REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia ordinaria PROCESADO:. Cristhian Adrian Cardona Latorre DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Acceso carnal violento agravado e incesto PROCEDENCIA:. Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Hugo Fernando Farfán Castro APROBADO:. Acta Nº 0255 DECISIÓN:.Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa de CRISTHIAN ADRIAN CARDONA LATORRE contra la sentencia emitida el 2 de octubre de 2012 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto.
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 2 I HECHOS La Fiscalía acusó a Cristhian Adrian Cardona Latorre de haber realizado caricias libidinosas sobre su hija N. J. C. R.(1) cuando ella tenía menos de catorce años de edad y haberla accedido carnalmente el 23 de abril de 2011, sobre las 02:00 horas aproximadamente, cuando tenía dieciséis años de edad, mientras la adolescente dormitaba en una de las habitaciones de la casa del acusado, donde se encontraba visitándolo, para lo cual este sacó a su hermano y luego, con despliegue de fuerza física, que finalmente se impuso para doblegar a la víctima, esta cedió a sus apetencias lúbricas.
II ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 23 de mayo de 2011, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Trescientos Sesenta y Ocho Seccional imputó a Cardona Latorre el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso con acceso carnal violento agravado e incesto, según los artículos 205, 209 y 211 numeral 2, 237 y 31 del Código Penal.
El imputado no se allanó a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En audiencia que se llevó a cabo el 18 de julio de 2011 se le formuló acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso con acceso carnal violento agravado e incesto, previstos en los artículos 209, 205 y 211 numeral 2, y 237 del Código Penal.
(1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima. Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 3 El juicio oral se instaló el 5 de septiembre de 2011, cuando se incorporaron estipulaciones probatorias relativas a la identidad del acusado, así como la fecha de nacimiento de la presunta víctima y su relación paterno filial con este último.
El 25 de octubre siguiente se escucharon las declaraciones de la menor presuntamente agredida, de Sandra Ximena Ramos Rodríguez y de Luis Jesús Prada Moreno. El 11 de septiembre de 2012, después de decisión de 29 de junio del mismo año mediante la cual este Tribunal revocó auto del juzgado de primera instancia que negó incorporar como prueba de referencia entrevista rendida por Adriana Paola Rodríguez Puentes, se escuchó la declaración de Héctor Yoanny Rodríguez Orozco, así como las pruebas decretadas a favor de la defensa, esto es, los testimonios de Libardo Antonio Cardona Osorio, Aifa Angélica Cardona Latorre y Yudy Andrea Gamboa.
Agotado el debate, el juzgador anunció que el fallo sería de carácter absolutorio respecto del delito de actos sexuales abusivos agravado y condenatorio en cuanto a los delitos de acceso carnal violento e incesto. Se dio trámite a lo previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, donde la Fiscalía pidió que se partiera de la pena mínima, mientras que la defensa, por su parte, consideró que las condiciones personales del acusado quedaron develadas a lo largo del debate en juicio.
III PROVIDENCIA IMPUGNADA El juzgado de primera instancia fundamentó su decisión absolutoria en el hecho de que la Fiscalía, teniendo el deber de hacerlo, no había precisado Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 4 cuándo, cómo, dónde y cuáles habían sido las maniobras abusivas desplegadas por el acusado.
Esas falencias no se subsanaban con la declaración de la presunta agredida ni de la señora Ximena Ramos Rodríguez y a pesar de haber referido la Fiscalía en audiencia de formulación de acusación que adicionaba el escrito, lo hizo aludiendo de manera tangencial a actos ocurridos en el año 2009, quedando en duda la edad de la niña, ya que según la época del año podía tener más de catorce años.
En cuanto al delito de acceso carnal agravado, contrario a lo sostenido por la defensa, la menor describió que su padre ejerció en contra de ella actos constitutivos de violencia física, psicológica y moral, pues una vez ella advirtió que él estaba tocando su cuerpo quiso defenderse con sus manos, pero fue neutralizada por las de su padre, que la redujeron aprovechando el estado de debilidad generado por la ingesta de dos tragos de aguardiente.
No se vulneró el principio non bis in idem porque el delito de incesto y el acceso carnal violento protegían bienes jurídicos distintos, vale decir, la familia, el primero y, la libertad, integridad y formación sexuales, el segundo. La agresión se demostró a partir de la declaración de la menor víctima, quien relató lo acecido el 23 de abril de 2011, cuando llegó a casa de su padre después de su jornada laboral y recibió dos tragos de aguardiente que él le ofreció y que le causaron somnolencia, por lo cual decidió acostarse en la habitación de su hermano, adonde llegó su progenitor, aproximadamente a las dos de la mañana, y comenzó a tocarla hasta quitar su ropa y penetrarla con su miembro viril.
En la decisión de primera instancia se reconoció que si bien se presentaba una contradicción entre lo consignado en la entrevista rendida por la N. J. C. Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 5 R. a la psicóloga Adriana Rodríguez Puentes en punto a la presencia del abuelo de la menor la noche de los hechos, esa situación no “desnaturalizaba” su relato, más aun considerando que estos acontecieron dentro de una habitación cerrada.
Demostrado el vínculo consanguíneo, también se acreditó el delito de incesto, sin que fuera de recibo el argumento del defensor de que no se comprometía el bien jurídico por la menor no vivir con su padre, ya que la unidad familiar se cimentaba también sobre vínculos de sangre. El juzgado se refirió al testimonio del médico Luis Prada Moreno y la psicóloga Adriana Rodríguez Puentes, quienes atendieron a la niña y escucharon su relato.
Si bien la defensa trató de desacreditar este último cuestionando la aparente incongruencia con la entrevista rendida a la psicóloga y con la declaración de Aifa Eugenia Cardona, quien dijo haberse visto con la agredida al día siguiente y no haber advertido nada extraño en ella, esa situación no hacía dudar de su dicho, pues ese tipo de experiencias resultaban ser traumáticas para los menores, además de lo cual el juzgador no encontró motivo alguno para pensar que N. J. C. R. tuviera alguna intención de perjudicar a su progenitor.
Consideró, por último, que la conducta era antijurídica y culpable, imponiéndole al acusado una pena doscientos (200) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad. Contra la sentencia el acusado y su representante judicial interpusieron recurso de apelación, que sustentaron por escrito.
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 6 IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1. El apoderado de Cardona Latorre, como apelante, comenzó cuestionando la conclusión del a quo según la cual su cliente había ejercido violencia moral sobre la presunta ofendida.
Ello no podía inferirse de su testimonio, por lo que argüir su existencia constituía un verdadero falso juicio de identidad. Igualmente, estimó deficiente lo argumentado en la sentencia en punto a la antijuridicidad, la cual dedujo de los lazos de sangre entre los presuntos víctima y victimario. Para el apelante el juzgado desconoció el principio de non bis in idem al condenar por el delito de acceso carnal violento agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, que describe la hipótesis de que el responsable de la conducta básica tenga cualquier “…carácter, posición o cargo que le dé autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, a la vez que el delito de incesto.
A partir de allí planteó: “…Lo anterior quiere decir que, por una parte, se le está incrementando la pena… de una tercera parte del mínimo, a la mitad en el máximo, en el primero de los delitos imputados, atendiendo el vínculo de confianza de manera genérica, confianza que en el caso sub judice se sustenta en el vínculo de parentesco […] Y por otra parte se le imputa el delito de incesto, cuyo fundamento de punición son las relaciones de acceso o actos carnales, con los parientes dentro de los grados indicados en la norma…” (folio 197).
Para el recurrente, lo anterior significaba, ni más ni menos, que el juzgado había “incriminado doblemente la misma conducta”, citando a continuación apartes de los argumentos con los que la primera instancia abordó este tópico, para cuestionarlos diciendo que si bien era cierto una y otra Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 7 descripción típica protegían distintos bienes jurídicos, no estaba de acuerdo con que se planteara que se trataba de conductas con diferente naturaleza.
Citó la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 17 de agosto de 2011, radicado 33.006, para decir que la confianza que agrava la pena en el numeral 2 del artículo 211 debía ser diferente a las contenidas en el numeral 5 de la misma obra, que no era otra que las originadas en el parentesco. Así, concluyó, ambas normas eran concurrentes, pues perseguían castigar la misma circunstancia, una de manera genérica y otra con mayor especificidad.
En segundo lugar, el apelante se refirió a la naturaleza jurídica del delito de incesto e indicó que, en la sentencia de C-404 de 1998, donde se estudió la constitucionalidad de ese delito, se consideró que por sustracción de materia si las relaciones entre parientes no atentaban contra la familia “la punición carecía de legitimación”, por cuanto sería una arbitraria intromisión del Estado en la esfera personal de dos individuos con capacidad para auto determinarse.
Ello para decir que en caso de haberse perfeccionado, la conducta de su defendido no vulneró el bien jurídico tutelado, pues la menor no vivió con su padre ni con su madre, según su propia declaración y la anamnesis. De acuerdo con lo dicho por su madre, pasaban varios meses sin que ni siquiera hablara con su progenitor y, bajo tales circunstancias, resultaba muy forzado pretender que su cliente tenía una relación familiar con su hija y la madre de ella.
A su juicio, no se podía vulnerar lo inexistente. Dijo que el juzgado incurrió en una interpretación desatinada al reducir el concepto de familia al mero vínculo consanguíneo, olvidando la definición de la Corte Constitucional, según la cual, aquélla se caracteriza “…por la unidad Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 8 de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes próximos…”(2).
Ese pronunciamiento mostraba que la jurisprudencia constitucional había mantenido recientemente una misma línea de decisión en torno al delito de incesto, en particular, que del bien jurídico seleccionado como objeto a proteger dependía la penalización de la conducta. Citó apartes de la aludida decisión, en el sentido de que “…Cuando el bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es la libertad sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la familia forman parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones consentida entre adultos no se encuentran penalizadas…”(3).
Al analizar la antijuridicidad del delito de incesto el juzgado contradijo lo señalado por el magistrado que salvó su voto de la decisión mayoritaria, quien indicó que “…la conducta sexual entre dos personas adultas que no vivieran dentro de un mismo núcleo familiar y que voluntariamente decidieran tener relaciones, difícilmente podría afectar el bien jurídico…”(4), aspecto que debió quedar consignado expresamente en la sentencia. En síntesis, si la conducta ocurría entre parientes mayores que no hacían parte de una institución familiar, era impune; si ocurría entre mayores, mediando violencia o cualquier otro factor que impidiera la disposición voluntaria del menor de doce años, no se atentaba contra la familia sino contra la libertad sexual, por tratarse de un “tipo bilateral”.
El apelante dijo compartir la tesis de algunos tratadistas en ese sentido, y añadió que en esos supuestos operaba el principio de consunción “…en virtud del cual el supuesto de hecho más grave incluye la del otro menos lesivo, es el (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-241 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Citada por el recurrente.
(3) Ídem (4) Ídem Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 9 primero el que se aplica y no el último…”, citando al tratadista Fernando Velásquez Velásquez, además de lo cual, el acceso carnal violento poseía mayor riqueza descriptiva.
En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la tipicidad, planteó algunos criterios doctrinarios alrededor de las conductas sexuales que implicaban el uso de violencia, poniendo énfasis en el factor fuerza o intimidación. La primera, de carácter físico o moral, entendida como la “energía” aplicada sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia e impedir que actúe conforme su voluntad.
Transcribió apartes de la entrevista rendida por la presunta agredida, introducida como prueba de referencia y citó la versión de Paola Rodríguez Puentes, para concluir, con fundamento en ello, que no había correspondencia entre las consecuencias jurídicas atribuidas y las circunstancias fácticas por presentarse un error en la calificación jurídica de la conducta.
Según consideró, la Fiscalía acusó inicialmente por una violencia física, pero en los alegatos de conclusión cambió de postura y habló de violencia psicológica. El juzgado acogió tanto una como otra. Sin embargo, en su relato la menor no mencionó actos que pudieran interpretarse como suficientes e idóneos para vencer de manera absoluta su voluntad, “…esto por cuanto es clara la deponente en manifestar que no tenía fuerzas para moverse, ni para hablar, ni para nada…” (folio 181).
Si ello fue así, prosiguió el impugnante, el “…agente no requirió desplegar ningún esfuerzo muscular para anular, vencer resistencia cualquiera; es decir, no hubo resistencia. Si no hubo resistencia, mal pudo haberse recurrido a la violencia, Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 10 por (sic) ésta innecesaria…” (folio 181).
Puso especial énfasis en lo dicho por “Adriana Paola”, en el sentido de que según le contó a ella la menor presuntamente agredida “…no fue violento… ella se quedó suspendida dice ella y quieta…” (folio 181). Se preguntó de dónde infirió el juez la violencia física si la prueba testimonial “decía” que no hubo tal y si bien era cierto ese tipo de razonamientos eran de valiosa utilidad para el operador judicial en la sustentación de sus decisiones, no debían emplearse para hacer deducciones personales sin fundamento fáctico.
Tampoco podía hablarse de violencia moral, ya que no se describió ningún comportamiento del acusado que pudiera calificarse de presión psíquica con potencialidad de anular la voluntad de la presunta víctima. Esta última reprodujo en juicio la conversación que al parecer sostuvo con su progenitor de manera concomitante con el acto violento, cuando se sentó a su lado en la cama y empezó a tocarla, a lo cual ella le dijo que se quedara quieto, diciéndole aquél que porqué no se movía, que si era que no le gustaba, a lo que le respondió que a qué hija le gustaría hacer eso con su padre.
Indudablemente que ello mostraba falta de consentimiento de parte de quien asimilaba el acto como tremendamente inmoral, dijo el apelante, pero de ahí a atribuirle capacidad o energía para influir en su psiquis y anular su voluntad, había una gran distancia. Además, el contexto mostraba que la menor no estaba en la situación tipo, “…en la que la hija vive bajo el mismo techo del progenitor, completamente subyugada, alienada, con la errada creencia de que su cuerpo pertenece a su ascendiente…” (folio 180).
Y continuó indicando que debía ponerse atención al hecho de que la adolescente ya había iniciado su vida sexual, estudios superiores, era laboralmente activa y socialmente Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 11 independiente, lo que de una manera u otra podría constituir un indicio de una mayor capacidad de resistencia. La psicóloga, prima, la indagó acerca de si su padre la había amenazado para que no hablara con nadie, pero no le dijo nada, de manera que no había sustento fáctico para atribuir violencia psicológica.
Para el apoderado de Cardona Latorre la tesis que se defendió en la decisión recurrida de que el solo actuar inesperado del agresor generó en la víctima un estado de intimidación tal que la dejó impávida, no tenía sustento probatorio alguno, sino que se trataba de una suposición del juzgador. Insistió en que la violencia moral implicaba actos de intimidación, amenaza o constreñimiento, consistentes en atentar contra la vida de la víctima, su integridad personal, libertad o cualquier otro derecho propio o de sus allegados.
Esto, sin embargo, no se dio en este asunto y así lo demostraba la única prueba existente, el testimonio de la víctima y el de su prima. Carecía también de sustento fáctico aducir que la presunta agredida no contaba con capacidad para determinarse sexualmente habida cuenta su minoría de edad, desconociendo que ella misma informó al médico forense que ya había mantenido relaciones sexuales.
Como quinto punto, para el apelante lo que la prueba de cargo indicaba era una “presunta” incapacidad de resistir, lo que convertía atípico el delito de acceso carnal violento. El tipo penal cumplía con una función de garantía, consignando descripciones delictuales a fin de que nadie pudiera ser sancionado sino por la realización de un comportamiento previamente penalizado.
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 12 La presunta víctima aludió a que no tenía fuerzas suficientes para realizar un acto de oposición ante las pretensiones de su agresor a raíz de un estado de debilidad extremo que asoció con la ingesta de alcohol, pero no informó de un solo acto de aquél que pudiera interpretarse como intimidatorio: “…yo no tenía fuerzas como para defenderme, estaba muy débil… empecé a empujarlo con las manos, pero me sentí muy débil, o sea, no tenía fuerzas… estaba como débil, y me quedé dormida, estaba sin fuerzas, me sentía decaída y me volví a quedar dormida… pero no tenía fuerzas para moverme, no para hablar, ni para nada…” (folio 177).
Esos extractos de las declaraciones posicionaban una situación de hecho distinta, bien la descrita en el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, bien acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pero jamás en el supuesto de hecho consignado en el artículo 205 del Código Penal.
En sexto lugar, ante la incongruencia que se presentó entre lo imputado y las circunstancias fácticas que se dieron a conocer en el juicio, la Fiscalía pudo corregir en su alegación la calificación de la conducta, lo que en ese momento procesal no hubiera generado ninguna lesión para las partes, citando a continuación pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia(5) en el que se ocupa de este tópico.
No obstante, como la Fiscalía no lo hizo, dejó al juez en imposibilidad de proferir un fallo apegado al principio de legalidad y, en tal caso, citó otro pronunciamiento de esa misma Corporación donde plantea que ante un yerro en la calificación jurídica debe decretarse nulidad y retrotraer la actuación a la fase de formulación de imputación o acusación. (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto de 21 de marzo de 2012, radicado 38.256, M. P. José Luis Barceló Camacho Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 13 Terminó pidiendo, en lo que a esto último respecta, que se retrotrajera el asunto a la formulación de imputación, así como que absolviera a su representado por el delito de incesto, por atipicidad de la conducta, y un pronunciamiento a fin de que se resolviera lo relativo a la vulneración del principio de non bis in idem. 4.2.
El acusado, por su parte, allegó escrito donde expresa su inocencia frente a los hechos y delito imputados y pone de relieve algunos extractos de lo declarado por la menor presuntamente agredida, que en su entendimiento son contradictorios. Por ejemplo, que le hubiera dicho a su prima que la madrugada del día en que supuestamente ocurrieron los hechos fue su abuelo el que le abrió la puerta, mientras que en sus otras versiones sostuviera que lo había hecho él. Se preguntó por qué quería ir a su casa si había sido víctima de “tocamientos” y recordó que el abuelo de la menor era una persona en buenas condiciones físicas, resaltando a continuación que hubiera afirmado que durmió en su cama y luego dijera que siempre dormía sola en la de su hermano. Igualmente, que despertara a éste último, presuntamente para consumar el acto, cuando lo lógico era que lo sacara dormido.
Siguió preguntándose cómo era posible que con una sola mano hubiera quitado la ropa de la niña, la suya propia y, además, lograra penetrarla, aun considerando que cuando iba a su casa siempre llevaba pijama. En similares términos que su representante judicial planteó algunas ideas alrededor de la noción de violencia y citó jurisprudencia sobre el tema, haciendo énfasis en particular en la relación de causalidad que debía existir Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 14 entre la fuerza y el acto sexual, ello para decir que nunca ejerció ninguna acción violenta sobre su hija.
Del testimonio del médico forense resaltó su conclusión de que no había huella de trauma reciente. Si ese tipo de exámenes se practicaban con el fin de determinar los rastros de agresiones sexuales, la ausencia de moretones, golpes o rasguños imponía la conclusión de que los hechos no existieron. Junto con su representante, manifestó que la menor cambió su versión en cámara de Gesell, cuando relató que se había sentido sin fuerzas y no podía hablar ni moverse, efecto, según ella explicó, del consumo de unos tragos de aguardiente.
Esta nueva situación era importante, porque ese relato correspondía a un delito distinto al que le fue imputado. Sobre esta misma cuestión, controvirtió puntos específicos de la declaración de la menor, como por ejemplo, si estaba débil y no podía moverse ¿cómo hizo para levantarse y cerrar con seguro la puerta de la habitación en la que se encontraba, una vez su padre salió?.
Echó de menos exámenes de toxicología que acreditaran la veracidad de la “nueva” versión alrededor de la supuesta incapacidad para resistir, que hubieran permitido esclarecer las dudas que dejaba aquélla. Sin ningún hilo argumentativo cuestionó aspectos como que la presunta víctima se hubiera reído mientras declaró en cámara de Gesell, o que el representante de ella manifestara no entender por qué su representada no pudo repeler al agresor.
Consideró que hubo parcialidad de parte del a quo hacia el delito de mayor impacto, manifestando no entender por qué sólo utilizó lo que no le resultaba favorable. Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 15 4.3. Los no recurrentes se abstuvieron de responder a los fundamentos del recurso.
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1, 176 inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. En términos generales, la defensa técnica erige su ataque contra la decisión de primera instancia sobre dos argumentos: en primer lugar, considera que el Juzgado vulneró el principio de non bis in idem al haber condenado por incesto y acceso carnal violento agravado por el vínculo entre el padre y la menor presuntamente agredida; en segundo lugar, la conducta endilgada a su cliente devenía atípica porque no se ejercieron actos de violencia física o moral para doblegar la voluntad de la menor; de ser ciertos los hechos imputados, encuadrarían dentro de alguna de las modalidades abusivas de atentado sexual.
El acusado, de manera más puntual, pretende minar la credibilidad de los testigos de cargo haciendo evidentes las contradicciones en las que a su juicio incurrieron. La Sala se ocupará, en primer lugar, de las críticas que tienen que ver con la valoración probatoria y, posteriormente, abordará lo atinente a la adecuación típica de la conducta y la concurrencia de delitos. 5.1.
Ambos apelantes argumentaron que el acusado no ejerció acto de violencia alguno, ni física ni moral, que tuviera la potencialidad de anular la voluntad de la Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 16 víctima. De dar por demostrado que la accedió carnalmente, lo declarado por ella misma llevaba a concluir que el delito que se configuró fue acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, ya que ella manifestó sentirse débil y quedarse inmóvil.
Sobre este aspecto, según lo declarado por la víctima en el juicio, su padre ingresó a la habitación aproximadamente a las dos de la mañana, sacó a su hermano y comenzó a tocarla. Ella reaccionó diciéndole que se “quedara quieto”, pero enseguida “…él se acostó sobre mí –dijo la testigo– y me bajó la falda. Entonces yo lo empecé a empujar con las manos y él me cogió las manos para que no lo empujara, pero yo no tenía como fuerzas para defenderme; estaba muy débil… ahí él me bajó la falda; me penetró. Él me preguntaba que por qué no me movía, que si era que no me gustaba, entonces yo le dije que a qué hija le iba a gustar hacer eso con el papá, y el trataba de buscar la boca para besarme y yo lo esquivaba…” (juicio oral record 0:23:30).
A través del investigador Héctor Yoanny Rodríguez Orozco se introdujo en juicio, como prueba de referencia, la entrevista rendida por Adriana Rodríguez Puentes el 28 de abril de 2011. En esa declaración Rodríguez Puentes, respecto de quien se dijo era psicóloga de profesión, informó de la entrevista que a su vez había recibido a N. J. C. R., de quien al parecer también es prima.
Acerca de lo que N. J. C. R. le contó, el investigador consignó lo siguiente: “…Ella dice que estaba en la casa del papá el día sábado y mi papá estaba tomando aguardiente y me ofrece dos aguardientes. Yo se lo recibió pero yo no quería seguir tomando y le dije que me iba a acostar, fui y me acosté en la habitación y ya me estaba quedando dormida, luego al rato entra mi papá y se me Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 17 acuesta a mi lado, y me hace eso… le pregunto que qué era ‘hacerle eso’, ella se sonríe tímidamente no responde… le pregunto que si la penetró y me dice que sí, ella le dice que no le haga eso, y él le dice que la amaba y ella le decía que si la amaba no lo hiciera eso.
Luego le preguntó que si había gritado y me dice que no y me dice que se retire de la habitación. Él sale del cuarto y ella echa seguro en la puerta. Al día siguiente, cuando amanece, ella le dice al abuelo que le abra la puerta; no se despide y sale y me dice que tiene síntomas como de granos cerca de la vagina, como un brote y un flujo que nunca había tenido… — Pregunta: ¿La niña le comentó si se había resistido al abuso? Ella me dice que no fue violento, que se quedó como suspendida… y quieta…” (juicio oral 11/09/12, record 00:18:29).
Finalmente, el médico legista, Luis Prada Moreno, dio lectura de la anamnesis que hizo la menor de edad: “…me fui a ver televisión con mi hermanito al cuarto y como a los 15 minutos él me llamó a la cocina y él estaba haciendo la comida y me ofreció aguardiente y yo le recibí y me tomé dos aguardientes y como yo estaba tan cansada le dije que quería ir a dormir… y me fui a dormir con mi hermanito… nos dormimos y como a las dos de la mañana, yo creo, él entró al cuarto y le dijo a mi hermanito que se fuera a ver televisión al otro cuarto, y le insistió que se fuera al otro cuarto hasta que lo sacó, y entonces cuando lo sacó él, mi papá, se sentó al lado mío en la cama y empezó a tocarme y yo le dije que por qué hacía eso que eso no estaba bien y después él se puso sobre mí y me quitó la falda y la ropa interior y después… él estaba acostado sobre mí y me abrió las piernas y yo lo empecé a empujar con las manos y yo lo empujé con las manos y él me cogió de las manos para que no lo empujara… y ahí sucedió… él abusó de mí… me penetró… con el pene por la vagina… y mientras eso… mientras él lo hacía me decía… me preguntaba que si era que no me gustaba que por qué no me movía y yo le dije que a ninguna hija le gustaba estar haciendo eso con el papá… y él me dijo que era que él me amaba y yo le dije que si él me amaba que no me estaría haciendo eso… y después él intentaba besarme pero yo le quitaba la boca…” (juicio oral 24/10/11, record 00:20:35).
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 18 Analizadas cada una de estas versiones, para la Sala no cabe duda de que el comportamiento desplegado por el acusado fue eminentemente violento. De manera uniforme la víctima fue clara en manifestar que él tomó sus manos para impedir que reaccionara –empujándolo– cuando ya había puesto su cuerpo sobre el de ella; es decir, además de que su capacidad de movimiento estaba limitada por el peso del agresor, no pudo oponerse al ataque porque la única parte del cuerpo con la que podía hacerlo también había sido sometida.
Tanto el relato escuchado en juicio como las demás versiones convergen y son consecuentes con esa hipótesis. En efecto, las pruebas practicadas indican que el procesado, sin duda, aprovechando el estado de somnolencia de su menor hija, se acercó en horas de la madrugada a la habitación en la que ella dormía, la acarició lúbricamente y luego posó su cuerpo sobre el de ella, tomando sus manos y abriéndole sus piernas para luego accederla carnalmente.
Tampoco cabe duda de que la violencia fue determinante en la consumación del acto. Basta con tener en cuenta que la fuerza física y muy probablemente el peso de un hombre adulto sobrepasa con exceso el de una mujer adolescente, y si bien no se puede desconocer que la víctima también da cuenta de un estado de debilidad que menguó su capacidad de reacción, esto tiene explicación en el consumo de las dos copas de aguardiente que su padre le había suministrado en la cocina; de esta manera, finalmente, el acto violento incidió decisivamente en el resultado ya que, en todo caso, sus facultades físicas y mentales no estaban por completo anuladas.
Su relato es consistente con la hipótesis de que era consciente de la agresión que estaba sufriendo y, aunque de manera sutil, ligera y por demás infructuosa, quiso e intentó repelerla, desde luego, dadas las condiciones Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 19 físicas en que se encontraba no fue necesario un mayor despliegue de fuerza.
No obstante, sí se ejerció la suficiente para anular su capacidad de resistencia y doblegar su voluntad. Naturalmente, la violencia que se requiere para dominar la voluntad de otra persona no será siempre la misma, ni cuantitativa ni cualitativamente. Ello no impide, con todo, que se pueda trazar un límite conceptual más o menos claro entre el acceso carnal violento y el que se comete sobre persona incapaz o puesta en incapacidad de resistir.
En este último caso la persona agredida se encuentra o es puesta en una situación en la que previa y concomitante a la consumación del acto adolece de cualquier mecanismo físico o moral de autoprotección que le permita resistir y oponerse. Si se demuestra lo contrario, es decir, que hubo reacción, así sea sólo del segundo tipo, incuestionablemente nos encontramos ante un evento de agresión sexual mediado por la violencia. Está demostrado en este asunto que hubo un esfuerzo físico por liberarse del agresor –que se evidencia no sólo por la resistencia que la víctima intentó oponer con sus manos, sino también en el hecho de que esquivara el rostro de su padre cuando intentaba besarla– y, además, que mientras él vulneraba su integridad sexual aquélla le manifestó que se detuviera porque no estaba bien lo que estaba haciendo, expresiones propias de una persona que, dadas las condiciones en que se desarrollaron los hechos, está obrando en contra de su voluntad.
Es por estas razones que lo informado por la prima de N. J. C. R. al investigador de la Fiscalía, en el sentido de que el hecho no había sido violento, no es más que una afirmación aislada, sin ningún marco conceptual de referencia. En primer Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 20 lugar, que hubiera sido admitida como prueba de referencia no impide que se someta a un análisis probatorio riguroso.
Para comenzar, la entrevista leída por el investigador Rodríguez Orozco es referencia de la versión de la prima de N. J. C. R., la que, a su vez, es referencia de lo que N. J. C. R. le relató. El menguado valor suasorio de la prueba de referencia reside, precisamente, en la imposibilidad de corroborar desde la fuente misma –es decir, el sujeto cognoscente– la veracidad, pormenores y circunstancias en que acaece el fenómeno de la percepción. Ello se debe a que no es quien percibe directamente el que da cuenta de cómo éste ha ocurrido, sino un tercero que ha escuchado o visto un documento donde consta la versión de quien sí lo percibió. La versión de N. J. C. R. fue reproducida por dos intermediarios antes de que fuera apreciada como prueba por el juez de conocimiento.
De entrada, ese hecho reduce considerablemente su valor demostrativo, en la medida en que se desconocen detalles relevantes acerca del modo en que, por ejemplo, Adriana Paola Rodríguez Puentes llevó a cabo la entrevista. Asoman, eso sí, algunas circunstancias que ponen en duda la seriedad técnica con que se llevó a cabo: se desconocen sus calidades profesionales y, más allá de que según la niña y la madre tiene por profesión la psicología, no se sabe a ciencia cierta si contaba con la experticia para bien llevar ese tipo de diligencias.
Podrá objetarse que lo que interesa de la versión reproducida por Rodríguez Puentes no depende de sus condiciones profesionales, porque no fue esa la calidad en que atendió a la agredida. Ahora bien, precisamente por esa razón es que su comentario en el sentido de que el hecho en torno al cual se desenvuelve esta disertación empírica se había Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 21 ejecutado sin violencia debe tomarse con reserva.
De hecho, el mismo día que su prima rindió entrevista al investigador la niña narró al médico experto de medicina legal cómo ocurrieron los hechos. Su relato coincidió con el de su pariente en aspectos específicos como su estado de debilidad, pero a diferencia de Rodríguez Puentes informó de manera detallada la manera en que su padre irrumpió en la habitación y la accedió carnalmente, impidiendo con su cuerpo y sus manos que reaccionara.
Ella, a diferencia de su prima, se limitó a hacer un relato, sin emplear el vocablo “violencia” para calificar la conducta de su padre. Esta es una de las razones por las que la credibilidad de los testigos de oídas es limitada: porque es imposible dirigirse directamente a la fuente, al sujeto que conoce, para determinar qué en su declaración es una valoración o una interpretación y qué una percepción pura y simple.
Para lo que interesa en esta oportunidad se cuenta con la versión de la propia ofendida, por lo que acudir a terceros que lleven a conocimiento del juzgador lo que ella directamente relató es innecesario. Ni siquiera tiene valor como mecanismo de impugnación de credibilidad, cuando lo que declaró en las distintas instancias procesales se mantiene estructuralmente uniforme y homogéneo.
Es infundada la crítica de los apelantes en el sentido de que en el juicio modificó su relato para poner énfasis en el hecho de que su padre le había suministrado unos tragos de aguardiente que le habrían producido cierto estado de somnolencia, si se mira que desde sus primeras declaraciones reconoció haber ingerido alguna cantidad de licor, e igualmente haber palidecido durante un lapso de tiempo. 5.2.
Sin ningún principio de orden el acusado aludió a algunos extractos que en su juicio demostrarían las contradicciones en que incurrió en su declaración. Por ejemplo, que le hubiera dicho a su prima que la madrugada del día en que Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 22 ocurrieron los hechos fue su abuelo el que le abrió la puerta, mientras que en otras versiones sostuviera que lo había hecho su padre; que hubiera afirmado que a la vez que con una mano su padre le impedía moverse él pudiera quitarse la ropa y la de ella con la otra; que afirmara haber dormido en su cama pero luego sostuviera que siempre dormía sola en la de su hermano; o que su padre hubiera despertado a su hermano para consumar el acto, cuando lo lógico era que lo sacara de la habitación dormido.
Ni el recurrente hace notar cuál es la trascendencia de las inconsistencias que denuncia ni la Sala las evidencia por su cuenta. No se ve cómo resulta menguada la credibilidad del testimonio por el hecho de que la víctima no haya mantenido una versión unificada en torno a la persona que le abrió la puerta de la casa de su padre en la mañana posterior a cuando ocurrieron los hechos.
Si fue él o su abuelo francamente resulta insustancial. Tampoco es un imposible físico que aquél se quitara su ropa y despojara a su hija de la suya con una mano, habida cuenta de que la capacidad de reacción de esta última, según los hechos que los mismos apelantes dan por demostrados, era considerablemente limitada. Con todo, la crítica que propone el apelante es imprecisa y desatiende la información aportada por la niña en el juicio oral, ya que allí ella da cuenta de que su padre le quitó la falda y ropa interior; ninguna otra prenda.
En cuanto al lugar en que se presentó el atentado sexual, por otro lado, la menor fue clara en señalar en todas sus versiones que ello ocurrió en la habitación de su hermano. Además de los apartes leídos al inicio de estas consideraciones, en entrevista que presentara la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, sobre este punto en particular indicó lo siguiente: “…llegué a la casa, mi abuelo ya se había ido pero mi papá ya estaba, estaba en la cocina haciendo la comida, y me Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 23 subí para el cuarto y mi hermano de seis años para ver televisión. Luego, al rato, mi papá me llamó a la cocina y me ofreció un aguardiente, yo se lo recibí y me tomé dos copitas.
Mientras nos las tomábamos él me preguntaba por mi mamá… me preguntó… si ya había tenido relaciones sexuales, a lo que le dije que sí, y le dije que tenía sueño y que me iba a dormir al cuarto de mi hermano. Yo me quedé dormida y él en la cocina y mi hermano estaba conmigo durmiendo en la misma cama. Como a las dos de la mañana mi papá se entró al cuarto y le dijo a mi hermano que se fuera al cuarto de mi abuelo a ver televisión…” (audiencia formulación imputación, record 00:43:00).
Luego, ninguna inconsistencia se presenta en este punto. Aun menos importante es que en lugar de sacar a su hijo dormido de la habitación en la que yacía la víctima, lo hiciera despertándolo. El recurrente da por sentado que la Sala intuye la trascendencia de que el acusado obrara de una y no de otra manera, como si fuera evidente lo inverosímil de alguna de esas hipótesis.
Evidentemente, que el niño saliera por su cuenta, o dormido o despierto de la habitación, no descarta en lo absoluto que el delito se hubiera consumado. La Sala, como el a quo, estima en todo caso que la defensa no hizo manifiesto ni tampoco se advierte de lo debatido en juicio que la menor de edad agredida tuviera algún motivo para mentir y perjudicar a su padre.
Sí informó de un episodio que se presentó cuando ella tenía trece años de edad, una noche en la misma casa. Relató que mientras dormía con él en su cama sintió que introducía su mano dentro de su pijama; que se levantó y se quedaron mirando el uno al otro. Dijo no haberle dado en ese momento mayor trascendencia a lo ocurrido, pero al médico legista le informó que en los últimos tiempos su actitud para con su padre había cambiado a raíz de ese episodio.
Sin desconocer que el acusado fue absuelto por esa imputación y que, por lo tanto, no es parte de este recurso, ese hecho, antes que afectar la credibilidad de Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 24 su testimonio, hace más verosímil la versión de cargo.
En efecto, es perfectamente factible que prevalido de ese evento el agresor creyera que la noche de ese sábado 23 de abril de 2011 seguiría manteniendo la situación bajo control y que la niña seguiría guardando silencio. En suma, no se observan razones para no creer en su declaración. 5.3. Conjuntamente los apelantes dijeron que se les ha vulnerado el derecho a no ser doblemente incriminados al haberse emitido condena por el delito de incesto y acceso carnal violento, agravado por ser la víctima hija del agresor.
Pues bien, una de las premisas básicas del derecho fundamental a no ser incriminado dos veces por un mismo hecho enseña, en términos generales, que de una misma acción con trascendencia penal no pueden derivarse múltiples consecuencias en contra del procesado. En la práctica judicial suele ocurrir que una conducta encuentre adscripción en más de una descripción típica, por corresponder en algunos de los componentes estructurales de más de un tipo penal, pero que tutelan distintos bienes jurídicos.
En esa situación se presenta lo que la doctrina ha denominado un concurso ideal de tipos, figura que, según la doctrina de autores, se caracteriza por: […] la circunstancia de que el hecho concreto presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una parte de ellos encuadra coetáneamente en varios tipos penales y el resto corresponde a elementos propios de cada uno de ellos.
Así, cuando Pedro, padre de María, la posee carnalmente mediante el empleo de violencia, el hecho en cuestión contiene elementos que simultáneamente encajan dentro de los tipos penales de la violencia carnal y del incesto (acceso carnal) y elementos que son propios de aquella (empleo de violencia) y de éste (relación de parentesco entre el sujeto activo y el objeto material personal).
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 25 Frente a situaciones similares el juzgador debe realizar un doble proceso de adecuación en el que, de un lado, aparece una sola conducta y, de otro, dos o más tipos legales dentro de los cuales aquella se subsume y, comoquiera que un tipo no excluye al otro, es imperativa la aplicación de ambos. ‘La pluralidad de encuadramientos –dice acertadamente SOLER– es la condición básica del concurso ideal.
En consecuencia, los diversos tipos no pueden entre sí presentarse como excluyentes sino efectivamente concurrentes en el mismo hecho. Si por alguna circunstancia suponemos excluido un tipo, ello no quiere decir que esté excluido el otro, de tal manera que si en el ejemplo que hemos propuesto se demuestra que la mujer con la que yació Pedro no era su hija, el hecho deja de ser típico frente al incesto pero continuará siéndolo respecto de la violencia carnal; y a la inversa: si la violencia no existió, desaparece la tipicidad referida al acceso carnal, pero subsiste en relación con el incesto’.
La figura en examen bien puede, pues, representarse gráficamente con dos círculos secantes, de tal manera que tienen una zona que le es común a ambos y otra que es propia de cada uno de ellos. (6) Esta modalidad concursal difiere de lo que se ha conocido como concurso aparente, pues en este último caso, además de la unidad de acción y propósito en el agente, el bien jurídico afectado por los delitos aparentemente concurrentes debe ser el mismo.
Es, por definición, un no-concurso, ya que aplicadas ciertas herramientas conceptuales y hermenéuticas debe optarse por una sola de las normas que aparentemente concurren, ora porque una de ellas describe con mayor especialidad el hecho demostrado, es subsidiaria de otra que lo sanciona con mayor severidad, o consume el juicio de desvalor.
(6) REYES ECHANDÍA, Alfonso. La Tipicidad. Universidad Externado de Colombia, 5ª edición, 1981. Citado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de octubre de 2007, radicado 26.597, M. P. Yesid Ramírez Bastidas Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 26 Según la Corte Suprema de Justicia “…(i) se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) lesiona o pone en peligro un solo bien jurídico… la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente…”(7) En el asunto que concita la atención de esta Sala, la Fiscalía acusó a Cristhian Adrián Cardona Latorre por el delito de acceso carnal abusivo agravado en concurso con incesto.
El numeral 2 del artículo 211 del Código Penal agrava la pena del primer delito, cuando el autor ostente “…cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. A su turno, el delito de incesto consiste en realizar “…acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana”.
Es necesario tener en cuenta que en el delito de acceso carnal violento el bien jurídico formalmente protegido es la libertad, integridad y formación sexuales, mientras que en el incesto, la familia. El a quo consideró que no se desconoció el derecho del acusado a que no se dedujeran del mismo hecho más de una consecuencia negativa en su contra basado en ese reconocimiento.
La Sala no comparte ese criterio y, al contrario, estima que al imputar simultáneamente el delito de acceso carnal violento agravado e incesto no se vulneró la referida garantía constitucional al acusado. A Cardona Latorre se le imputó haber accedido carnalmente a su menor hija, hecho que fue subsumido en el artículo 205 y 237 del Código Penal.
Hasta ahí no se le ha (7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de 15 de junio de 2005, radicado 21.629, M. P. Alfredo Gómez Quintero Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 27 vulnerado ningún derecho, por cuanto, el delito de acceso carnal violento, dentro de su hipótesis fáctica, no prevé que ello ocurra entre los parientes enunciados en la norma que tipifica el delito de incesto.
No obstante, al endilgarle y ser condenado por la agravante del artículo 211, terminan soslayándose los elementos típicos e, incluso, el juicio de desvalor o antijuridicidad. Es evidente que la posición de autoridad de que trata la agravante, pese a no corresponder en abstracto necesariamente a la relación de consanguinidad entre la víctima y el victimario, se dedujo en este caso en específico del hecho de que el acusado fuera el padre de la menor presuntamente agredida.
Ni en la acusación ni en el debate en juicio la Fiscalía dio cuenta o precisó de alguna circunstancia distinta que justificara imputar dicha circunstancia de agravación. El juzgado, por su parte, se limitó a decir que no se vulneraba ningún derecho porque se trataba de conductas que tenían su propia naturaleza descriptiva, pero no señaló los elementos que las distinguían.
Naturalmente, las causales de agravación de los numerales 2 y 5 del artículo 211 describen hipótesis fácticas que en abstracto no se yuxtaponen. Esta última se refiere, exclusivamente, a eventos en donde lo importante es la relación de consanguinidad o afinidad y el vínculo doméstico entre el sujeto pasivo y activo del delito. No obstante, junto con el numeral 2 también consagra la hipótesis de la confianza que la víctima haya depositado en el agresor.
Esta última causal consagra un tipo de relaciones de autoridad y poder que no necesariamente concurren con las que se presentan al seno de la familia, pero que tampoco las excluye. Hipotéticamente puede decirse que dadas Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 28 unas condiciones concretas resulta viable optar o preferir la causal del numeral 2 que aquella que se refiere al vínculo de consanguinidad o afinidad, porque, por ejemplo, existía un vínculo especial entre los dos sujetos, que iba más allá de la relación puramente familiar.
Si se argumenta que no es necesario identificar esa especificidad fáctica sino que la Fiscalía puede autónomamente seleccionar alguna de las agravantes, con el pretexto de que una cosa es, por ejemplo, el vínculo paterno filial y otra distinta la relación de autoridad que de allí surge, termina desconociéndose de manera por demás artificiosa que el hecho del cual emana esa autoridad es el mismo, esto es, la relación entre padre e hija.
“Padre” e “hijo” no pueden tomarse aquí como conceptos vacuos, pues supone una forma más o menos difundida de relacionarse, en la mayoría de casos identificable por un ejercicio de autoridad, afecto y confianza. En ese escenario, para lo que interesa en este asunto no se puede sino concluir que la posición de autoridad sobre la víctima o la situación que la llevaba a depositar en el presunto agresor su confianza consistió, forzosamente, en que era su padre.
Siendo ello así, por presuntamente haber agredido a su menor hija al acusado se le incriminó a través del delito de acceso carnal violento agravado, por el vínculo que tenía con ella, y también –adviértase con sumo cuidado la correspondencia de enunciados fácticos–, por haber accedido carnalmente a su hija, a través del delito de incesto.
El argumento de que se trata de distintos bienes jurídicos pierde trascendencia en este punto de la exposición. Como se sabe, algunos delitos tienen por característica su pluriofensividad. Jurisprudencialmente se ha considerado que el impacto del daño ocasionado con algunas conductas Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 29 puede trascender más allá del título o capítulo al cual está adscrito el delito, como ocurre, por ejemplo, con la extorsión, que pese a estar en el capítulo de patrimonio económico no sólo atenta contra este bien jurídico sino también contra la libertad personal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Indiscutiblemente, la afectación que con su acción produjo el acusado al bien jurídico de la familia fue incriminada y quedó sancionada al imputársele la agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.
El dispositivo de agravación, además de ser una circunstancia que permite conglobar con mayor eficacia descriptiva el hecho, tiene una función en cuanto a lo que a antijuridicidad se refiere, pues al consagrar la ley una circunstancia de comisión del delito básico que reviste especial gravedad de suyo lleva ínsito el juicio de que hay una afectación también distinta al bien jurídico, al punto que involucra otras dimensiones del mismo o alcanza a comprometer unos diferentes.
Por eso se sanciona con mayor severidad al padre que accede carnalmente a su hija. Porque, no sólo atentó contra su libertad, integridad y formación sexuales, sino porque socavó las bases de la institución de la familia. Podemos decir, en síntesis, que en este caso el delito de acceso carnal violento obra en concurso con el injusto del incesto.
La Corte Suprema de Justicia, en un asunto en el que se había proferido sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la misma circunstancia que aquí se ha venido señalando, en concurso con incesto, dijo lo siguiente: La primera disposición agrava el delito de acto sexual con menor de catorce años cuandoquiera que el agresor ostente un carácter, posición o cargo que le genere autoridad sobre la Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 30 víctima, o que ésta deposite en él su confianza, prevalida de la misma condición. La segunda, tipifica como incesto el hecho de que, en este caso, el padre realice un acto sexual con su hija.
Teóricamente puede asistirle razón a la Fiscalía en cuanto la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.
Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.
Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto […] el fallo de primer nivel, de nuevo, imputa la causal de agravación, con el único argumento de que el agresor fue el padre y, la víctima, su descendiente. Finalmente, el Tribunal no solamente hizo suyas las palabras del fallo de primera instancia, que ratificó integralmente, sino que coligió: “Del panorama expuesto… se infiere razonablemente… que el acusado sí realizó conductas lascivas contra su hija de manera repetida” (subrayado ajeno al texto, folio 32).
En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como los fallos de instancia hicieron derivar la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211.2 exclusivamente del hecho de que el acto sexual fue cometido por el padre de la víctima. Entonces, el “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir solamente en la relación padre-hija, ascendiente-descendiente.
Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 31 En esas condiciones, la razón está de parte del recurrente, como que el acto sexual se agravó porque lo cometió el padre de la víctima, situación que, a la par, fue la que permitió tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente se incurre en ésta en cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su descendiente (hija).
En las condiciones dichas, compete a la Corte, en aplicación del non bis in ídem, restaurar el derecho vulnerado. (8) De acuerdo con lo anterior, se constata que el fallador, al igual que la fiscalía, dio aplicación a la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, siendo necesario excluirla porque al concursar con el delito de incesto, se vulnera el principio de non bis in idem, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(9).
Lo anterior tiene incidencia en el quantum punitivo porque se está sustrayendo la circunstancia de agravación del delito base, esto es, el acceso carnal violento que prevé sanción de doce años (144 meses) a veinte años (240 meses) de prisión. De manera que, al dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, se tiene un cuarto mínimo de 144 a 168 meses; primer cuarto medio entre 168 meses 1 día y 192 meses; segundo cuarto medio entre 192 meses 1 día y 216 meses; y cuarto máximo entre 216 meses 1 día y 240 meses.
Siguiendo el mismo criterio de aplicación del mínimo del primer cuarto, utilizado por el a quo, se partirá de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por razón del concurso heterogéneo con el punible de incesto, se adicionarán seis (6) meses, para en definitiva condenar a Cristhian Adrián (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 25 de mayo de 2011, radicado 34.133, M. P. José Luis Barceló Camacho (9) Ver, entre varios pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte: CSJ SP, 25 de mayo 2011, radicado 34.133; CSJ SP, 5 sep. 2012, radicado 38.164; CSJ SP, 31 oct. 2012 radicado 33.657 y CSJ SP, 10 dic. 2014, radicado 39.993 Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 32 Cardona Latorre a la pena definitiva de ciento cincuenta (150) meses de prisión, modificando en dicho sentido el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.
VI D E C I S I Ó N Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2012 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Cristhian Adrián Cardona Latorre como autor del delito acceso carnal violento agravado en concurso con incesto, en el sentido de excluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, conforme con lo razonado en la parte motiva de este estudio.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a Cristhian Adrián Cardona Latorre a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con incesto.
TERCERO. Advertir que, por mandato legal, contra este fallo procede únicamente el recurso extraordinario de casación, que deberá ser interpuesto Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 33 dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00055 2011 00301 02 (SPA-S-010/13) Procesado: Cristhian Adrian Cardona Latorre Delitos: Acceso carnal violento agravado e incesto Página 34 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 30 de julio de 2019