REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:. Miguel Ángel Malpica Flórez DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados PROCEDENCIA:. Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Javier R. Pinzón Pinzón APROBADO:. Acta Nº 0227 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (5:00) de la tarde del lunes doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso ordinario de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia adiada 3 de marzo de 2017, mediante la cual el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a MIGUEL ÁNGEL MALPICA FLÓREZ como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 2 homogéneo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.
I ASPECTO FÁCTICO El 25 de febrero de 2014, Susana Ibeth Torres Matallana, madre de J. I. C. T.(1), de once años de edad para esa data, presentó denuncia en contra de su cuñado; Miguel Ángel Malpica Flórez, a quien señaló de haber abusado sexualmente de su hija, en actos que tuvieron ocurrencia durante el transcurso del año 2011. De acuerdo con los relatos, se tiene que los comportamientos libidinosos se presentaron en cuatro oportunidades: la primera vez, cuando la menor se encontraba en casa de sus abuelos y el procesado metió la mano dentro de su ropa interior y le introdujo los dedos en la zona genital; en la segunda oportunidad, estaban en casa de la menor y él le acarició la vulva por debajo de la ropa; la tercera y cuarta ocasiones tuvieron ocurrencia en la casa del implicado, una, cuando le manoseó los senos por debajo del brasier y, otra, cuando introdujo sus manos por debajo de la sudadera de la ofendida y le palpó los glúteos e introdujo un dedo en su ano. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 20 de septiembre de 2011, la Fiscalía solicitó ante el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías orden de captura en contra de Miguel Ángel Malpica Flórez, con la finalidad de formularle cargos y obtener la (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima, en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 3 privación de su libertad para imposición de medida de aseguramiento, la que fue atendida por el aludido despacho (folios 1 a 6 de la carpeta y disco 5).
Materializada la aprehensión, el 5 de abril de 2012, la Fiscalía presentó a Malpica Flórez ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías que llevó a cabo audiencia preliminar concentrada en la cual se legalizó dicha captura; la representante fiscal formuló imputación contra Miguel Ángel Malpica Flórez como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 208, 209, 211-5 del Código Penal), cargos que no fueron aceptados por el vinculado.
De otra parte, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (folios 9 y 10, disco 1). El escrito de acusación fue radicado ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, el 27 de abril de 2012, en el que mantuvo los cargos de la imputación. La actuación correspondió por reparto al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho ante el cual se socializó dicha acusación en diligencia de 5 de junio de 2012 (folios 19 a 25, 29, 30 de la carpeta y disco 6).
La audiencia preparatoria se realizó el 19 de julio de 2012 (folios 41 a 45 y disco 9) y dentro de ella se denegó la práctica de varias pruebas impetradas por la defensa técnica, lo cual originó, por vía del recurso de apelación, el conocimiento del asunto por parte de este Tribunal que, en proveído de 25 de octubre de 2013, le impartió confirmación a la decisión de primera instancia (folios 87 a 95 y disco 5).
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 4 El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 11 de marzo y 11 de junio de 2015; 25 de mayo, 15 de noviembre de 2016 y 1º de febrero de 2017. Las partes presentaron sus alegaciones finales, luego el funcionario anunció que el sentido del fallo sería condenatorio para Miguel Ángel Malpica Flórez por lo que dispuso el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, señalando a continuación fecha para dar lectura al fallo correspondiente (folios 35 a 49, discos 4 y 5).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA En decisión de 3 de marzo de 2017 el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Miguel Ángel Malpica Flórez como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y, heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por los cuales le impuso la pena principal de doscientos veintiséis (226) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; con relación al subrogado y mecanismo sustitutivos de la pena privativa de la libertad, negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria(folios 194 a 216 y disco 17).
Contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación el defensor del procesado, quien procedió a la sustentación correspondiente dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010; las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 217 a 242 de la carpeta).
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 5 IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Hizo mención el impugnante a la materialidad del hecho, al respecto transcribió apartes del dictamen médico legal practicado a la menor, que en su criterio no determina la existencia de acceso carnal, ni obra prueba que lo demuestre.
Respecto de la entrevista que llevó a cabo la sicóloga Paola Andrea Gutiérrez Villalobos, expresó, no es una valoración y dicha versión es de referencia porque no se trata de un diagnóstico sino de una versión que rindió la presunta afectada. Que al determinarse que en las cavidades anal y vaginal de la menor no hay alteración, de conformidad con el dictamen médico legal, no existe prueba de la materialidad con relación al acceso carnal.
Que a lo anterior se suma que la víctima no refirió “qué días exactos fueron los episodios”, lo que le resta credibilidad a su dicho, contrario a lo afirmado por el juzgador. Por igual, lo manifestado por la madre de la menor y la abuela materna, son de referencia y, en similares condiciones, no hay aporte alguno dado que es “el simple comentario” que les hizo la menor, lo que no aclara la existencia del acceso carnal.
Agregó que, con relación a la sicóloga Gutiérrez Villalobos, de quien dijo, al parecer realizó la entrevista a la presunta ofendida, la misma no fue incorporada a la actuación, luego es una suposición del juzgador; en esos términos no podía constituirse un fallo condenatorio, insistiendo sobre la ausencia de huellas de manos, dedos o del miembro viril que dieran cuenta Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 6 del acceso, luego, entonces, el peritaje rendido por la experta Adriana Patricia Rojas Rodríguez, arrojó como resultado un himen normal, sin hallazgos de equimosis, fisuras o desgarros, todo ello indicativo de que el episodio no sucedió, limitándose al dicho de la víctima de que fue accedida cuando estaba dormida, sin prueba que así lo determine, por ello solicita se absuelva a su representado de todos los cargos endilgados.
Finalmente, se ocupó el apelante, de manera superficial, respecto de la circunstancia de agravación que, adujo, el despacho varió sorprendiendo a la defensa y como por dicha agravante no se acusó, no debe prosperar en aras del principio de congruencia; al respecto, el defensor no hizo especificidad alguna como tampoco mayor explicación sobre dicha postura (folios 217 a 241 de la carpeta).
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 del Código de Procedimiento Penal para el Sistema Penal Acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación, determinado en que, en su criterio, no se cumplen las exigencias sobre la materialidad de los hechos y, en consecuencia, no hay lugar a proferir sentencia condenatoria en contra de Miguel Ángel Malpica Flórez. 5.1.
De los requisitos para condenar De conformidad con el inciso final del artículo 7º en concordancia con el inciso 1º del canon 381, ambos de la codificación procesal, “…para condenar se Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 7 requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas recaudadas en el juicio”.
Para tal efecto, se hace necesario formalizar la valoración individual y conjunta de la prueba, con el fin de verificar si la misma permite alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena, esto es, el convencimiento más allá de duda razonable. Frente a la inconformidad expresada debe partirse de los tipos penales endilgados a Miguel Ángel Malpica Flórez, toda vez que al tratarse el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado (artículos 208 y 211-5 del Código Penal) y los actos sexuales con menor de catorce años, agravado (artículos 209 y 211-5 ídem), debe establecerse el primero de los presupuestos enunciados como es la materialidad objetiva.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, hay lugar a la protección especial de los niños, entre otros aspectos, contra toda forma de abuso sexual, a la vez que ordena al Estado, a la sociedad y a la familia, asistir y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales “prevalecen sobre los derechos de los demás”.
De igual manera, la Convención sobre los Derechos de los Niños prevé en su artículo 1º “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad”. Pero, en razón de esa protección especial, en lo referente a las leyes penales existe lo que se ha denominado protección diferenciada que es aplicable al Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 8 caso de los delitos sexuales por lo que el legislador efectuó la misma, en el rango de las personas menores.
Al respecto, la Corte Constitucional señaló: […] a diferencia del caso de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, el carácter abusivo de las conductas punibles tipificadas en los artículos 208 y 209, deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desarrollado su madurez volitiva y sexual, lo cual se presta para el aprovechamiento indebido de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual, precipitándolos precozmente a unas experiencias para las que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.
Por consiguiente, no hay razón para extrañar la protección específica de las normas demandadas para los menores de catorce años, ya que lo abusivo no son los actos en sí mismos exentos de violencia en este caso, sino su realización en personas sexualmente menores. (2) En el presente caso, para la acreditación de la edad de la víctima fue aportado el registro civil de nacimiento correspondiente a J. I. C. T., nacida el 25 de noviembre de 1999, lo cual se realizó a través de estipulación probatoria, por lo que así queda determinado que para la época de los hechos (año 2011), tenía edad inferior a catorce años (folio 151 de la carpeta).
Expuso el recurrente que el Juzgado admitió durante el curso del juicio, a la Fiscalía, el cambio de la circunstancia de agravación del numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, que llevaba ínsita la acusación, por la prevista (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-876 de 22 de noviembre de 2011 Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 9 en el numeral 2 ibídem, por lo que el fallo carece del principio de congruencia, al no existir concordancia entre la acusación y la sentencia. Tal aserto es parcialmente cierto.
Debe recordarse que la acusación efectivamente incluía las circunstancias 4 (sobre persona menor de catorce años) y 5 (persona integrada de manera permanente a la unidad doméstica y aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor) contenidas en el artículo 211 enunciado, para el caso de las dos conductas imputadas por vía del concurso homogéneo.
De hecho, al haberse llegado a la sentencia bajo dicha estructura típica, era evidente que la primera de las causales no podía ser admitida porque afectaba el principio non bis in idem en la medida que se estaría incriminando dos veces por el mismo hecho, ello derivado de la minoría de catorce años que encierra el título de protección del Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal y que por igual corresponde como circunstancia de agravación en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal.
Tampoco procedía el cambio de agravante como lo planteó la Fiscalía porque, como bien lo expresó el inconforme, en el propio juicio estaba sorprendiendo al acusado con un nuevo cargo, lo cual vulneraba los derechos de defensa y debido proceso. Sin embargo, el despacho en la sentencia hizo la corrección respectiva. Expuso que ese grado de confianza se configuraba dentro de la causal de agravación 5 del artículo 211 del Código Penal, reconociendo exclusivamente esta última y en esa misma medida lo consideró cuando se ocupó de la dosificación punitiva, es decir que, finalmente, al momento de proferir sentencia, no tuvo en cuenta la circunstancia 2 del citado canon 211, como de manera equivocada lo da a entender el apelante.
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 10 En lo relacionado con el requisito subjetivo o de responsabilidad, se escuchó a la presunta víctima, quien expuso que entre los meses de febrero y julio del año 2011, el esposo de su tía Ángela Rocío Torres Matallana, esto es, el procesado Miguel Ángel Malpica Flórez, abusaba sexualmente de ella y describe en detalle que dichas acciones se desarrollaron en cuatro oportunidades.
La primera vez, en horas de la noche cuando se encontraba en la casa de sus abuelos maternos Ana y Henry en el barrio la Aurora; que ese día había una reunión familiar y ella quedó dormida en uno de los cuartos sola, al despertar se dio cuenta de que su “tío”, como llama al acusado, le estaba metiendo los dedos y tocando sus partes íntimas debajo del pantalón. En otra ocasión, fue en su casa, su mamá se encontraba trabajando, ella estaba durmiendo cuando sintió que alguien la tocaba, al abrir los ojos observó que su “tío” lo hacía por debajo del pantalón y de la ropa interior.
Una tercera situación se presentó en la residencia de Malpica Flórez con quien jugaba y de un momento a otro él se quedó sobre ella, le metió las manos a la blusa y el brasier, le tocó sus senos. La última vez ocurrió en el apartamento donde vivían el acusado y su esposa, la menor dormía en la alcoba de ellos cuando sintió que le metió la mano debajo del pantalón de la sudadera que vestía en esa ocasión, introduciendo sus dedos en su ano. Al despertar él se retiró. Que a la primera persona que le comentó lo que le hacía el procesado fue a su prima Dalgi Natalia Torres Moreno, quien no le creyó, pero un día tuvo un Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 11 inconveniente con ella y decidió contarle a su abuela Ana, quien a su vez se lo dijo a su mamá. Declaró Ana Islebrandy Matallana, abuela materna de la ofendida, quien dijo conocer a Miguel Ángel Malpica ya que había sido el esposo de su hija Ángela Rocío y además había tenido un problema con su nieta de nombre J. en el año 2011.
Expuso que, el 17 de julio de dicha anualidad, se organizó una reunión en su casa ubicada en el barrio La Aurora. Cuando terminó la misma, le llamó la atención a la menor, quien entonces tenía once años de edad, por qué se había teñido el pelo y se le ocurrió decirle que debía respetar su cuerpo, la niña le replicó que quería decirle algo pero le daba pena, luego de tranquilizarla, la menor le dijo que su tío Miguel, esposo de su hija Ángela, le había estado tocando sus partes íntimas, como la vagina, la cola y los senos, lo cual había ocurrido en tres oportunidades en iguales lugares, por lo que la señora irrumpió en llanto, no permitió que su nieta culminara su relato y llamó a su hija Ángela Rocío a quien citó a una panadería cercana y allí la menor le contó lo ocurrido a su tía. Para ese momento no se encontraba la progenitora de la ofendida pero, al día siguiente, el propio procesado llamó a Susana Ibeth, la citó y admitió que había “manoseado” a la menor; al enterarse, su hija fue al CAI a denunciar al procesado.
Se escuchó el testimonio de Susana Ibeth Torres Matallana, quien expuso que para el año 2011 vivía con su hija J. I. C. T., de once años de edad, en el barrio La Aurora. Que cuando se iba a trabajar y estudiar dejaba la niña al cuidado de su mamá Ana Islebrandy Matallana, quien vivía con su papá y sus dos hermanos. Que su cuñado, Miguel Ángel Malpica Flórez, de quien destacó como hombre trabajador, buen padre y esposo, tuvo un problema con su hija J. I. C. T. ya que, el 18 de julio de 2011, al llegar ella a la casa de su Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 12 mamá, Miguel Ángel la llamó y le dijo que necesitaba hablar con la declarante, llegando a su casa.
Allí le manifestó Malpica Flórez que el fin de semana la menor se había quedado en su vivienda y él la había tocado, por lo que irrumpió en llanto y lo sacó del inmueble, llamó entonces a su hija quien le indicó que no le había contado por miedo, luego le narró las cuatro ocasiones en que su tío la había manoseado, una en la casa de ellos, otra en la de sus padres y las restantes en la propia casa, que le había tocado la vagina, la cola y los senos, que la última vez se había asustado y había decidido contarle a la abuela Ana Islebrandy porque él le había metido un dedo por el ano, luego se dirigió al CAI y de allí la remitieron a Paloquemao para que presentara la denuncia. Describió el comportamiento de la niña antes y después de los hechos, señalando que era muy activa, jugaba, reía, y a raíz de lo sucedido varió su comportamiento, se volvió callada, retraída y perdió el año escolar siguiente.
Que ha recibido tratamiento sicológico en la fundación Creemos en Ti, asistiendo a diez terapias. La menor fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde fue valorada por la experta médica Adriana Patricia Rojas Rodríguez, quien declaró en el juicio y con ella se introdujo el aludido informe el cual fue igualmente transcrito por el a quo en los siguientes aspectos de relevancia: “…tengo once años estoy en sexto, vivo con mi mamá Susana Ibeth, mi papá trabaja en una finca, no vive con nosotros, cuando mi mamá trabaja me cuida mi abuelita, ella vive con mis tíos, Carlos Humberto y John Henry, mi abuelito Henry trabaja cuando lo llaman, mi prima Natalia Torres tiene doce años.— Mi tío político me tocó, esto sucedió cuatro veces, todo empezó más o menos el 25 de febrero, el último día fue este sábado que pasó, yo estaba en la casa de él porque me estaba quedando ahí con mi tía y tres primos, me había quedado ahí con mi prima Natalia porque mi tío John estaba de cumpleaños, mi prima no es hija de mi tía, fue por la Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 13 noche tipo seis o siete de la noche yo estaba durmiendo en la habitación de mis tíos, me empezó a tocar la cola, me metió el dedo por la cola y me manoseó, el primer día me tocó la vagina(3), me levantó la jardinera, la tercera vez fue un supuesto juego que teníamos en el que metíamos las manos debajo de la camiseta y me tocó los senos, se supone que yo no sabía nada, se supone que las dos primeras veces y la última se supone que estaba dormida, se supone que yo no sentía, las dos primeras veces fueron en mi casa y en la casa de mis abuelitos, y mi casa yo le había contado a Natalia y a una compañera del colegio lo que había pasado, mi mamá se enteró porque anoche le dije a mi abuelita que no me podía quedar allá y ella le dijo a mi tía y mi tío Miguel de descarado fue y le dijo a mi mamá que él me tocaba…” Al examen genital la experta consignó: “…Presenta genitales femeninos de características adolescentes, normoconfigurados.
No se observan signos de traumas recientes, ni contenidos anómalos provenientes del canal vaginal. Himen festoneado integro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse. Tono anal normal, forma anal normal…” (folios 162, 163 carpeta). De igual manera la menor fue entrevistada por la sicóloga del C.T.I. Paola Andrea Gutiérrez Villalobos, el 21 de julio de 2011, y allí, siguiendo el procedimiento SATAC, describió por igual los actos a los cuales fue sometida por el procesado en cuatro ocasiones, dejando en claro que el victimario le introdujo los dedos en su vagina y los movía, hecho que ocurrió en la habitación de su tío Carlos, mientras los restantes miembros de la familia se encontraban en la habitación de sus abuelos, acción que, expresó, sucedió el 25 de febrero de 2011.
En lo demás ratificó lo manifestado en la anamnesis ante el médico forense. (3) //htpps//www.google/anatomíasexualfemenina/vulva/vagina/ “…la vulva es el conjunto de los genitales femeninos: incluye los labios vaginales, el clítoris, la abertura vaginal y el orificio uretral (por donde se orina). Si bien la vagina es solo una parte de la vulva, muchas personas dicen “vagina” cuando, en realidad, están hablando de la vulva…”.
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 14 De acuerdo con lo anterior, queda claro que las afirmaciones de la ofendida se encuentran en un hilo concordante y coherente para determinar que un miembro allegado a su familia como era el que llamaba “tío” Miguel Ángel Malpica, porque era el esposo de su tía por línea materna, Ángela Rocío Torres, desde el mes de febrero y hasta julio del año 2011, llevó a cabo sobre la menor variadas acciones de tipo eminentemente libidinoso para lo cual aprovechaba que la niña, entonces de once años de edad, se encontraba sola.
La secuencia de la narrativa de los cargos formulados por la víctima, contienen una línea conductora que no puede soslayarse de ninguna manera, habida cuenta de la manera natural, expresiva y sin contradicción que dimana de cada una de las intervenciones de su parte, inicialmente, cuando dio cuenta de lo que le ocurría a los miembros de su núcleo familiar, abuela, tía, madre y luego, frente a la activación del aparato judicial a partir de la denuncia presentada, esto es, ante las expertas del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y del Cuerpo Técnico de Investigación que realizaron, de una parte, la valoración física y, de otra, la sicológica, lo que determina inexorablemente que esas acciones de carácter sexual sí existieron, pero también que la persona que se aprovechó de su condición derivada de su corta edad para realizarlas, fue el señalado directo Malpica Flórez.
Es cierto que del examen genital que le fue realizado a la ofendida, no puede inferirse el acceso carnal como lo pregona el apelante defensor, pero es que bien se tiene que, en ocasiones, no se evidencian señales de esas acciones fuera o dentro del organismo por lo que solo queda remitirse al dicho de la víctima y someterla a un análisis de credibilidad, atendiendo las circunstancias que señala el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 15 Véase, por ejemplo, como la niña expuso que la primera ocasión del abuso, esto es, el 25 de febrero de 2011, cuando el acusado accedió a su vagina con sus dedos, científicamente no pudo quedar respaldado porque bien hubiese podido causar un desgarro en su himen lo que, de haber sido así, tendría dado respaldo de primera mano, pero ocurre que la ofendida tiene un himen elástico dilatable, lo que permite la actividad lúbrica sin detección clínica, sentido en el cual lleva al análisis testimonial de la menor sin que para ello, incluso, haya necesidad de análisis sicológico como lo cimenta el inconforme, como si se exigiera de manera basilar dicho requisito para determinar la materialidad del hecho.
Tampoco, para efecto de la tipicidad, se requiere en la configuración del abuso la existencia de lesiones o daño corporal interno o externo como lo aduce el apelante, al señalar que ellos brillan por su ausencia en este caso lo que conlleva su no demostración, pues debe entenderse cada hecho en particular para determinar los elementos estructurales y así establecer la materialidad objetiva.
Por igual, de atenderse la tesis de la defensa, en los simples actos sexuales sería imposible establecer la tipicidad porque no se hallaron huellas de violencia o maltrato. Debe acudirse a los medios probatorios alternos, como se hizo en el sub examine para así brindar los elementos de juicio a fin de resolver cada situación. Bien señaló el a quo que las formas de acceso carnal están determinadas en el artículo 212 del Código Penal, entre las cuales se tiene “la penetración vaginal o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u otro objeto”, y dentro de estos se encuentran los dedos, como con claridad hizo mención la menor en la penetración vaginal y anal de que fue objeto por parte del procesado.
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 16 Por igual, debe acudirse a la espontaneidad que se advierte del crudo relato de la víctima, además, porque, como bien se detectó de los familiares en sus testimonios en el juicio, no había ningún motivo, causa o razón por la cual la niña hiciera tan graves señalamientos contra su “tío” y procesado de manera gratuita.
No existían problemas, adversidades, cuestionamientos u otras causas que siquiera permitieran recrear una atmósfera de perjuicio, o aun más, de preparación de la menor contra el procesado. No. En contrario, véase, incluso, como la mamá y denunciante Susana Ibeth Torres Matallana, destacó a Miguel Ángel Malpica Flórez como un hombre trabajador, buen esposo, responsable, pero que había tenido problemas con su hija en el ámbito sexual.
Aúnase a lo anterior el hecho de que la testigo Susana Ibeth Torres Matallana, claramente, señaló que el acusado se presentó en su casa y aceptó que había “tocado” a su hija, en lo que fue respaldada por su mamá, Ana Islebrady Matallana Chávez, y, de paso, otorga mayor fundamento en la credibilidad de la afectada, quien, por igual, hizo mención de tan particular incidente en el examen médico forense de 19 de julio de 2011, incluso tildando al procesado de “descarado”.
En el testimonio de Malpica Flórez, quien renunció a su derecho de guardar silencio para declarar en su propio juicio, expuso que conocía a J. I. C. T. ya que es la hija de su cuñada Susana Ibeth Torres; ratificó que, a veces, la menor se quedaba en su casa ya que su mamá tenía que trabajar. Igualmente, adujo que él nunca la accedió o penetró y que si bien en ocasiones le “tocó” las piernas y los brazos, fueron solo como muestras de cariño, pero no con intención libidinosa.
Agregó que habló con la madre de la ofendida porque quiso aclarar la situación, ya que su esposa le había Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 17 manifestado que su suegra la había llamado para comentarle que la niña estaba diciendo que él le había introducido los dedos en la cola y la vagina.
Lo anterior permite ratificar las situaciones coincidentes que se derivaron a partir del dicho de la afectada en los cargos formulados contra el acusado, expresados a sus familiares con la connotación que ahora, de manera comprensible, el propio acusado pretende restarle importancia, pero que, ciertamente, reafirman su participación en los acontecimientos reprobables contra la afectada, toda vez que sus explicaciones riñen con las manifestaciones de cargo.
Debe recordarse que esta clase de delitos se denominan de puerta cerrada porque es obvio que quien los comete no pretende ser observado y busca la impunidad de su actuar, máxime cuando se aprovecha de la corta edad de la víctima, quien, como ya se dijo, no tiene el desarrollo suficiente para la comprensión de las relaciones sexuales, como quedó analizado en el punto de la tipicidad.
De manera que, en consideración de esta Sala, los argumentos esbozados por la defensa en torno a demeritar la materialidad del delito de acceso carnal abusivo, no así el de actos sexuales abusivos, no tiene prosperidad en razón de que el dicho de la víctima se encuentra cimentado sobre la credibilidad que se le otorgó a los referentes de cargo y porque, además, tiene respaldo en las demás pruebas allegadas durante el juicio, saliendo así avante la teoría del caso planteada por la Fiscalía para derrumbar la presunción de inocencia de Miguel Ángel Malpica Flórez, por lo que se le debe mantener como el autor de los comportamientos delictuales que le fueron imputados en el marco del juicio.
Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 18 Queda así acreditada la exigencia de responsabilidad en los comportamientos atribuidos, a través del caudal demostrativo allegado por el ente persecutor, por lo que razón le asistió al juzgador de primera instancia al considerar, contrario a lo planteado por el impugnante, reunidas las exigencias del artículo 381 inciso primero del estatuto procesal, en concordancia con el inciso final del artículo 7º ibídem, para proferir en contra de Miguel Ángel Malpica Flórez sentencia condenatoria, resultando, en consecuencia, procedente, impartirle confirmación a dicha decisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar, en lo que fue materia de impugnación, el fallo proferido el 3 de marzo de 2017 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante la cual condenó a Miguel Ángel Malpica Flórez como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, y heterogéneo con el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, este en concurso homogéneo.
SEGUNDO. - Informar que, por mandato legal, contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación de conformidad con los artículo 181 y 183 del Código de Procedimiento Penal este último modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 19
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00015 2011 06138 02 (SPA-S-038/17) Procesado: Miguel Ángel Malpica Flórez Delito: Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravado Página 20 El presente proyecto fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 30 de julio de 2019 [hfcb]