REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-S-076/19) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia anticipada PROCESADOS:. Marco Aurelio Bolaños DENUNCIANTE:. De oficio DELITO:. Hurto calificado agravado y concierto para delinquir PROCEDENCIA:. Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Jarveir de Jesús Rodríguez González APROBADO:. Acta Nº 0217 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a MARCO AURELIO BOLAÑOS por el delito de hurto calificado agravado. Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 2 I HECHOS Por informe policial de fuente no formal FPJ-26 de 6 de enero de 2016, se conoció la conformación y accionar delictivo de una banda delincuencial denominada “Los kekis”, en el sector centro de esta ciudad, barrio San Victorino, sobre la calle 13 y sus alrededores, dedicada al hurto a personas y a la modalidad conocida como “cocheros”, consistente en aprovecharse del descuido de los conductores para abrir los vehículos parqueados, con el fin de apoderarse de bolsos y, en general, de los bienes que puedan sustraer.
La organización operaba mediante grupos entre cuatro y seis personas, de los cuales hacía parte Marco Aurelio Bolaños, conocido como alias El Indio, contando con división de funciones: el “marcador” seguía a la víctima, el “campanero” vigilaba la llegada del propietario o de la policía; el “chapero” abría la puerta rodante y el “halador” sustraía las pertenencias de la víctima.
Se registraron 32 denuncias por hurto en el mismo sector y bajo la misma modalidad entre el 13 de junio de 2016 y el 3 de marzo de 2017. A través de orden judicial de 30 de marzo de 2017 fue capturado Marco Aurelio Bolaños, alias El Indio junto con otros integrantes de la banda criminal. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 5 de abril de 2017, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, impartió legalidad a la captura realizada el 4 de abril de Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 3 la misma anualidad, en virtud de la orden emitida el 30 de marzo de 2017 por el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal de Control de Garantías en contra de Marco Aurelio Bolaños y otros cinco integrantes de la organización. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación en contra de Marco Aurelio Bolaños y los otros sindicados, como presuntos coautores del delito de hurto calificado agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, en calidad de autores, de conformidad a lo previsto en los artículos 239, 240 numeral 1, 241 numeral 10 y 340 del Código Penal.
Cargos que todos los imputados aceptaron. A solicitud de la Fiscalía, el despacho decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión en contra de todos los imputados. El 12 de septiembre de 2017 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento ante el Juzgado treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, quien dispuso la ruptura de unidad procesal respecto de Marco Aurelio Bolaños y otro de los procesados; del primero, por cuando no asistió su apoderado a la diligencia y, del segundo, toda vez que no se realizó su traslado.
El 4 de octubre de 2017, el abogado recién asignado a Bolaños solicitó se decretara la nulidad del allanamiento a cargos por vulneración al principio del non bis in idem. El juzgado no accedió a la petición e impartió legalidad al allanamiento, luego de lo cual el defensor interpuso recurso de apelación. El despacho “se abstuvo de impartir sentencia” respecto de Bolaños y ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto del otro procesado.
Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 4 Correspondió a esta Sala de decisión conocer el recurso de apelación y, mediante auto de 20 de marzo de 2019, confirmó el auto emitido por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 4 de octubre de 2017, mediante el cual negó la nulidad impetrada por la defensa de Marco Aurelio Bolaños.
El 30 de mayo de 2019 se llevó a cabo diligencia de lectura de fallo. III SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de la fecha antes anotada el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento declaró penalmente responsable a Marco Aurelio Bolaños como coautor de los delitos de hurto calificado por la violencia contra las cosas en concurso homogéneo, agravado por la coparticipación, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, razón por la que lo condenó a setenta y dos (72) años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.
Así mismo, le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Inconforme con la determinación, el defensor elevó recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley. Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 5 IV ARGUMENTOS DEL RECURSO Alegó el recurrente que se vulneró el principio del non bis in idem a su prohijado, por cuanto, la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 241 y el tipo penal tipificado en el artículo 340 del Código Penal, por los cuales fue sentenciado aquél, sancionan per se la conducta de “acordar, pactar, convenir” y, por consiguiente, infiere que se condenó a su defendido dos veces por los mimos hechos.
Asimismo, consideró que existe concurrencia de un concurso aparente de tipos penales y, por ende, la segunda conducta queda subsumida por la primera de ellas. En el mismo sentido, adujo que este yerro debió ser advertido y corregido desde la audiencia de formulación de imputación por el ente acusador y, al no haber sido así, considera que el allanamiento a cargos de Bolaños se encuentra viciado, máxime, según alega, cuando no contaba con una “verdadera defensa técnica”.
Por lo anterior, solicitó se modifique la sentencia condenatoria en contra de Marco Aurelio Bolaños, en el sentido de que “se suprima” el punible de concierto para delinquir y se condene solamente por el delito de hurto calificado agravado, en concurso homogéneo (folios 184 y 185). V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1, 176 inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 6 por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. Centra su inconformidad el recurrente en que se haya dictado sentencia condenatoria en contra de su prohijado incluida la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 241 y por el tipo penal descrito en el artículo 340 del Código Penal, pues, en su parecer, el tipo penal definido en este último se encuentra subsumido por la agravante en mención, vulnerándose así el principio de non bis in idem a su prohijado.
Esta Sala advierte que los argumentos planteados por el recurrente en su escrito de apelación, son los mismos esbozados en el recurso de apelación interpuesto en la diligencia de verificación de allanamiento de 4 de octubre de 2017, ante el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el cual correspondió su estudio y análisis a esta Sala, confirmándose la decisión del a quo de negar la solicitud de nulidad planteada al encontrar que no hubo vulneración de garantía fundamental alguna.
Al respecto, remítase al auto emitido por esta Sala el 20 de marzo de 2019, en el cual se hizo pronunciamiento de la siguiente manera: Aunque inicialmente el recurrente dio a entender que la vulneración del non bis in idem derivó de la imputación conjunta de la agravante del numeral 10 del artículo 241 del Código Penal y el delito de concierto para delinquir, en la sustentación del recurso planteó, también de manera confusa, que el juzgado lo malinterpretó porque el aludido principio fue desconocido pero porque la Fiscalía enrostró el concierto para delinquir en concurso homogéneo.
En ningún caso tiene razón. La primera hipótesis fue resuelta en la decisión de primera instancia. La segunda resulta por Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 7 completo infundada pues no es cierto que la imputación se hubiera formulado como dice el censor.
Desde las diligencias preliminares quedó claro que el concierto para delinquir no se imputó en concurso homogéneo. Desde luego, lo anterior implica que no se presentó menoscabo alguno del principio de congruencia. También se desestimará el argumento mediante el cual se quiere poner en duda la configuración de ese delito porque el incriminado solo habría participado en dos hurtos, ya que con ello el recurrente busca abrir una controversia que se cerró una vez decidió aceptar cargos, cuando voluntariamente renunció a su derecho a tener un juicio público y que, como ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia(1) no es viable proponer mediante este medio de impugnación”.
(2) Luego, dado que las condiciones no han cambiado y los argumentos impetrados resultan ser los mismos, esta Sala se ratifica en su decisión. Por consiguiente, no procede la observación realizada por el recurrente y, en consecuencia, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar la sentencia de 30 de mayo de 2019 mediante la cual el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a Marco Aurelio Bolaños como coautor de los delitos de hurto (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto de 27 de septiembre de 2017, radicado 47.847, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa (2) TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Penal. Auto de 20 de marzo de 2019, radicado 11001 60 00000 2017 02060 01, M. P. Javier Armando Fletscher Plazas Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 8 calificado por la violencia contra las cosas en concurso homogéneo, agravado por la coparticipación y concierto para delinquir.
SEGUNDO. - Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00000 2017 02060 02 (SPA-076/19) Procesados: Marco Aurelio Bolaños Delitos: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Página 9 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 22 de julio de 2019 [lfsp]