicios; ii) el cálculo de mesadas alimentarias adeudadas y vestuario; iii) los abonos realizados por el sentenciado; iv) los gastos en salud; y, v) perjuicios morales subjetivados. 2.1 Las mesadas alimentarias. 2.1.1 La mesadas alimentarias no pagadas hacen parte del incidente de reparación integral.
Es claro que el reconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación están garantizados en la actualidad desde la iniciación del proceso penal a través de las diferentes intervenciones que les son permitidas y que el incidente de reparación integral, de naturaleza escencialmente civil, es el escenario para permitir una participación activa en forma de reparación; que no se encuentra limitada a la de contenido económico, pero que una vez reclamada exige demostración de los perjuicios (artículo 97, inciso 2o, de la Ley 599 de 2000).
Precisamente la sentencia de carácter condenatorio en firme es el soporte del incidente de reparación integral que corresponde a una acción civil posterior y accesoria al proceso penal, con total independencia, conforme a lo establecido en los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha considerado que Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 7 Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicad o 41.236).
(III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales" 1.
Decantado lo anterior una primera conclusión a la cual la Sala arriba es que la fuente directa de la obligación fue el delito de inasistencia alimentaria, de ahí que la apoderada de víctimas escogió el incidente de reparación integral para cobrar las mesadas alimentarias que dejó de pagar ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR. En segundo lugar, tal y como lo anunció el juez de instancia, son las sumas adeudadas por mesadas alimentarias (daño emergente) las que integran la pretensión contra el penalmente responsable en el incidente de reparación, es decir, que resulta legítimo acudir al proceso penal para perseguir el pago de aquellos conceptos contenidos en una obligación clara, expresa y exigible que surge del incumplimiento de la conciliación a que llegaron las partes para fijar la cuota alimentaria dejada de pagar. 2.1.2 Cálculo de las mesadas alimentarias y vestuario Ahora bien, encuentra la Sala que el primer motivo de inconformidad de la apoderada de víctimas se centra en señalar que el fallador realizó una errada operación aritmética para calcular el monto 1 C.S.J., Sala de Casación Penal, radicado SP4559-2016, 47.076.
Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 8 de las cuotas alimentarias adeudadas, toda vez que la pactada inicialmente es superior y debe tener el incremento del salario mínimo legal mensual para el año 2001. Para resolver la inquietud de la apelante se tiene que las pruebas aportadas al plenario permiten establecer que el 8 de marzo de 1999 ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR y ANGIE VIVIANA SANDOVAL CAMARGO, progenitora de su menor hija, comparecieron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santa Fe de Bogotá, Centro Zonal Rafael Uribe Uribe y suscribieron la conciliación Nro. 043/99 en la que pactaron:1) la custodia y cuidado personal de la menor a favor de ANGIE VIVIANA SANDOVAL CAMARGO. 2) La cuota alimentaria en la suma de $90.000 mensuales que será incrementada de conformidad con el reajuste al salario mínimo legal decretado por el Gobierno Nacional. 3) Vestuario dos mudas de ropa al año por valor de $80.000 cada una.4) Gastos médicos compartidos los que excedan.5) Educación gastos compartidos 6) vivienda a cargo de la progenitora2.
El 1 de octubre de 2001 ANGIE VIVIANA SANDOVAL CAMARGO compareció con ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santa Fe de Bogotá, Centro Zonal Rafael Uribe Uribe y suscribieron un acta de compromiso sobre las cuotas atrasadas, pactándose expresamente que lo adeudado desde la fijación de la cuota a la fecha de la reunión –marzo de 1999 a 1 de octubre de 2001– era $1.948.527 que se comprometió a pagar en cuotas mensuales.
En la misma acta se dejó la siguiente constancia: “ El progenitor se compromete a seguir cumpliendo con la cuota alimentaria acordada en la citada acta de conciliación”3. La anterior constancia, sin duda es el punto de partida para que la Sala destaque que razón le asiste a la apelante porque el juez desconoció que la cuota pactada por valor de $90.000 solamente aplicaba para el año 2001, porque en los términos de la conciliación del 8 de marzo de 1999, se dijo que: “ las cuotas aquí pactadas deben ser 2 Ver acta de conciliación obrante a folio 68 carpeta principal. 3 Ver folio 66 carpeta principal Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 9 incrementadas en enero de cada año de conformidad con el reajuste al salario mínimo legal, decretado por el Gobierno Nacional”4.
Por ello, no podía el juez partir de la inicial cuota porque desconoció que cada año debía realizarse el incremento del salario mínimo legal mensual, lo que motiva a que la Sala proceda a realizar el cálculo correspondiente, como pasa a verse: AÑO CUOTA INCREMENTO SMLMV NRO. CUOTAS adeudadas SUBTOTAL 1999 90.000 Conciliado 2000 99.000 10% Conciliado 2001 108.900 10% 2 $217.800 2002 117.612 8% 12 $1.411.344 2003 126.315 7.40% 12 $1.515.780 2004 136.168 7.80% 12 $1.634.016 2005 145.155 6.60% 12 $1.741.860 2006 155.171 6.90% 12 $1.862.052 2007 164.946 6.30% 12 $1.979.352 2008 175.503 6.40% 12 $2.106.036 2009 189.017 7.70% 12 $2.268.200 2010 195.821 3.60% 12 $2.349.852 2011 203.654 4% 12 $2.443.848 2012 215.466 5.80% 12 $2.585.592 2013 224.128 4,02% 12 $2.689.536 2014 234.214 4,50% 12 $2.810.568 2015 244.987 4,60% 2 $489.974 TOTAL $28.105.810 Así las cosas, el monto total de lo adeudado por mesadas alimentarias es de $28.105.810, asistiéndole razón a la apoderada de victimas en cuanto al yerro en el cálculo de las mismas Vestuario adeudado Igual situación acontece con el valor adeudado por concepto de vestuario, dado que en la audiencia de conciliación del 8 de marzo de 1999 ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR y ANGIE VIVIANA SANDOVAL CAMARGO, pactaron que el sentenciado aportaría dos mudas de ropa cada una por valor de $80.000, que entregaría en junio y diciembre, es decir el valor total de la cuota sería $160.000.
Dejándose 4 Acta audiencia de conciliación, constancia obrante a folio 68 carpeta principal. Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 10 constancia que dichas sumas serían reajustadas conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente para cada año. Partiendo de que el año 1999 a octubre de 2001 fue objeto de un acuerdo entre las partes ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que simplemente se indicó que al 1 de octubre de 2001 se adeudaba $1.948.527, sin especificar que conceptos incluía la aludida suma de dinero, debe entenderse incluido el valor del vestuario del período de junio de 2001, de ahí que se hará el correspondiente cálculo con el consecuente reajuste anual, partiendo del año 2001.
AÑO CUOTA INCREMENTO SMLMV cantidad SUBTOTAL 1999 80.000 Conciliado 2000 88.000 10% conciliado 2001 96.800 10% 1 96.800 2002 104.544 8% 2 209.088 2003 112.280 7.40% 2 224.560 2004 121.037 7.80% 2 242.074 2005 129.025 6.60% 2 258.050 2006 137.927 6.90% 2 275.854 2007 146.616 6.30% 2 293.232 2008 155.999 6.40% 2 311.998 2009 168.010 7.70% 2 336.020 2010 174.058 3.60% 2 348.116 2011 181.020 4% 2 362.040 2012 191.519 5.80% 2 383.038 2013 199.218 4,02% 2 398.436 2014 208.182 4,50% 2 416.364 2015 217.758 4,60% 1 217.758 TOTAL $4.373.428 En consecuencia, el monto total de lo adeudado por concepto de vestuario, conforme a los montos pactos será de $4.373.428. 2.1.3 De los abonos realizados Reconoce la apoderada de víctimas que el sentenciado realizó abonos a la obligación por valor de $10.000.000; sin embargo, estimó que no es posible tener en cuenta el titulo por valor de $4.000.000 porque en la sentencia condenatoria la juez expresamente señaló que dicha suma fue consignada por fuera del período de sustracción de la obligación alimentaria.
Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 11 Al estudiar la actuación encuentra la Sala que, en sentencia del 25 de agosto de 2017, la juez de instancia reconoció que durante el lapso de omisión de noviembre de 2001 al 9 de febrero de 2015 ENDERSON ARTUNDUAGA SALAZAR allegó 28 consignaciones efectuadas al Banco de Bogotá por valor de $3.465.0005, pagos de los cuales no existe discusión. Tampoco existe controversia respecto a dos consignaciones por valor de $1.000.000 y $ 9.000.000 que realizó el sentenciado el 30 de mayo de 2018 en la cuenta de depósitos judiciales del Centro de Servicios Judiciales del SPA, con destino al proceso 1100160000122012092926.
Ahora bien obra en el expediente copia del título de depósito judicial de fecha 3 de agosto de 2015 por valor de $4.000.000 pesos que fue consignado al Centro de Servicios Judiciales del SPA con cargo al proceso 1100160000122012092927, pago que discute la víctima. Sobre el mismo habrá de precisar la Sala que contrario a lo sostenido en su momento por la juez de instancia, no es cierto que dicha suma deba excluirse por haber sido cancelada por fuera del término de sustracción alimentaria, porque lo visto es que ENDERSON ARTUNDUAGA SALAZAR realizó un abono destinado a cubrir la deuda alimentaria que se investigaba en este proceso, tal y como se observa en el depósito judicial al que se hizo mención, en el que se indicó que el destino del mismo era el proceso que nos convoca, bajo ese contexto el reproche de la defensa no está llamado a prosperar, por lo que el abono que realizó debe descontarse, tal y como lo afirmó el juez en la sentencia que resolvió el incidente de reparación. 5 Ver consignaciones a folios 84 a 90 carpeta principal. 6 Ver copia títulos de depósito judicial obrantes a folio 165 carpeta principal. 7 Ver folio 46 carpeta principal Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 12 2.1.4 Total de perjuicios.
Así las cosas, teniendo en cuenta las operaciones realizadas se tiene entonces que el total de las mesadas alimentarias y el valor del vestuario debido a la menor de octubre de 2001 a febrero de 2015 asciende a la suma de $32.479.238, valor al que se debe descontar lo consignado por ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR que asciende a $17.465.000 por lo que el valor de perjuicios de orden material que debe pagar el sentenciado será de $15.014.238. 2.1.5 De los gastos por salud.
Reclamó el reconocimiento de $ 1.182.432 por concepto de gastos médicos los cuales soportó en el dicho de la denunciante cuando aludió que había pagado cuotas moderadoras y exámenes médicos a su hija durante el período de sustracción. Tal y como lo prescribe el inciso tercero del artículo 97 de la Ley 599 de 2000, los daños materiales, cuyo reconocimiento frente a algunos factores concernientes a sus componentes tradicionales del daño emergente y el lucro cesante debate el representante de la víctima a través del recurso de apelación objeto de estudio, “deben probarse en el proceso”.
Además, como se señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal en la sentencia de abril 13 de 2016, rad. 47076, “si bien el delito constituye per se la obligación del condenado a reparar los daños que han sido causados con ocasión de su conducta en tanto fuente de obligación civil, no basta con alegar el daño y cuantificar los perjuicios sino que se debe acreditar y sustentar la valoración económica que la víctima ha adjudicado a aquellos, esto es, demostrar la real existencia de la afectación y la proporcionalidad que debe existir en la reparación económica”.
La carga de demostrar los perjuicios recae, desde luego, en quien ha sufrido el daño con el delito y aboga por su reconocimiento, como se indica en la jurisprudencia que precede y en el inciso primero del Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 13 artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”.
Así también lo tiene sentado la Sala de Casación Civil, en sentencia de febrero 25 de 2002, rad. n.° 6623, donde precisó que: “Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración”. A lo anterior se añade también lo dicho por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01, cuando afirmó: “el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’.
Para la Sala razón le asiste al juez de instancia cuando señaló que no es posible atender el rubro solicitado por la víctima como gastos en salud porque no obra prueba alguna que permita acreditar dichas erogaciones. En primera audiencia de trámite la apoderada de víctimas realizó un recuento de gastos en salud desde el año 2001 a febrero de 2015; sin embargo, ningún soporte adjuntó para respaldar su dicho, por lo que para demostrar el daño no bastaba, con el simple dicho de la denunciante, porque se reitera: “solo y en cuanto aparezca plenamente acreditado el daño”, se entra a analizar su cuantía concreta, circunstancia que en el presente caso no acaeció y que impide considerar la cuantía invocada en oportunidad.
Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 14 2.2. De los perjuicios morales subjetivados. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia radicado 42.600 del 25 de marzo de 2015 y reiterada en radicado 42.175 del 15 de octubre de 2015, recordó que para condenar en perjuicios derivados del delito se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o perjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de las víctimas o perjudicados, su cuantificación está al prudente juicio del juzgador, según los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, aclaró que en manera alguna esa facultad legal abarca la declaración de su existencia. La opinión contraria de la Delegada a la conclusión anterior reedita la equivocación en la cual incurrió el Juzgado de segunda instancia que dictó la sentencia condenatoria, consistente en entender que la discrecionalidad judicial en la fijación del valor de los perjuicios morales subjetivos, con tope máximo de 1000 salarios mínimos legales mensuales en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reconocimiento y naturalmente su liquidación, dejada por el legislador al prudente juicio del Juez, quien para el efecto está sólo limitado por la naturaleza de la conducta punible y la magnitud del daño moral causado, el cual —como se sabe— se encuentra relacionado con la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados, por la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten como consecuencia del delito (CSJ SP - Dic 12 de 2005, Rad. 24011).
Respecto al perjuicio “espiritual” o “inmaterial”, como también se le ha llamado al daño moral, según ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, desolación, impotencia u otros signos expresivos, que se concretan en el menoscabo de los Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 15 sentimientos, de los afectos de la víctima y, por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”8 En principio podría pensarse que el delito de inasistencia alimentaria no genera perjuicios morales, como quiera que el tipo penal sanciona la ausencia del pago de mesadas alimentarias, tema estrictamente patrimonial.
Se advierte que, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de julio de 2009, radicado 31.248 conoció de una demanda interpuesta contra una sentencia proferida por inasistencia alimentaria en la que se condenó en un equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como reparación del daño moral ocasionado con el ilícito, en dicha decisión la Corte dispuso la extinción de la acción con cese de procedimiento por pago integral; sin embargo, nada dijo sobre la improcedencia de la condena por perjuicios morales en el asunto en concreto.
No obstante y frente al citado panorama jurisprudencial, la Sala encuentra viable estudiar la situación aquí planteada para determinar si resulta dable condenar por perjuicios extrapatrimoniales en la clase de delito que nos convoca, para ello, recordará que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que para solicitar el reconocimiento del perjuicio moral subjetivado o pretium doloris o pretium affectionis; el demandante requiere demostrar que el perjuicio existió y que la acusación del daño moral este acreditada9 En el sub examine la defensa aportó el testimonio de DENIS ANDREA ARTUNDUAGA SANDOVAL, hija del sentenciado, quien refirió que estuvo en el psiquiatra por problemas de depresión circunstancia que motivó que intentara quitarse la vida, refiriendo que a su padre 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 10297- 2014, Rad. 11001-31-03- 003-2003-00660- 01 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 29 de mayo de 2000, radicado 16.441 y 15 de diciembre de 2008, radicado 30.665.
Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 16 nunca le interesó responder por su manutención ni estar con ella, o brindarle atención y afecto. En su declaración se mostró acongojada y llora por la ausencia de la figura paterna. Por su parte ANGIE VIVIANA, madre de la menor refirió la difícil situación económica por la que atravesó para mantener a su hija y la desidia de ERDENSON para colaborarle, advirtiendo que el sentenciado se mostró renuente a cumplir con su obligación y pese a contar con los medios económicos se abstuvo de ayudar a su menor hija.
Para la Sala la prueba testimonial referida es suficiente para condenar al pago de perjuicios morales subjetivados a ERDENSON ARTUNDUAGA SALAZAR, porque se pudo determinar la situación de congoja y aflicción por la que atravesó la menor la cual tiene estrecha relación con la ausencia de su padre, quien la abandonó a su suerte desde temprana edad, desatendiendo su obligación de prodigarle el cuidado debido, amor y protección pese a la solidaridad que debe predicarse entre las personas unidas por vínculos de parentesco.
Ahora bien, el artículo 97 del Código Penal, señala que para efectos de realizar la tasación de perjuicios se deben tener en cuenta factores como: la gravedad de la lesión, el grado de perturbación síquica derivada de la misma, la línea de parentesco, la intimidad y solidaridad con la víctima; en general, el estado de esa relación antes, durante y después del suceso, interpretación que ofreció la Corte Constitucional en Sentencia C-916 del 20 de octubre de 2002.
Respecto al monto de los perjuicios, la jurisprudencia ha señalado que corresponde al juez su tasación10. Igualmente, el Consejo de Estado ha estimado que cuando el perjuicio moral es de un grado mayor, el 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de marzo de 2010, radicado 30.862. Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 17 monto máximo a indemnizar será de 100 smlmv a la fecha de la sentencia11.
Así las cosas, atendiendo la gravedad del daño en atención a la corta edad de la víctima, su necesidad de asistencia continua, los padecimientos que le causó la ausencia de su progenitor y el prolongado tiempo de esa infracción, dado que se habla que la misma viene ocurriendo incluso desde el primer año de vida de la niña, se condenará a ENDERSON ARTUNDUAGA SALAZAR a pagar a favor de su hija DENIS ANDREA ARTUNDUAGA SANDOVAL, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión, por concepto de perjuicios morales subjetivados.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados. CONDENAR a ENDERSON ARTUNDUAGA SALAZAR a pagar por concepto de perjuicios materiales la suma de QUINCE MILLONES CATORCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ( $15.014.238), en un plazo no mayor a dos años, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, salvo que demuestre ante la autoridad de penas que se encuentra imposibilitado materialmente para cancelaros.
CONDENAR a ENDERSON ARTUNDUAGA SALAZAR a pagar por concepto de perjuicios morales subjetivados a favor de DENIS ANDREA ARTUNDUAGA SANDOVAL, el equivalente a quince (15) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, radicación 16205, reiterada en sentencia del 30 de junio de 2011, radicación 1997-04001.
Segunda instancia 201209292 01 [1.722] Erdenson Artunduaga Salazar Inasistencia alimentaria 18 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de instancia. Contra esta decisión no procede el recurso de casación de conformidad con el artículo 181, numeral 4o, de la ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil12.
La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen. GUERTHY ACEVEDO ROMERO Magistrada CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado 12 El interés mínimo para recurrir en casación es de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes.