Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ Homicidio agravado. Otro. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: Jhon Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000015201604381 [1.716] Procesado: Jorge Alexánder Mendoza Álvarez Delito: Homicidio agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta Nro. 096 Bogotá, D.C., miércoles, diecisiete (17) de Julio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ a la pena principal de 462 meses de prisión, como coautor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado.
HECHOS En Bogotá, el 4 de junio de 2016, aproximadamente a la 1:30 de la madrugada, se encontraban en un establecimiento abierto al público ubicado en el barrio San Blas de la ciudad de Bogotá, Jaime Eduardo Rubio González, junto con su hija, Liliana Catherine Rubio Chica; su yerno, Jaime Andrés Martínez López y un amigo, Raúl Alberto Ochoa.
A las 3:00 de la mañana, cuando dicho lugar iba a cerrar, todos se dispusieron a regresar a su respectivo domicilio. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 2 No obstante, se dijo que varios individuos persiguieron a Raúl Alberto Ochoa, quien se había apartado de sus acompañantes para dirigirse a su hogar, logrando huir a pesar de ser lesionado.
Al escuchar los gritos de auxilio, Jaime Andrés Martínez López, Jaime Eduardo Rubio González y Liliana Catherine Rubio se dirigieron al lugar de donde venían los mismos, encontrando así a los agresores, entre ellos, JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ – alias “peter”. Éstos hirieron con armas corto-punzantes a Jaime Andrés Martínez López y a Jaime Eduardo Rubio González en la región del tórax.
Aunque ambos fueron intervenidos en el centro hospitalario ubicado en el barrio San Blas, solo fue salvada la vida de Jaime Andrés Martínez López, mientras que Jaime Eduardo Rubio González falleció por causa de las heridas. De los agresores se supo que huyeron del lugar. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de abril de 2017, ante el Juez 81 Penal Municipal de Garantías, se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de MENDOZA ÁLVAREZ.
De igual manera, el ente acusador formuló imputación en contra del nombrado por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y hurto calificado en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27, 103 y 240 del Código Penal; cargos que no fueron aceptados por el incriminado. De otra parte, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión al procesado. 2.
El 25 de mayo del cursante año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra JORGE ALEXANDER MENDOZA ÁLVAREZ por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo con tentativa de homicidio agravado, previstos en los artículos 103, 104 numerales 4 y 7 del Código Penal. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 3 3. Respecto a la conducta de hurto calificado en modalidad de tentativa que inicialmente imputó, adujo la Fiscalía en el escrito de acusación que la misma no se concretó y, aunque fue presuntamente el motivo para atacar a Raúl Alberto Ochoa, lo cierto fue que al participar Andrés Martinez y Jaime Rubio González, el propósito inicial del grupo se desvió, de ahí que no acusó por la misma.
También advirtió que desconoce la naturaleza y clase de lesiones que fueron causadas a Raúl Alberto Ochoa, motivo por el cual dicha situación no fue objeto de imputación por lo que hasta tanto no obtener información suficiente no se procederá a decidir sobre tal tema1 4. El caso fue repartido al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento, quien realizó la audiencia de formulación de acusación el 26 de julio de 2017.
En dicha diligencia, se atribuyó al procesado la coautoría de los punibles de homicidio y tentativa de homicidio, ambos agravados por motivo abyecto y por aprovechamiento de la condición indefensión de la víctima, de acuerdo con el artículo 104, numerales 4º y 7º, de la Ley 599 de 2000, a lo cual se agregó la circunstancia de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal, con base en el artículo 58 ibídem. 5.
Luego de algunos aplazamientos, el 20 de septiembre de 2017 se instaló la audiencia preparatoria. En esa sesión, las partes formularon las pretensiones probatorias y las objeciones correspondientes definidas en la decisión respecto de la cual la defensa interpuso impugnación. En providencia del 13 de octubre de 2017 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la anterior determinación. 6.
El 30 de enero de 2018, se instaló formalmente la audiencia de juicio oral y se aclaró que no habían estipulaciones. Además, las partes expusieron sus respectivos alegatos de apertura. De igual modo, se recibieron los testimonios de cargo de Liliana Catherine Rubio Chica y Jaime Andrés Martínez López2. 1 Folio 15 carpeta Nro., 1 2 Fs. 128.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 4 El 13 de abril de 2018, el ente acusador efectuó los interrogatorios de Mónica Ivonne Garzón Pineda, Sandra Patricia Díaz Pardo y Erika Sofía Villa Correa3. El 16 de mayo de 2018, declararon Carlos Julio Valbuena Cáceres, John Carlos Ángel Hernández, Mario Tibamoso López, John Eider Caballero García y Raúl Alberto Ochoa Sánchez, con lo que culminó la actividad probatoria de la Fiscalía. Seguidamente, se realizaron los interrogatorios de los testigos de descargo.
En concreto, Pablo Andrés Espitia Pulido y Giovanni Andrés Rodríguez. De igual modo, el procesado JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ renunció a su derecho a guardar silencio y dio su versión de lo acontecido En sesión del 9 de junio de 2018, las partes expusieron sus alegatos de conclusión. Con posterioridad, la juez dio a conocer el sentido de fallo de carácter condenatorio. 7.
En audiencia del 2 de octubre de 2018, se efectuó el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y la a quo dio lectura a la decisión confutada. SENTENCIA APELADA La juzgadora condenó a MENDOZA ÁLVAREZ a las penas principales de 462 meses de prisión, y accesorias de 20 años, como coautor de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, ambos, agravados por motivo abyecto y por aprovechamiento de la condición indefensión de la víctima.
Indicó que la materialidad del delito relacionado con la muerte de Jaime Eduardo Rubio González se había probado mediante el informe de necropsia realizado por la perito Sandra Patricia Díaz Pardo. De igual modo, 3 Fs, 141, Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 5 a través de la inspección técnica a cadáver efectuada por John Eider Caballero García. Manifestó que lo propio se había acreditado, con respecto al homicidio tentado cometido contra Jaime Andrés Martínez López.
Lo anterior, mediante el informe presentado por el profesional en salud, John Carlos Ángel Hernández, en el que se concluyó que por la herida a él causada con elemento corto-punzante el nombrado sufrió un hemoneumotórax. En relación con la responsabilidad del enjuiciado, manifestó que la víctima Jaime Andrés Martínez López relató, con precisión, los hechos ocurridos el 4 de junio de 2016, aproximadamente a las tres de la mañana.
En cuanto interesa enfatizar, reseñó la falladora que en la madrugada de aquel día el deponente se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas junto con Jaime Eduardo Rubio González, Liliana Catherine Rubio Chica y Raúl Alberto Ochoa. Luego de ello, se dirigieron todos al lugar de su domicilio. No obstante, Raúl Alberto Ochoa gritó pidiendo auxilio, pues había sido atacado por diversos sujetos.
Por ese motivo, Jaime Andrés Martínez López corrió junto con su suegro y su esposa para ayudarlo y se encontró a los agresores, dentro de los que logró identificar a MENDOZA ÁLVAREZ, a quien distinguía de tiempo atrás. Éstos, lo lesionaron a él como a Jaime Eduardo Rubio González, causando el fallecimiento de este. Sin embargo, aclaró que no observó quien hirió concretamente a Jaime Eduardo Rubio González.
Indicó la juzgadora que la deponente, Liliana Catherine Rubio Chica, hija del difunto y novia de Jaime Andrés Martínez López, narró las circunstancias descritas de similar manera, pero con la aclaración de que no pudo distinguir a ninguno de los atacantes. Lo propio ocurrió con el Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 6 deponente Raúl Alberto Ochoa Sánchez, quien afirmó que no podía identificar a los agresores. Por otra parte, recordó la primera instancia que a juicio concurrieron, como testigos de descargo, Giovanni Andrés Rodríguez, Pablo Andrés Espitia Pulido y el procesado JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ. Según reseñó, los nombrados, en síntesis, indicaron que el día de los hechos se encontraban todos departiendo en un bar ubicado en el barrio San Blas en Bogotá. Además, manifestaron que allí se presentó una riña, pero el incriminado no participó en la misma, ni mucho menos propinó lesión alguna a las víctimas.
Con todo, la a quo coligió que el testimonio que merecía mayor credibilidad era el de Jaime Andrés Martínez López, ya que había sido espontáneo y desinteresado. Agregó que el afectado realizó un reconocimiento fotográfico del procesado y señaló sin ninguna dubitación que era JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ. Manifestó la falladora que era cierto que no había corroboración directa de la narración del agredido.
Sin embargo, Liliana Catherine Rubio Chica, declaró que luego del altercado, habló con su cónyuge y con Raúl Alberto Ochoa, quienes le indicaron que el encausado si se encontraba dentro del grupo de los delincuentes. Agregó que los testigos de descargo tenían interés en que el acusado resultara absuelto. Además, que fueron tan enfáticos en el hecho de que siempre estuvieron junto a éste, que su declaración resulta “altamente sospechosa”.
Aunado a lo anterior, argumentó que su versión no era coincidente con la de los deponentes de cargo, pues éstos no expresaron que el incidente ocurrió al interior del establecimiento de comercio en el que consumían bebidas alcohólicas, mientras que los de descargo manifestaron que allí se presentó la presunta riña. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 7 Con todo, concluyó que se había acreditado que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ cometió los delitos de homicidio tentado y homicidio consumado, además, con motivo abyecto “como lo fue la intervención de Martínez López para que no continuara la agresión a su conocido Alberto Ochoa y posteriormente que el interfecto Rubio González también tratara de auxiliar a su yerno” y aprovechándose de la condición de indefensión de las víctimas por la desproporción del número de los atacantes y los agredidos.
En la dosificación punitiva, expresó que el delito de homicidio agravado contiene un pena de 400 a 600 meses de prisión. Refirió que los cuartos de movilidad correspondientes oscilan, el inicial de 400 a 450 meses; el primer medio, de 450 a 500; el segundo medio, de 500 a 550 meses y el último de 550 a 600 meses. Precisó que se imputó la circunstancia genérica de mayor punibilidad, referida a obrar en coparticipación criminal, por lo que, observando que el acusado no tenía antecedentes penales, debía ubicarse la sanción en el primer cuarto medio.
Por otra parte, con base en los principios contenidos en el artículo 61 del Código Penal, adujo que la pena debía fijarse en el extremo mínimo de aquel ámbito de movilidad, es decir, en 450 meses más un día de prisión. Con posterioridad, luego de determinar la sanción por el homicidio agravado tentado, indicó que el delito que implica una mayor pena era el de homicidio consumado.
En consecuencia, a la pena de 450 meses más un día de prisión, añadió un total de 11 meses y 29 días, por la concurrencia de conductas punibles, fijando ésta en 462 meses de prisión. De igual modo, negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por el incumplimiento de los requisitos objetivos para tal efecto.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 8 LAS IMPUGNACIONES (i) El condenado solicitó la nulidad del proceso, considerando que la Fiscalía no recolectó, ni tampoco allegó, medios suasorios contundentes para acreditar su intervención en los hechos que se le atribuyen. Adujo que su participación en tal conducta ilícita tampoco fue aclarada por la juzgadora de primera instancia. En consecuencia, manifestó que no existía conocimiento más allá de toda duda razonable sobre su responsabilidad penal.
Expresó, por otra parte, que se habían presentado diversas irregularidades. En concreto, que la víctima Jaime Andrés Martínez López nunca manifestó que lo vio a él portando un arma, por lo que su testimonio no es conducente para probar que cometió el delito, además, que Liliana Catherine Rubio Chica jamás expresó haberlo visto. De igual modo, que Raúl Alberto Ochoa, deponente cuya declaración solicitó la Fiscalía, sostuvo que sabía “a ciencia cierta” que él no había sido el agresor “porque me conoce, conoce a mi familia y no tenía motivo alguno para agredirlo”.
A su vez, que el afectado Jaime Andrés Martínez López, cuando estaba en el hospital luego de ser herido, no indicó quién fue la persona que lo atacó. Por último, manifestó que, en conjunto con su familia, había solicitado en reiteradas oportunidades al ente acusador que celebrara con él un principio de oportunidad, ya que tenía conocimiento de los verdaderos autores del homicidio.
No obstante, el representante del organismo de persecución penal de forma apresurada consideró “ya tener resuelto el caso”. Agregó que existen testimonios y pruebas sobrevinientes con las que se acreditaría quiénes son los verdaderos sujetos penalmente responsables. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 9 Por lo anterior solicitó, “como segunda petición” que se revoque la sentencia condenatoria y se emita pronunciamiento de carácter absolutorio. (ii) El defensor del procesado alegó que la a quo confundió la necropsia realizada por la perito Sandra Patricia Díaz Pardo y la necrodactilia “muy mal desarrollada por el técnico forense, Mónica Ivonne”.
Sobre esta última, manifestó que existía duda de que el cadáver analizado correspondiera a Jaime Eduardo Rubio, puesto que no se obedeció el procedimiento establecido en el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, el protocolo no se consignó en el informe pericial, el reporte no fue incorporado a la carpeta del proceso y no se explicaron los principios técnico científicos utilizados por la profesional; aspectos sobre los cuales la falladora no se pronunció, a pesar de haber sido controvertidos en juicio oral.
En fin, arguyó que el peritaje no fue apreciado por la juzgadora, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004. Agregó que en el momento de la necropsia, el cuerpo ingresó rotulado para su análisis, señalándose que era de Jaime Eduardo Rubio, empero, ello no se decantó en la necrodactilia. Por lo anterior, argumentó que no existe congruencia entre el escrito de acusación y la sentencia condenatoria.
Ello, por cuanto, en su criterio, al no existir claridad acerca si el cadáver realmente correspondía al de la víctima recién nombrada, no podría condenarse a JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ. Además, porque en el escrito de acusación se indicó que varios sujetos armados agredieron a Jaime Eduardo Rubio González y en la sentencia se señaló que no todas las personas utilizaron un elemento corto punzante.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 10 Desde otra perspectiva, adujo que debía prevalecer la presunción de inocencia en el caso concreto. Lo anterior, ya que no se acreditó la participación el encausado en la conducta punible, puesto que la propia juzgadora aceptó que no todos los sujetos agresores portaban armas blancas el día de los hechos.
En su criterio, la conclusión de condenar al acusado implica un error lógico que parte de premisas erradas. Desde esa óptica, indicó que el incriminado, según la juez, sólo despegó una actividad física. Empero, ello es insuficiente para causar la muerte de la víctima. De igual modo, manifestó que la víctima Jaime Andrés Martínez López olvidó ostensiblemente la dirección en la que presuntamente ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta aquella indicada en el escrito de acusación. Añadió que, incluso, la juzgadora había incurrido en diversas oportunidades en imprecisiones relacionadas con la nomenclatura respectiva.
Por otra parte, agregó que el referido testigo también erró al precisar la hora en el que arribó al lugar donde todo ocurrió, por cuanto ello se presentó a las once de la noche y no a la una de la madrugada como aquel lo expresó. Igualmente, sostuvo que el aludido deponente afirmó que había sido lesionado por una mujer en el rostro, la cual utilizó una botella, empero, en el informe de medicina legal no se hizo mención alguna de que éste hubiese sufrido heridas corto punzante en esa zona del cuerpo.
Añadió que tal declarante “ocultó” que hubo un altercado dentro del establecimiento en el que estaba consumiendo bebidas alcohólicas. Afirmó que no explicó el motivo por el cual sus acompañantes no lo auxiliaron ni a él ni a los agredidos. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 11 Agregó que la sanidad de los sentidos de Jaime Andrés Martínez López estaba alterada, por encontrarse éste en estado de embriaguez, lo que se confirma por lo que describe el apelante como su temor de aproximarse a las instalaciones de medicina legal y permitir que se identificara que él estaba en dicho estado la noche de los hechos.
Por otro lado, cuestionó que jamás hubiese declarado el padre de la víctima Jaime Andrés Martínez López, a pesar de que estuvo presente en el lugar y momento en el que sucedieron los hechos objeto de juzgamiento. Agregó que resultaba extrañó que en toda su declaración, el primero nunca hubiese hecho manifestación alguna de su progenitor.
Desde otra perspectiva, alegó que la falladora describió a Luis Alberto Ochoa como testigo de descargo, sin tener en cuenta que éste fue decretado en audiencia preparatoria como uno de carácter común. Manifestó el apelante que el nombrado, contrario a lo sostenido por la funcionaria judicial, jamás solicitó auxilio a quien acompañaron esa noche, puesto que luego de percatarse de que lo estaban atacando corrió y sólo pudo observar “gente del barrio”.
Con idéntica orientación, adujo que Liliana Catherine Rubio Chica reconoció que estaba embriagada la noche de los hechos, y aceptó que nunca vio a JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ. Asimismo, que no es cierto que en el hospital Luis Alberto Ochoa le hubiese informado que uno de los agresores era el procesado. De igual manera, su credibilidad fue impugnada por cuanto ésta refirió que los atacantes tenían de 15 a 20 años, empero, éstos en realidad tenían de 20 a 25 años.
Por último, que su declaración constituye prueba de referencia. Argumentó que los deponentes de descargo, Giovanny Andrés Rodríguez y Pablo Andrés Espitia Pulido merecen credibilidad y la a quo valoró sus manifestaciones de forma errada aduciendo que tenían un interés parcializado en el proceso y que eran “altamente sospechosos”, sin expresar los fundamentos de su conclusión. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 12 Por último, sostuvo que la juez no fue neutral y transgredió el principio de igualdad de armas. Lo anterior, por cuanto sugiriendo, en un punto de la audiencia, que las preguntas eran del defensor y que la Fiscalía debía objetar. Agregó que la falladora “hizo gala de su autoridad regañándome, maltratándome y lo que es peor aún, cuestionó del por qué no se habían hecho estipulaciones”.
Con todo, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que se profiera una de carácter absolutorio. NO RECURRENTES (i) En la sustentación como no recurrente, la Fiscalía manifestó que con las pruebas practicadas en juicio oral se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Para dichos efectos, reseñó lo declarado por todos los testigos de cargo. Por otra parte, sostuvo que aquellos de descargo estaban parcializados y pretendía favorecer al enjuiciado. Indicó que no compartía la crítica realizada por la defensa a la perito que efectuó el dictamen de necrodactilia, puesto que ella sí siguió el protocolo legalmente exigido.
Desde otra perspectiva, alegó que no era necesario probar que todos los agresores empuñaron un arma blanca, puesto que el procesado fue acusado a título de coautor. Argumentó que el olvido de la dirección donde ocurrieron los hechos, en el que incurrió la víctima Jaime Andrés Martínez, se debe al extenso lapso temporal que transcurrió desde que aquello sucedió hasta el juicio oral.
Sostuvo que no está probado que Liliana Catherine Rubio Chica hubiese estado en un alto de embriaguez dicha noche, como lo señaló la defensa. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 13 Por tanto, concluyó que el enjuiciado es responsable penalmente de los delitos que se le atribuyeron, por lo que considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia. (ii).
El representante de víctimas, apoderado de Liliana Catherine Rubio, arguyó que la perito Mónica Ivonne Garzón Pineda realizó un procedimiento adecuado que describió la nombrada de manera congruente en juicio oral. Además, que su análisis estuvo precedido de un informe elaborado en el laboratorio de Lofoscopia Forense del Instituto Colombiano de Medicina Legal.
Agregó que la nombrada contaba con evidente idoneidad técnico científica al ser un profesional del Instituto Colombiano de Medicina Legal y de sus antecedentes podía deducirse su experiencia. Por otra parte, alegó que no se había transgredido el principio de congruencia, ya que la a quo no se apartó de los hechos contenidos en la acusación. Argumentó que la defensa incurrió en un yerro técnico al manifestar que se transgredió el aludido axioma por aducir que se valoró incorrectamente una prueba.
Desde otra perspectiva, indicó que poco importa el hecho de que no se hubiese probado que el procesado portaba armas blancas, por éste fue acusado como coautor. En ese sentido, expuso que MENDOZA ÁLVAREZ, junto con los demás agresores, había pactado un plan criminal para atentar contra la vida de las víctimas. Agregó que el hecho de que los testigos hubiesen incurrido en una inconsistencia relacionada con el lugar en el que ocurrieron los hechos, es un aspecto irrelevante.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 14 Añadió que en la actuación no se vulneró el principio de igualdad de armas, como lo adujo el apelante, ya que la a quo no fue, de manera alguna, arbitraria y permitió el correcto ejercicio de la defensa. Por último, manifestó que aunque para el procesado se debía declarar la nulidad por conculcación al debido proceso, no especificó el motivo o fundamento jurídico de su petición. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque el fallo objeto de la censura en este asunto fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Se indica que en la revisión de la sentencia confutada tiene incidencia la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política, pues la inconformidad proviene sólo de la defensa, por lo tanto, tiene la condición de apelante único. 2.
Del caso concreto Teniendo en cuenta el contenido de los escritos de apelación, para la resolución de la presente controversia, la Sala se referirá a lo siguiente: (i) las supuestas vulneraciones al debido proceso manifestadas por el procesado y su defensor; (ii) del conocimiento para condenar, en el que se estudiará la identidad del sujeto pasivo y la responsabilidad del acusado y (iii) la dosificación punitiva.
En ese sentido, los reparos de los impugnantes se resolverán de manera paralela cuando se aborden cada uno de las temáticas enunciadas. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 15 2.1. De la nulidad El procesado JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ solicitó la nulidad del trámite argumentando que la Fiscalía durante la investigación no logró recolectar los suficientes elementos suasorios para sustentar su responsabilidad y, por ende, fue incorrectamente condenado.
Su reparo, en realidad, está dirigido a cuestionar las pruebas incorporadas en la actuación y la declaración de su responsabilidad penal, pero no una irregularidad de naturaleza procesal que sea de la suficiente entidad como para anular el proceso. Los cuestionamientos del procesado, entonces, no se enmarcan en ninguna de las causales contenidas en los artículos 455 a 458 del Código de Procedimiento Penal.
Debe recordarse que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que uno de los principios que gobiernan las nulidades es el de taxatividad, según el cual “solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley”4. En consecuencia, no se accede a la petición del enjuiciado. Por su parte, el defensor técnico manifestó, en primer término, que se había transgredido el debido proceso por cuanto la juzgadora no fue enteramente imparcial en la conducción del juicio, dado que “hizo gala de su autoridad regañándome, maltratándome y lo que es peor aún, cuestionó del por qué no se habían hecho estipulaciones5”.
Además porque la juzgadora, en sesión de juicio oral del 13 de abril de 2018, lo cuestionó, pues el abogado, durante el contrainterrogatorio del perito Álvaro Francisco Tella Ramírez6, le reprochó “la cantidad de información” que había consignado en su informe7. De igual modo, porque 4 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Auto del 18 de abril de 2017.
Radicado 48.965 5 Fs. 206. 6 Quien concurrió al juicio para referirse a la plena identidad del acusado. 7 Record: 01:21:12 Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 16 presuntamente la a quo expresó su desacuerdo por el hecho de que no se habían celebrado estipulaciones probatorias.
Teniendo en cuenta tales reparos, la Sala explica que para acreditar una vulneración al debido por las circunstancias referidas, no basta solo con alegar una supuesta falta de imparcialidad de parte de la juzgadora. Por el contrario, ello debe quedar plenamente acreditado y revestir de la suficiente trascendencia como para concluir que se vulneraron las garantías del procesado.
En efecto, según el inciso2 del artículo 29 de la Constitución “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, sin duda, se refiere a funcionarios y Corporaciones independientes y autónomas que puedan arribar a una decisión con plena neutralidad.
Por su parte, el artículo 8o de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (subrayado del Tribunal).
Ahora bien, con base en el precedente judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Constitucional sostuvo, en sentencia C- 450 de 2015, que la imparcialidad tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva - “La primera [(imparcialidad subjetiva)] exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase, ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad” 8. 8 Sentencia C-450 de 2011, citada ut-supra.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 17 Así, desde la óptica subjetiva podría ocurrir que un funcionario judicial, que en un principio abordó el proceso como ajeno, por cualquier circunstancia haga propia la causa y pierda neutralidad. Empero, no puede perderse de vista la sub-regla jurídica señalada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, considerada también por la Corte Constitucional, según la cual, “la presunta falta de imparcialidad judicial de los jueces debe establecerse a partir de elementos probatorios específicos y concretos que indiquen que se está efectivamente ante un caso en el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales”9.
Sin embargo, en el caso concreto el defensor técnico adujo que se le había “regañado” y “maltratado” sin explicar el impacto que ello tuvo en la decisión condenatoria, ni en la forma en la que se adelantó el juzgamiento. No obstante lo que se observa es que la falladora en audiencia del 13 de abril de 2018 explicó al apoderado que sus preguntas debían ser cerradas, pues “con todos los testigos” las estaba haciendo de forma abierta.
A su vez, ante el reparo que iba a exponer el abogado, ésta le manifestó que su observación no tenía ningún tipo de réplica. Si bien es al Fiscal a quien le corresponde oponerse a la manera como se estaba efectuando el contrainterrogatorio mediante una objeción, para la Corporación lo que hizo la a quo de manera alguna transgrede el principio de imparcialidad.
Por el contrario, se enmarca dentro de las facultades que tiene ésta como directora del proceso y es congruente con su deber de velar por el correcto funcionamiento del mismo. Por otra parte, aunque es claro que las estipulaciones probatorias constituyen un acto voluntario de las partes, la desavenencia que pudo haber expresado la funcionaria judicial con respecto a la ausencia de las mismas no implica un ejercicio arbitrario de poder ni tampoco un acto de parcialidad con incidencia en su decisión. 9 Citado por la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2011.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 18 Con todo, no puede concluirse que la juzgadora concurrió en una clara falta de neutralidad, ni una vulneración al debido proceso. De otra parte, el defensor técnico también argumentó que se había conculcado el principio de congruencia porque en el escrito de acusación se señaló que varios sujetos fueron los que hirieron a las víctimas, mientras que en la sentencia se consignó que no estaba probado que todos los agresores portaran armas blancas.
Sobre el punto, la Sala considera que según el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. De igual modo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias, como la del 31 de enero de 2018, radicado 48.123, ha explicado que el fallo debe guardar correspondencia con la acusación, de acuerdo con tres criterios fundamentales.
A saber: “(i) Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia. (ii) Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominada congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo.
(iii) Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado. (CSJ SP, 25 May. 2011, Rad. 3279210)”. En el caso concreto, ello no ocurrió. Pues bien, en el escrito de acusación se indicó, en síntesis, que el 4 de junio de 2016 diversos sujetos “armados con cuchillos”, entre ellos “JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ”, hirieron a Jaime Eduardo Rubio González y a Jaime Andrés Martínez López, causando la muerte del primero. 10 Criterios adoptados en CSJ, SP 19 Nov. 2003, Rad. 19075.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 19 Fue con base en dicho fundamento fáctico que la a quo emitió la condena en primera instancia. Así, el reparo del defensor según el cual no se acreditó que todos los sujetos portaran armas blancas, no es un asunto que implique una transgresión del principio de congruencia, sino un aspecto que bien podía decantarse en juicio oral sin irrespetar el núcleo fáctico de la acusación. Por los anteriores motivos, colige el Tribunal que en el presente caso no se transgredió el debido proceso. 2.2.
Del conocimiento para condenar (i) De la identidad del sujeto pasivo de la conducta En cuanto a la inconformidad de la defensa relacionada con la identidad del sujeto pasivo, la que fue cuestionada porque la perito encargada de realizar la necrodactilia, no se refirió a los principios técnico- científicos de su evaluación, como lo exige el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal11 y por tanto no era válida su conclusión de que el cadáver correspondía a Jaime Eduardo Rubio González, se debe aclarar que según el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, uno de los principios del sistema procesal penal es el de la libertad probatoria y que el artículo 380 ibídem impone al juzgador el deber de valorar los elementos suasorios en conjunto.
De tal suerte, en juicio oral se probó, con las declaraciones de los presenciales, Liliana Catherine Rubio Chica y Jaime Andrés Martínez López, que en la madrugada del 4 de junio de 2016 Jaime Eduardo Rubio González fue agredido con arma corto-punzante que fue conducido a un 11 La norma mencionada indica lo siguiente: “El informe del investigador de laboratorio tendrá las siguientes características:a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia física examinados;b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedimientos por la comunidad técnico-científica;c) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado de mantenimiento al momento del examen;d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de aceptación por la comunidad científica;e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica;f) Interpretación de esos resultados”.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 20 Centro Hospitalario, donde fue intervenido, pero por la gravedad de sus heridas falleció. La inspección técnica cadáver12, fue realizada por John Eiver Caballero García, quien además, lo embaló, rotuló y efectuó los procedimientos para asegurar la cadena de custodia del cuerpo de un hombre de 54 años que en vida respondía al nombre de Jaime Eduardo Rubio González13, y solicitó al Instituto Colombiano de Medicina Legal un estudio de necropsia y de toxicología. La médico cirujana Sandra Patricia Díaz Pardo, quien realizó la necropsia indicó que recibió, como soporte para efectuar el análisis, (i) el resumen de los hechos;
(ii) acta de inspección a cadáver; (iii) un informe de investigador de campo y la (iv) “epicrisis de historia clínica No. 77357 del Hospital San Blas de la atención del 4 de junio de 2016 en 2 páginas”. De igual modo, que le fue entregado el cuerpo envuelto en una bolsa negra con el número de notica criminal 110016000015201604381. Estableció que pudo determinar que el cadáver tenía una herida vital de ocho centímetros en la región clavicular izquierda, zona en la que resultó afectada la vena suclavia izquierda y el pulmón izquierdo.
Además, otra herida vital de un centímetro de profundidad en el cuero cabelludo, que ocasionó un hematoma “subgaleal frontal14. Por lo anterior, concluyó la deponente en juicio oral que el fallecimiento de la víctima, Jaime Eduardo Rubio González, había sido causado por las heridas generadas con arma blanca15. De los anteriores medios suasorios queda claro, no solo la identidad del sujeto activo, sino, la materialidad del delito de homicidio consumado, algo que no fue discutido en la apelación. 12 Fs. 144. 13 Audiencia del 13 de abril de 2018.
Record: 01:36:06 14 Fs. 135, anverso. 15 Audiencia del 13 de abril de 2018. Registro de audio 44:37. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 21 Y valga agregar que la materialidad del delito de tentativa de homicidio efectuado contra Jaime Andrés Martínez López, - a quien se le otorgó una incapacidad médico legal de 45 días por parte del perito John Carlos Ángel Hernández16 por haber sufrido heridas que comprometieron su vida - no fue tampoco fue rebatida en la apelación, ni existen motivos para que la Corporación cuestione dicha realidad.
(iii) De la responsabilidad de JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ: En este punto la Sala anticipa que los declarantes de cargo y de descargo brindaron dos versiones totalmente distintas de lo acontecido de los testimonios. En efecto, la versión narrada por los testigos de cargo, que fue la acogida por la a quo, en términos generales, radica en que el 4 de junio de 2016, en las horas de la madrugada, Luis Alberto Ochoa fue perseguido por un grupo de sujetos, motivo por el cual Jaime Andrés Martínez López y Jaime Eduardo Rubio González intentaron defenderlo, siendo atacados, el primero quedó gravemente herido y el segundo perdió la vida.
Por su parte, aquellos de descargo relataron que lo ocurrido fue una riña al interior de un establecimiento comercial donde inicialmente estaban las víctimas. Además, que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ no se encontraba dentro de los agresores. Es así como Jaime Andrés Martínez López, víctima del delito de tentativa de homicidio sostuvo que el día de los hechos, luego de su jornada laboral, aproximadamente a la 1:30 de la mañana, se encontraba junto con Luis Alberto Ochoa y arribaron ambos a un establecimiento comercial ubicado en el Barrio San Blas, donde estaba el padre de Martínez López, su suegro Jaime Eduardo Rubio González y su esposa, Liliana Catherine Rubio, con los que consumió unas cervezas. 16 Fs. 56.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 22 Afirmó que a las tres de la mañana decidieron dirigirse cada uno a su lugar de residencia y Luis Alberto Ochoa transitó por un camino diferente al resto de los mencionados. Por su parte, él permaneció unos momentos más en el lugar despidiéndose de conocidos suyos, mientras que su pareja y el padre de ésta empezaron a caminar.
Sin embargo, al escuchar cómo Luis Alberto Ochoa gritó pidiendo auxilio, rápidamente se dirigió a ese lugar observando que el mencionado tenía sangre en la camiseta y venían varios sujetos persiguiéndolo, quienes lo agredieron también a él. Adujo que el primer golpe se lo propinó “una muchacha” con “lo que creo que era una botella”; momento en el cual se percató que los agresores tenían armas blancas con las cuales fue lesionado y que al único atacante que pudo identificar fue a JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ALVAREZ, quien estaba en el grupo que lo persiguió. Mientras corría, su suegro, Jaime Eduardo Rubio González, arribó para auxiliarlo “con una correa”, empero, fue atacado también por todos los victimarios, dentro de los que estaba el procesado17.
El declarante afirmó que le fue posible individualizar al encausado, por cuanto a él lo conocía con anterioridad, pues residía cerca de su domicilio y sus progenitores “son compadres”. Al ser cuestionado el deponente sobre si vio el instante en el que el acusado propinó heridas al fallecido, de manera sincera aclaró que “exactamente quien lo pudo puñalear no vi porque estaban a unos dos metros mío pero vi que entre todos lo atacaron”.
Además, durante el contrainterrogatorio precisó que si bien pudo percatarse que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ALVAREZ estaba dentro del grupo que agredió al fallecido y en general todos portaban armas blancas, no podría afirmar que identificó claramente que éste en realidad tenía un elemento de esa naturaleza. El declarante relató que luego del ataque, él y su esposa fueron con su suegro al Hospital de San Blas, donde este falleció. 17 Audiencia del 30 de enero de 2018.
Record: 14:30 – 28:00 Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 23 Si bien aceptó que había consumido cervezas, no existen motivos para considerar que, como lo adujo el defensor, estaba en un grado de embriaguez semejante que se hubiesen afectado sus sentidos. En este punto, la Sala replica al apelante que su argumento, según el cual, Jaime Andrés Martínez López se negó a acudir al Instituto Colombiano de Medicina Legal para que no ser cuestionado por la cantidad de alcohol que, supuestamente, había ingerido, es meramente especulativo y carece de fundamento suasorio, ya que ello no fue probado en juicio oral18.
Aunado a lo anterior, el deponente señaló claramente la imagen de JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ALVAREZ a quien había señalado como el agresor, en diligencia reconocimiento fotográfico realizado el 29 de septiembre de 2016, con el funcionario de la Policía Judicial, Mario Tibamoso19; álbum que fue incorporado en juicio oral. Ahora, si bien el defensor, indicó que no debía otorgársele credibilidad a lo relatado por la víctima, porque éste erró al indicar la hora en la que arribó al establecimiento comercial, - según el apelante, a las once y media de la noche y no a la una de la mañana, lo cierto es que dicho tema ni siquiera fue objeto de controversia en el juicio oral.
Tampoco puede cuestionarse su credibilidad por no haber recordado la nomenclatura exacta del establecimiento donde ingirieron cerveza, aspecto que pudo ser de difícil remembranza y que ante la coherencia y espontaneidad de su relato, resulta irrelevante. Como se ha establecido jurisprudencialmente “la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que, es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno. (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305, CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30.305)”20.
En cuanto a que Jaime Andrés Martínez López mencionó haber sido lesionado “por una muchacha” con una botella en el rostro y en el Informe 18 A través del funcionario Carlos Julio Valbuena Cáceres, quien fue la persona que tomó las fotografías. El álbum también fue exhibido a Jaime Andrés Martínez López y al servidor Mario Tibamoso López que estuvo presente en la diligencia. 19 Fs. 152. 20 C.S.J.Sentencia del 14 de junio de 2017, radicado 40.378 Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 24 elaborado en el Instituto Colombiano de Medicina Legal no se consignaba una herida semejante. Pierde de vista el impugnante, que tal reporte se realizó 8 de febrero de 2017, es decir, varios meses después de que el nombrado fuese agredido, motivo por el cual, puede colegirse que el perito para otorgar la incapacidad médico-legal definitiva tuvo en cuenta aquellas heridas de mayor gravedad que perduraron en el tiempo y conformaron cicatrices las cuales, por obvias razones, fueron las causadas con armas corto-punzantes.
Por último, en relación con el testimonio de la víctima, arguyó el profesional en derecho que ésta no aclaró por qué ninguno de los acompañantes lo había auxiliado. No obstante, ello no es cierto, pues Jaime Andrés Martínez López precisó que se dirigió con su cónyuge y suegro al centro hospitalario, lugar en el que fue atendido y le fue salvada la vida.
La declaración del nombrado fue corroborada, en varios aspectos esenciales, mediante el testimonio de Liliana Catherine Rubio, quien relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar de similar manera como lo hizo el primero. En cuanto interesa enfatizar, adujo Liliana Catherine Rubio que a las tres de la mañana quienes estaban en el establecimiento comercial consumiendo cervezas decidieron dirigirse a su residencia. Afirmó que empezó a caminar con su progenitor, mientras su esposo se quedó despidiéndose de algunas personas.
Señaló que en un momento su padre gritó el nombre de su cónyuge y se devolvió al lugar en el que éste estaba. Fue en ese instante cuando vio que varios sujetos, la mayoría con armas corto-punzantes, atacaron tanto a su consanguíneo como a su pareja. Posteriormente, se percató de que su padre tenía una gran cantidad de sangre en la ropa, por lo que lo agarró para auxiliarlo y, en los términos de la deponente, “se me desgonzó”21. 21 Audiencia del 30 de enero de 2018.
Registro de audio 44:38 – 52:00. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 25 La declarante adujo que no conocía a ninguno de los atacantes, por lo que le fue imposible identificar si allí estaba, o no, el hoy procesado. No obstante, como ya se mencionó, aclaró que su esposo le comentó en el hospital que el sí conocía previamente a uno de ellos, en concreto, alias “peter”, es decir, JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ALVAREZ22.
Para la Sala la versión de esta testigo merece credibilidad por cuanto declaró sobre lo que directamente percibió, precisando, además, aquellos aspectos que no pudo observar con claridad23, sin que pueda concluirse, como lo hace la defensa, que su declaración sea de referencia, pues se refirió solo a lo que le constó de forma personal, por lo que su utilidad radica en la corroboración de lo narrado por Jaime Andrés Martínez López en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
En cuanto a la inconformidad de la defensa, relacionada con que el relato de Liliana Catherine Rubio no puede ser tenido en cuenta pues ésta incurrió en una inconsistencia referida a la edad de los agresores ya que en entrevista del 4 de junio de 2016, efectuada en el centro hospitalario ante un funcionario de la Policía Judicial, indicó que los atacantes tenían “de quince a veinte años”, mientras que en juicio oral sostuviera que eran “muy jóvenes como de veinte a veinticinco años”24.
Para la sala no existe incongruencia alguna pues en las dos ocasiones lo que hizo fue reiterar que los agresores eran jóvenes y las edades que indicó no distan de forma relevante. Sobre el punto, el Tribunal recuerda, como lo explicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la precitada sentencia del 14 de junio de 2017, radicado 40.378, que inexactitudes de esa clase son propias de los procesos de memoria humanos. De hecho, un relato plenamente congruente en ese sentido resultaría sospechoso, pues podría reflejar una preparación previa del deponente y, por ende, un interés parcializado de que el caso tenga uno u otro resultado. 22 Audiencia del 30 de enero de 2018.
Record. 44:38 23 Ibídem. Registro de audio 44:38 – 52:00. 24 Record: 55:29. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 26 Nótese, además, que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ nació el 13 de julio de 1992, lo que implica que para el momento de los hechos tenía 23 años y un poco menos de 11 meses, según se extracta de la cartilla dactilar incorporada en la actuación25.
Es decir, efectivamente era significativamente joven y se encontraba en el rango de edad aproximada descrito por Liliana Catherine Rubio. En cuanto a que dicha testigo se encontraba bajo los efectos del alcohol, al momento de los hechos, es un aspecto que no ha sido negado por los testigos, precisamente se encontraban departiendo momentos antes e ingirieron cervezas, pero ello no afectó su capacidad de percepción y memoria26.
Es más, Mario Tibamoso, el investigador de la policía que realizó la entrevista a la nombrada esa noche, aclaró que lo que pudo observar en ella, no era que estuviese bajo efectos del alcohol sino notablemente afligida por lo que acaba de ocurrir con su padre27. En fin, la Sala colige que no hay motivos para considerar que el estado de sanidad de los sentidos de la deponente, parámetro contemplado en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, se encontrara afectado como para sostener que ésta tiene una versión distorsionada de lo acontecido.
Ahora bien los relatos de Jaime Andrés Martínez López y Liliana Catherine Rubio también fueron corroborados en varios aspectos importantes a través del testimonio de Raúl Alberto Ochoa, quien narró algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar de forma similar a los dos primeros nombrados. Lo anterior, por cuanto indicó que antes de que ocurrieran los hechos objeto de juzgamiento él estaba trabajando “con el ingeniero Andrés28”.
Además, que culminada la jornada laboral arribaron con este a un 25 Fs. 130. 26 Registro de audio 58:00. 27 Audiencia del 13 de abril de 2018. Record: 01:10:29 – 01:23:46 28 Se refiere a Jaime Andrés Martínez López. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 27 establecimiento comercial en el que estaban “el papá, el suegro de él y la esposa”.
Señaló que cuando iba a cerrar el lugar, se dirigió a su domicilio. A su vez, que percibió una sombra de un sujeto que no puso observar quien lo manifestó que lo iba a “atracar”. Acto seguido, escuchó que éste le expresó “sabe qué, yo no lo quiero atracar lo quiero matar”29, expresión que sin duda permite concluir que la conducta de hurto nunca se materializó. Lo dicho por el testigo Raúl Alberto Ochoa es coincidentes con la narración brindada por Jaime Andrés Martínez López y Liliana Catherine Rubio, en aspectos tales como que la noche del suceso estaban juntos, que se separaron para irse a su domicilio y Raúl Alberto Ochoa fue lesionado con arma blanca por un sujeto desconocido, lo que motivó que las víctimas acudieran en su auxilio, siendo lesionados por el grupo de sujetos.
De tal suerte, aspectos como que no gritó pidiendo auxilio, o que no vio el momento en el que las víctimas lo trataron de defender y que Jaime Andrés Martínez López nunca le comentó que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ se encontraba en el grupo de los victimarios, no afectan su dicho, pues lo cierto es que no existe duda de que Jaime Andrés Martínez López y su suegro fueron atacados y que todos los afectados se encontraron ese día en el Hospital de ubicado en el barrio San Blas por las heridas que sufrieron, así lo dijo Ochoa Sánchez, cuando acotó que habló con Jaime y que éste únicamente le dijo que: “a ellos también le dieron”, manifestación que denota que estaban en el mismo lugar y que en efecto fueron atacados.
Por otra parte, el que Jaime Andrés Martínez López no le dijera a Raúl Alberto Ochoa, ni a los que lo acompañaron al centro hospitalario que JORGE ALEXANDER MENDOZA ÁLVAREZ se encontraba en el grupo de los agresores, no quiere decir que ello no hubiese ocurrido, pues lo cierto es que lo comentó tanto a su cónyuge como al funcionario de la Policía Judicial 29 Registro de audio 02:23:00 Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 28 que le hizo una entrevista al día siguiente, que entre el grupo de agresores estaba sin duda Mendoza Álvarez. En resumen, de los anteriores testimonios puede extractarse que, en efecto, Jaime Andrés Martínez López y Jaime Eduardo Rubio fueron agredidos por varios sujetos en la madrugada del 4 de junio de 2016. Además, que, conforme lo observó el primero, dentro de los agresores se encontraba JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ.
Por otro lado, se tiene establecido que (i) que el procesado estaba en el grupo de los agresores; (ii) que éstos traían consigo armas corto- punzantes, sin que se señalara que alguno de ellos no lo hacía y, por último, (iii) que el incriminado fue visto atacando a las víctimas, aunque no fue identificado el instante en el que propinó las heridas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el procesado fue acusado como coautor, lo que implica que la conducta típica es ejecutada por varias personas mancomunadamente. Por lo tanto, además de esa pluralidad de agentes, es necesario que entre los involucrados medie un acuerdo criminal; plan que bien puede concertarse antes o durante los sucesos delictivos y, por último, cada interviniente debe tener un dominio del hecho sobre la acción. En tal virtud, conforme se ha explicado en la doctrina, “la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, y los excesos o hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo” 30.
En el caso objeto de juzgamiento, existió un plan criminal por parte de los agresores que se pactó de forma tácita y simultánea a los hechos. Ello, no sólo se extrae de las circunstancias objetivas, como la actitud de los victimarios claramente dirigida a lesionar a los afectados, la gravedad de las heridas y su localización como, también, la naturaleza de los 30 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando.
Fundamentos de Derecho Penal., pag. 584. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 29 elementos que portaban; fue Raúl Alberto Ochoa quien adujo que a él lo amenazaron diciéndole que ya no lo iban atracar, pues “lo iban a matar”. Además, JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ se encontraba en el grupo que lesionó a las víctimas y decidió realizar, en conjunto con los demás sujetos, la acción ilícita.
En forma adicional, no se probó que ocurriera algún exceso en el plan criminal incurrido por alguno de los integrantes del grupo. En fin, siendo coautor de los delitos de tentativa de homicidio y de homicidio consumado, debe concluirse que la responsabilidad del nombrado, en los términos de la doctrina, es aquella concurrente con “el hecho colectivo”.
Ahora bien, dicha consideración no se desvirtúa con los testigos de descargo, quienes relataron que lo ocurrido fue una riña al interior de un establecimiento comercial donde inicialmente estaban las víctimas y jamás se presentó el aludido intento de hurto. Además, que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ no se encontraba dentro de los agresores.
Según lo expusieron, hacia las once de la noche de aquel día Giovanni Andrés Rodríguez recibió una llamada de JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ para compartir una cerveza en casa del segundo. Por tanto, se dirigió a aquel lugar y allí Pablo Andrés Espitia sugirió al acusado que departieran en el mismo establecimiento comercial en el que se encontraban las víctimas.
Fue así como los tres nombrados se reunieron en aquel lugar31 y se percataron de que los finalmente agredidos estaban discutiendo con otros sujetos, por eso Giovanni Andrés Rodríguez solicitó a las víctimas que no continuaran con el enfrentamiento, pues tales individuos eran “gente peligrosa”. Sobre el punto, los tres testigos manifestaron que los agresores 31 Con la aclaración de que Giovanni Andrés Rodríguez llegó después en un taxi.
Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 30 eran conocidos en el sector por su actitud violenta y eran alias “tanga”, alias “cucarrón”, Edwin y una mujer que responde al nombre de Yurleidy. Señalaron los deponentes que cuando el altercado se intensificó la propietaria del establecimiento decidió pedirles a todos los clientes que se retiraran y cerró el mismo.
En las afueras del lugar, prosiguió el enfrentamiento pero los victimarios amenazaron a los afectados con armas corto-punzantes, por lo que las víctimas empezaron a correr. Afirmaron, entonces, que perdieron de vista aquellas personas y luego se percataron de que los atacantes retornaron exclamando que “ya les habían dado”. Además, adujeron que escucharon cuando las armas corto-punzantes colisionaban con el suelo, por lo que coligieron que dichos sujetos arrojaron tales elementos para deshacerse de los mismos.
En cuanto interesa enfatizar, dichos deponentes reiteraron que JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ no participó en el altercado y simplemente se limitó a observar lo acontecido, manifestaciones que carecen de credibilidad, no solo ante la contundencia de la prueba de cargo, sino porque las mismas no logran desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, por el contrario reafirman la misma.
En efecto, aunque Giovanni Andrés Rodríguez y Pablo Andrés Espitia expresaron que el acusado era su amigo y, de hecho, el segundo de los nombrados expresó, que conocía al enjuiciado hace siete años y que “él es como un hermano”32, razón por la cual decidieron testificar en juicio, lo cierto es que en el desarrollo del juicio oral se pudo advertir, entre otras, que lo afirmado en juicio no correspondía con lo sostenido en declaraciones anteriores, como fue el caso de Giovanni Andrés Rodríguez.
Resultó evidente el interés de los testigos de descargo en buscar que saliera favorecido su amigo- considerado hermano- pero sus dichos no concuerdan con lo narrado por la víctima y el mismo Raúl Alberto Ochoa, 32 Audiencia del 16 de mayo de 2018. Registro de audio 03:44:19. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 31 frente a la presunta existencia de un altercado al interior del establecimiento donde departían porque desde el momento mismo de ocurrencia de los hechos se dejó claro que éstos ocurrieron fuera de ese lugar, por los diferentes testigos que testificaron en juicio, inclusive al investigador que conoció del caso fue esa la situación explicada.
De otra parte, se desdibujan las afirmaciones de los testigos de la defensa porque fue plenamente demostrado que el altercado dejó un saldo de dos las víctimas, una de ellas falleció, aunque Pablo Espitia y el mismo Jorge Mendoza, solo hacen referencia a una persona agredida y que murió posteriormente. Finalmente, dígase que la víctima Jaime Andrés, no faltó a la verdad, pues coincidió con los testigos de la defensa cuando dijo que en su agresión estuvo una mujer bajita de pelo corto amarillo o tinturado, quien fue la persona que lo golpeó en el rostro, por lo que resulta evidente que la víctima no omitió detalle y que en efecto, pudo observar a sus agresores.
Ahora bien, es el propio acusado MENDOZA ALVAREZ, quien acepta haber estado en el lugar de los hechos, reconociendo que se presentó un altercado y que hubo agresiones con arma blanca, pese a que quiso mostrarse ajeno cuando dijo que solo fue un espectador del suceso, afirmación que pierde sustento con la declaración de la víctima quien en última lo reconoció como uno de los sujetos que participó activamente con el grupo de sujetos en las agresiones.
Por tanto, concluye la Sala que en este proceso no se configura una duda razonable en relación con la responsabilidad del encausado. Por último, el Tribunal agrega, frente al reparo de los impugnantes referido a la ausencia del testimonio del padre de Jaime Andrés Martínez López y de pruebas sobrevinientes que supuestamente tuvo en su poder el procesado, que ello constituye una labor que debió hacerse en el ejercicio de defensa material y técnica durante el juicio y no expresarla hasta el momento de la apelación. Es decir, les correspondía a ellos solicitar el Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 32 testimonio del progenitor de la víctima o la incorporación de medios suasorios sobrevinientes y no utilizar ese aspecto como un argumento vago y abstracto en la impugnación. A su vez, indicó el enjuiciado que a su favor no se había adelantado un principio de oportunidad. No obstante, se explica que ello constituye una facultad discrecional de la Fiscalía y no adelantarlo, de manera alguna implica una vulneración del proceso o genera una duda sobre la responsabilidad penal del enjuiciado. 2.3.
Dosificación punitiva Ahora bien, aunque no fue planteado por la defensa, considera la Sala necesario, pronunciarse sobre los agravantes atribuidos al encausado porque, ante los yerros cometidos en la actuación, de dejar incólume la providencia de primera instancia se verían afectadas las garantías del procesado. En efecto, la configuración de una circunstancia de agravación implica un incremento sustancial de la pena, por lo que ésta tiene que acreditarse claramente en el juicio.
Además, la providencia que la reconozca debe incluir una adecuada motivación sobre este aspecto pues, si ello no ocurre, es posible excluirlas de oficio, como se ha realizado incluso en sede de casación por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la del 24 de febrero de 2016, radicado 43.758. En el presente proceso, la Fiscalía atribuyó al encausado las agravantes contenidas en el artículo 104, numeral 4º - por motivo abyecto – y numeral 7º - aprovechándose de la situación de indefensión de la víctima -, en el escrito de acusación. Sin embargo, no suministró en esa oportunidad los fundamentos fácticos de tales circunstancias.
Por su parte, la a quo argumentó que el homicidio se cometió por la intervención de las dos víctimas para evitar el atraco de Luis Alberto Ochoa, de lo que derivó el motivo abyecto, y que había una clara desproporción Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 33 entre los atacantes y los agredidos33, de lo que coligió la circunstancia de indefensión de los agredidos.
Para evaluar si lo anterior resultó adecuado es preciso analizar el significado de cada agravante en concreto. Sobre el motivo abyecto se ha indicó en la sentencia del 30 de mayo de 2018, radicado 49.345, que “se relaciona con aquello que es bajo y vil, en cuanto está determinado por razones que causan repudio general y que expresan una particular depravación y bajeza de ánimo, que suscita repugnancia en toda persona de moralidad media (…)”.
Siendo el homicidio una conducta por esencia repudiable, el Tribunal encuentra que de las pruebas no se extracta un motivo que califique de la acción cometida por MÉNDOZA ÁLVAREZ como especialmente vil y que suscite repugnancia. Por su parte, la razón indicada por la a quo, además de ser especulativa, - ya que se sabe que el encausado atacó a las víctimas pero no que lo hizo exclusivamente porque éstas intentaron defender a Luis Alberto Ochoa – no refleja esa situación. Por otra parte, sobre el aprovechamiento de la indefensión de las víctimas, se ha explicado en el precedente judicial34 que la norma hace referencia a que “la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo.
(CSJ SP16207-2014, 26 nov. 2014, rad. 44817)”. En el caso concreto, en realidad, la desproporción a la que hizo referencia la juez de primera instancia no quedó probada. Es así que no se con plena claridad cuantos eran los agresores y por qué las víctimas estaban en incapacidad de repeler el ataque. Sobre el punto, lo único con lo que se cuenta en juicio oral es el fragmento del testimonio de Jaime Andrés Martínez López, según el cual al frente suyo habían tres personas y detrás “como otras tres personas”. 33 Fs. 175 anverso. 34 Ibídem.
Sentencia precitada. Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado. Otro. 34 Empero, incluso aceptando esa realidad, no se configuraría la agravante atribuida. Ello, porque el aprovechamiento de la circunstancia de indefensión – que fue el agravante indicado en la acusación - tiene que radicar en una situación propia y personal de la víctima que sea independiente al ataque y no causada por una desproporción entre el agresor y el agredido.
Ejemplos de esto pueden ser encontrarse considerablemente afectado por los efectos del alcohol, en estado de inconciencia o amarrado, entre otros. Sin embargo, atribuir dicha agravante por haberse realizado el delito por un grupo de personas, en realidad, no es una situación intrínseca del sujeto afectado y que haya sido aprovechada por el incriminado.
Sobre el punto, explicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicado 44.817 que “(…) la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia)”.
En fin, por los anteriores motivos se excluirán los agravantes atribuidos al procesado y, en consecuencia, se redosificará la pena impuesta. Así las cosas, se explica que la sanción por el punible de homicidio oscila de 208 a 450 meses de prisión. Los cuartos de movilidad serían los siguientes (en meses): Cuarto inicial Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Último cuarto 208 – 268.5 meses 268.5 - 329 329 – 389 389.5 - 450 Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 35 Al encausado se le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 54, numeral 10º, esto es, por obrar en coparticipación criminal, la cual no discute la Sala – pues aunque no es claro cuántos eran los miembros del grupo y si ello implicaba una desproporción, sí se conoce que éste estaba con más sujetos que atacaron a las víctimas.
Además, no se acreditó que en su contra existieran antecedentes penales. En consecuencia, la sanción debe ubicarse en el primer cuarto medio, como lo explicó la a quo. En dicho ámbito de movilidad, la funcionaria judicial impuso la pena correspondiente al extremo mínimo, siguiendo los principios contenidos en el artículo 61 del Código Penal, punto que no se rebate, y que para el caso del homicidio simple corresponde a 268 meses y 15 días de prisión. Tal pena debe incrementarse debido al concurso de punibles.
Pero ello en una menor proporción a la añadida por la falladora, pues en ese momento al concurrencia de delitos se hacía con el ilícito de tentativa de homicidio agravado, sin embargo, por idénticas razones, considera la Sala que lo único que se encuentra acreditado es la comisión de una tentativa de homicidio simple. Por lo anterior, no se agregarán 11 meses y 29 días de prisión, - como lo hizo la a quo - sino 6 meses por este factor.
La pena, entonces, se fija en 274 meses y 15 días de prisión. De esa forma se modificará la sentencia de primera instancia en lo atinente a la dosificación punitiva. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2016-04381 [1.716] JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁVLAREZ Homicidio agravado.
Otro. 36 RESUELVE 1. MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia de primera instancia en el sentido CONDENAR a JORGE ALEXÁNDER MENDOZA ÁLVAREZ a la pena de 274 meses y 15 días de prisión. 2. En lo restante, CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de las impugnaciones. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de La ley 906 de 2004. Cópiese, devuélvase oportunamente al Juzgado de origen y cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrada CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado