SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.

Apelación sentencia ordinaria PROCESADOS:. Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, hurto calificado y concierto para delinquir VÍCTIMA:. María Leticia Garcés Franky PROCEDENCIA:. Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá -Programa OIT- FUNCIONARIA:.

Dra. Gloria Guzmán Duque APROBADO:. Acta Nº 0272 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá -Programa OIT-, mediante la cual condenó a ANDERSON OSORNO PANAMEÑO y LUIS EDUARDO ÁLVAREZ SAMBONÍ como coautores del delito de homicidio Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 2 agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto para delinquir y hurto calificado y agravado.

I HECHOS De acuerdo con la acusación presentada por la Fiscalía en el semáforo de la Avenida Roosevelt (calle 6) con carrera 36 de la ciudad de Cali, aproximadamente a las 11:30 horas del 25 de julio de 2006, María Leticia Garcés Franklin y su esposo, que se movilizaban en un taxi, fueron alcanzados por sujetos que se transportaban en motocicletas, uno de los cuales los abordó, los despojó del dinero que llevaban consigo y disparó a la primera causándole la muerte.

II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Por estos hechos la Fiscalía solicitó orden de captura en contra de Lida Caicedo Caicedo, que se hizo efectiva el 9 de septiembre de 2009, día en el que se le formuló imputación ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con función de control de garantías de Cali. El 7 de octubre de 2009 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra la antes mencionada por el delito de homicidio agravado, concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, consignados en los artículos 103, 104 numeral 4, 340, 239, 240 inciso 2, 241 numeral 4 y 365 inciso 3, numeral 1, del Código Penal.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 3 El 27 de octubre de ese mismo año fue radicado otro escrito de acusación ante el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de conocimiento del programa OIT contra Luis Eduardo Álvarez Samboní y Anderson Osorno Panameño, a quienes –según se informa en el documento– se les formuló imputación el 19 de octubre de 2009 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Cali por los hechos y conductas típicas relacionadas en precedencia (folios 25 y ss. cuaderno 1).

Mediante auto de octubre 28 de 2009 el Juzgado de conocimiento dispuso la acumulación de las carpetas 2009 - 131 y 2009 - 137, por las que se presentaron escritos acusatorios separados, con fundamento en los artículos 50 y siguientes de la Ley 906 de 2004. El 27 de noviembre de 2009 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Luego de siete diligencias fallidas la audiencia preparatoria finalmente se realizó el 16 de junio de 2010.

El juicio oral inició el 21 de junio de ese mismo año, continuó en sesiones de 13 de julio y 2 de agosto. En esta última los defensores solicitaron la nulidad de la actuación, de un lado porque a los procesados se les designó un defensor público cuando solo ellos –como defensores de confianza– conocían “el expediente” y, por otro, porque el juzgado carecía de competencia ya que no se demostró que el homicidio ocurriera por razón de la condición de sindicalista de la hoy occisa.

La primera solicitud de anulación fue atendida por la funcionaria cognoscente. No así la segunda, que tras ser recurrida por los abogados defensores fue posteriormente confirmada, el 7 de septiembre de 2010, por esta Sala de decisión. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 4 El 18 de enero de 2011 el Juzgado rehízo el trámite y decretó la ruptura de la unidad procesal de la actuación seguida contra Lida Caicedo Caicedo, debido a problemas con su abogado defensor que afectaban reiteradamente el curso regular de la misma.

El 28 de enero de ese año se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y, mediante providencia de 12 de abril de 2011, de este Sala se confirmó en segunda instancia dicho auto de pruebas. El juicio oral se instaló el 28 de junio de 2011 en la ciudad de Cali, oportunidad en la que nuevamente la defensa interpuso recurso de apelación contra la determinación del juzgado de primera instancia de no excluir un reconocimiento en álbum fotográfico que pretendió introducir la Fiscalía a través de uno de los testigos que acababa de deponer, criterio que fue también confirmado por esta Sala mediante proveído de 20 de septiembre de 2011.

El 13 y el 14 de diciembre de 2011 prosiguió la presentación de los elementos de conocimiento, que continuó el 1º de marzo de 2012, cuando la defensa apeló la decisión del Juzgado de introducir como prueba de referencia la declaración juramentada rendida por el testigo Stivenson Ospina, determinación que fue confirmada por auto de 27 de junio de 2013 de esta Sala.

El juicio continuó el 3 y 4 de septiembre, 7 y 8 de octubre y 5 y 6 de noviembre 2013, cuando finalmente se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, tras los cual se procedió a correr el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó la captura de los procesados. III DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 5 A través del testimonio del médico forense Andrés Darío Restrepo el a quo consideró demostrada “la muerte violenta” de María Leticia Garcés Franky, acaecida en la ciudad de Cali el 25 de julio de 2006 a causa de un proyectil de arma de fuego.

Se acreditó también que dicho homicidio se cometió con el fin de sustraer un bolso con dinero en efectivo y un cheque que portaba la antes mencionada. Igualmente, que los acusados integraron una banda criminal dedicada al fleteo, con división del trabajo delictivo. Al respecto, se presentó en juicio la declaración de Luis Enrique Reyes Agudelo, esposo de Garcés Franky, quien relató los pormenores del evento en que ella perdió su vida, después de que hubieran retirado una suma de dinero de un establecimiento bancario.

En un reconocimiento fotográfico el testigo identificó a Luis Eduardo Álvarez Samboní como la persona que disparó contra su esposa. Para la funcionaria de primera instancia su declaración merecía plena credibilidad, por cuanto el deponente no tenía ningún interés en perjudicar a los enjuiciados. Además, debido al lapso durante el cual se desenvolvió la agresión, era dable inferir que pudo memorizar el rostro del agresor.

Las fallas denunciadas por la defensa respecto del retrato hablado realizado por este testigo –pues en una oportunidad dijo que la piel de quien disparó era trigueña clara y en juicio de tipo afrodescendiente– no fueron relevantes para el a quo. Lo importante era resaltar que dio las instrucciones adecuadas a quien elaboró el retrato, pues dijo haber quedado satisfecho con la representación que al respecto se hizo.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 6 Para el juzgado, las inconsistencias que aparecían en este último obedecían a la imposibilidad de retener en la memoria la totalidad de los detalles de un rostro desconocido.

Respecto del reconocimiento fotográfico tampoco encontró ilicitud o ilegalidad, pues al no existir indiciado conocido al momento de celebrarse este acto de investigación se le presentaron imágenes de las personas que disponía la SIJIN, identificando el testigo a Álvarez Samboní. En cuanto al reconocimiento en fila de personas las dispuestas para participar del ejercicio de selección tenían características más o menos homogéneas, y aunque se criticó que no estuviera presente el defensor de confianza no se demostró que para el momento de aquella diligencia contase con uno o la policía judicial tuviese conocimiento de ello.

Para el a quo el declarante explicó eficientemente las aparentes inconsistencias con versiones entregadas durante la investigación. Stivenson Ospina Figueroa, testigo de la Fiscalía, permitió identificar al otro procesado, Osorno Panameño, pues dio una descripción orgánica de la composición de la banda “los chicos malos” que este último integraba y el rol que cada uno desempeñaba.

A Ospina Figueroa también le dio plena credibilidad, dando cuenta el juzgado del episodio ocurrido justo antes de que concurriera a declarar al edificio Anchicayá de la ciudad de Cali, adonde llegó en evidente estado de alteración psicológica después de que “intentaran asesinarlo” con arma de fuego, diciéndole que era un “sapo”. Para el juzgado, la situación de este testigo, que finalmente se negó a declarar argumentando temor por su vida, encuadraba dentro del “evento Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 7 similar” de que trata el literal “b” del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, según lo dijo además la Corte Suprema de Justicia en proveído con radicación 38.773, y por ello decidió tener en cuenta su declaración, rendida antes de juicio, en la que aseguró que el sujeto “trigueño” dijo a un grupo que había matado a una señora y herido a un señor porque no le había querido entregar el bolso donde llevaba el dinero, siendo de resaltar para la funcionaria que se hiciera referencia a la lesión de este último, situación que el declarante no tenía por qué conocer ya que solo se supo de esta tiempo después. Adicionalmente, Ospina Figueroa dio cuenta del relato que sostuvo quien él denomina el “trigueño” con otras personas, integrantes de la aludida organización criminal, luego de que su imagen hablada apareciera en el periódico El Caleño, y los comentarios que se hicieron con relación a su proceder de ahí en adelante.

El Juzgado estudió también las grabaciones que aportó la defensa de la Oficina Telemática de la Policía Nacional respecto de las conversaciones que mantuvieron integrantes de dicho cuerpo de seguridad tras el hecho del cual fueron víctima Garcés Franky y su esposo, en los cuales se pudo observar, según la juzgadora, la absoluta falta de coordinación, contrastada con la que sí tenían los agresores, y un comportamiento “inexplicablemente” errático, dijo, que ameritaba compulsar copias para que se les investigara por su posible participación en los hechos, dado que, además, se sabía que la banda de fleteros estaba organizada en “oficinas”.

El a quo no dio credibilidad al testimonio de Yuli Paola Sevilla, convocada por la defensa, afirmando que se trataba de una declarante “insular” y que la Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 8 información por ella aportada no fue contrastada por otros elementos cognoscitivos.

Tras encontrar demostrada la responsabilidad de los enjuiciados el juzgado efectuó la dosificación punitiva correspondiente, eligiendo el delito de homicidio agravado como el más grave de los imputados. Aunque reconoció que no se endilgaron circunstancias de mayor punibilidad decidió partir del primer cuarto medio “…dado que los procesados se hallaban purgando pena durante el largo proceso que se adelantó por cuenta de este juzgado, y no podremos aplicar el numeral primero del artículo 55 del código penal (sic)…” (folio 42, 4).

Impuso el mínimo de dicho cuarto, cuatrocientos cincuenta (450) meses, a los dos acusados. Por el concierto para delinquir incrementó cuarenta (40) más, por el hurto calificado y agravado sesenta (60) y por fabricación, tráfico o porte de armas de fuego cincuenta (50), obteniendo un total seiscientos (600) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por superar el tope temporal la condena atribuida.

Contra la decisión la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito. IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1. El apoderado de Anderson Osorno Panameño señaló que la sentencia condenatoria en contra de su defendido se fundamentó en una declaración juramentada en la que el deponente dijo haber escuchado una conversación Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 9 en la que algunas personas mencionaron la comisión de un homicidio, preguntándose enseguida el recurrente si tal decisión judicial podía edificarse exclusivamente en una prueba de referencia. Trascribió algunos apartes de la declaración de 10 de agosto de 2006 en la que Stivenson Ospina Figueroa dijo haber escuchado, mientras se encontraba sentado detrás de una ventana, una conversación en la que “el trigueño” habría comentado haber dado muerte a “la señora”, asunto que comenzó a interesarle al declarante cuando salió “la noticia” en periódico El Caleño, dado que hacía parte de una red de cooperantes.

Refirió haber escuchado que la banda a la que pertenecía entre otros El Trigueño estaba conformada por varios integrantes y que operaba al lado de la estación de Fray Damián de la ciudad de Cali; que el 3 de agosto “del año en curso” observó a todo el grupo reunido en la calle 13, cerca del lugar que se acaba de mencionar y escuchó al aludido individuo decir que había matado a la señora porque no le había entregado la plata y herido a un señor que andaba con ella, y que solo dos días después salió en el periódico el retrato hablado de “el trigueño” en el periódico El Caleño. El apoderado del enjuiciado señaló que si bien este declarante habló de conversaciones “entre el presunto homicida de la profesora en la que le decían trigueño”, no especificó quiénes lo llamaban de tal manera, ni se efectuó una descripción morfológica de “los agresores”, a pesar de que en la ciudad de Cali predominaban los hombres de tez trigueña. Se preguntó cómo pudo conocer el entrevistado el nombre y características de su defendido para que se creara un organigrama de la organización criminal que incluía a este último si el 10 de agosto de 2006 no pudo Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 10 individualizar por los nombres a sus miembros, pues en la página 2 de la declaración sostuvo que se les conocían por las “chapas”.

En ninguna parte de su declaración Ospina Figueroa incriminaba al acusado, ni tampoco dijo haberlo visto perpetrar el homicidio. Adicionalmente, no se valoraron elementos objetivos para asignarle credibilidad al testigo, cuyo comportamiento en la audiencia de 1º de marzo de 2012 no correspondía con el de una persona de 31 años, pues en lugar de rendir su versión y solicitar la protección que fuese necesaria se dedicó a decir frases incoherentes.

Esto, junto con el hecho de que vivía en un entorno “corrompido por el vicio” –pues frecuentaba un lugar dedicado al expendio de marihuana y era el “novio” de la vendedora de dicha sustancia–, eran las circunstancias que explicaban los “desarreglos emocionales” que impedían darle crédito a su versión. Era un mentiroso compulsivo, al punto que en la audiencia de juicio oral afirmó tener 31 años, pero al anunciar el sentido del fallo la juez corrigió indicando que en realidad tenía 26.

El abogado defensor censuró que la juez de conocimiento no le permitiera a él ni a la defensora pública del otro procesado contrainterrogar a Ospina Figueroa con el fin de saber más acerca de las supuestas amenazas de las que había sido víctima, que a la postre justificaron la no presentación de su versión en el juicio. La juez habló de un “intento de asesinato”, pero de lo que él, el Fiscal del caso y los agentes de policía hablaron fue de amenazas.

A continuación trascribió apartes de la declaración rendida por los policías David Alonso Cardona y Luis Gabriel López, resaltando las que consideró contradicciones e incoherencias acerca de la manera en que fue intimidado el testigo, porque uno afirmó, primero, que quedaron de encontrarse con este último en la sala de audiencia, después, dijo que en la Plaza Caycedo, pero el Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 11 otro mencionó haber recibido la orden de “recogerlo” en su lugar de trabajo para llevarlo al edificio Anchicayá. Se preguntó si bastaba con la palabra del testigo para creer en las presuntas amenazas, llamándole la atención al apelante el hecho de que aquél fuera encontrado laborando “como si no hubiese ocurrido nada” una hora después de dicho evento.

Citó algunos pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la naturaleza de la prueba de referencia para decir a continuación que la información aportada por Ospina Figueroa provenía de lo que había escuchado decir, no de su percepción directa. Otro tanto podía afirmarse con relación al testimonio de Reinel Alberto González Alzate, policía que hizo lectura de la entrevista del antes mencionado.

Las declaraciones rendidas por fuera de juicio adquirían el estatus de prueba cuando eran incorporadas dentro de este mediante el interrogatorio cruzado, y en el evento contrario serían solo pruebas del tipo ya mencionado, admisibles bajo las condiciones del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. La ofrecida por el testigo tenía tal condición por cuanto: a) se rindió por fuera de juicio, b) no se permitió a la defensa contrainterrogar y c) los hechos apreciados no le constaban.

A favor del procesado estaba el testimonio del propio esposo de la hoy occisa quien relató que durante el reconocimiento fotográfico observó la imagen de Osorno Panameño y sostuvo que él no había sido el asesino de su cónyuge. Luego de citar un aparte de la declaración de Reyes Agudelo en la que aseguró que los agentes le indicaron que Osorno Panameño pertenecía a una Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 12 “bandola” dijo el apelante que dicho procedimiento violaba el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal que en el parágrafo 3 prohibía señalar la imagen al testigo.

Tras trascribir secciones de la misma versión concluyó que las características físicas a las que allí se hace referencia no correspondían con las de Osorno Panameño. Si además se tenía en cuenta que antes que involucrarlo lo excluía de la escena del crimen, y no había similitud entre el retrato hablado y el aspecto de su defendido, se preguntó qué “nexo causal” lo vinculaba a los hechos.

Con relación a la aseveración contenida en la sentencia en el sentido de que con la declaración de Ospina Figueroa se elaboró el organigrama del que hacía parte el procesado el abogado señaló que el agente de policía González Alzate reconoció en juicio que lo confeccionó por iniciativa propia. Además, Fredy Gregorio Vivas Alarcón, Mayor de la policía que rindió su versión en juicio, declaró que para la época las únicas dos bandas conocidas por la institución eran “la chinga” y “la banda de la flaca”.

Más adelante agregó que no porque el acusado no tuviera permiso para portar armas podía deducirse su responsabilidad en el delito de homicidio, más aun teniendo en cuenta que no se le incautó ninguna, por lo que debía absolverse por dicho delito. Con fundamento en lo anterior pidió que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absolviera al procesado. 4.2.

La apoderada de Luis Eduardo Álvarez Samboní comenzó cuestionando la materialidad de la conducta de homicidio que el a quo fincó en el informe Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 13 pericial del médico forense Andrés Darío Restrepo.

Este habría sostenido en juicio que recibió el cuerpo sin vida de María Leticia Garcés Franky sin embalar, motivo por el cual no podía establecerse con certidumbre si se encontraba en las mismas condiciones en que fue recibido. Además, no se fijó fotográficamente el “hallazgo” del proyectil, lo que desavenía las reglas del artículo 254 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y los manuales de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación y de Policía Judicial.

Bajo esas condiciones no era posible establecer que “fue ese” elemento el hallando en el cráneo de la occisa. El informe del perito en balística Jesús Orlando Melo Martínez no cumplía con las exigencias del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal y la Resolución 430 de 2005, pues no se hizo referencia al grado de aceptación en la comunidad técnico científica del procedimiento utilizado.

Esto convertía en ilegal dicho medio probatorio e impedía ser analizado, más aun considerando que el experto no contó con la evidencia física como para concluir que fue la misma que se encontró en la humanidad de Garcés Franky. Solicitó la exclusión de aquel informe base de opinión pericial, el testimonio respectivo del experto y el informe de necropsia.

No se demostró que su defendido no contase con permiso para portar armas de fuego porque a través del “comisario Reinel González” se aportó un documento del Departamento de Rastreo de Armas de la DIJIN con el que quiso suplirse el certificado de INDUMIL, que era el autorizado para acreditaba tal derecho. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 14 Lo dicho por Stivenson Ospina Figueroa en la declaración de 16 de agosto de 2006 en el sentido de que la banda denominada Chicos Malos estaba conformada por doce mujeres y nueve hombres no correspondía con lo aducido por el policía que presentó el organigrama porque en este último aparecían quince hombres y tres mujeres.

Hubo también contradicción en las labores que cada uno de ellos desempeñaban, por lo que no había certeza acerca de la existencia de la supuesta organización delictual, sobre lo cual se levantó la acusación por el delito de concierto para delinquir. En todo caso esta conducta no admitía la modalidad de coautoría, que fue imputada al procesado, por suponer la participación múltiple de personas.

Citando un extenso aparte de la versión ofrecida por el policía al que se hizo referencia la defensora planteó que se presentaron irregularidades en la obtención de la prueba con base en la cual se elaboró el organigrama –esto es, un disco compacto con las fotografías de los presuntos integrantes–, pues este no contaba con cadena de custodia, contenía más imágenes de las que fueron exhibidas al testigo y no se indicaron las “fuentes primarias” de la cuales aquellas fueron obtenidas.

Por tratarse de vicios sustanciales se afectaba la legalidad de estos medios de convicción. Si Ospina Figueroa conocía tan bien a la banda, no se explicaba por qué aportó solo los nombres de los procesados, a la cabeza de la organización, pero no los de los demás integrantes, individualizados a través de “chapas”. Adicionalmente, de los testimonios de José Félix Torres Valencia y Fredy Gregorio Vivas Alarcón se concluía que para la fecha de los hechos solo existían dos bandas delincuenciales en los registros de las autoridades, ninguna con el nombre “Chicos Malos”.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 15 Luego de trascribir una parte de la versión rendida en juicio por Reyes Agudelo en la que la defensora le pregunta si reconoce una entrevista que había rendido con anterioridad, la apelante cuestiona que el juzgado no hubiese valorado la renuencia del deponente a aceptar su autoría de la misma.

Después pone en evidencia las que considera contradicciones en lo dicho por el testigo: en juicio sostuvo que cuando tomó el taxi en el que finalmente su esposa fue asesinada iba con rumbo a Cosmocentro; en la entrevista, en cambio, que iba a Kokorico. En la primera indicó que quien pidió el bolso fue un sujeto que venía como “parrillero” en una motocicleta; en la segunda, que quien lo hizo fue otro individuo que iba conduciéndola.

En la vista pública refirió que el agresor tenía un lunar en el rostro, cosa que no hizo en la versión previa al juicio. Adicionalmente, la apoderada de Álvarez Samboní consideró como injustificadas las contradicciones en punto al color de piel del presunto agresor –a quien en momentos describe como una persona de tez trigueña clara, en otros oscura y también afrodescendiente, según dijo–, en particular considerando que se trataba de un profesor de biología que debía tener conocimiento del “lenguaje técnico” empleado para referirse a las razas.

Para la recurrente el testigo padecía de “falta de sanidad en la percepción” ocasionada por el nerviosismo que le produjo el suceso violento. No era verosímil, además, que los hechos se hubiesen presentado como él lo relató; es decir, que un sujeto arrojara la motocicleta al piso al lado derecho del taxi y que se dirigiera después al izquierdo para cometer el hurto.

La juez Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 16 de primera instancia puso a la prueba a “decir” lo que ella no “enseñaba” cuando calificó lo anterior como una simulación de un accidente.

No debió tampoco dársele credibilidad únicamente por su situación económica, social o laboral, pues ello desbordaba las reglas de la valoración de la prueba testimonial. Respecto del retrato hablado cuestionó, además de la ausencia del lunar, que su defendido tenía una “manzana de Adán” prominente y una cicatriz de 50 centímetros que no aparecía en dicha descripción. En cuanto a la diligencia de reconocimiento fotográfico puso en evidencia las irregularidades que a su juicio afectaban la formación de dicha prueba: no se descubrió la autorización del Fiscal para realizarla, al tenor de lo dispuesto en el artículo 252 inciso 4; se omitió el paso del inciso segundo de la norma en cita, que hace referencia a la exhibición de siete imágenes de diferentes personas con rasgos similares, incluyendo al indiciado, si lo había. En razón de lo anterior, dicho medio de convicción debía excluirse de la valoración probatoria.

La impugnante señaló que el reconocimiento en fila de personas se adelantó con la defensora pública Anyela Hernández Escobar, a quien el indiciado no le otorgó poder y tampoco se le informó a este último de la diligencia a fin de que nombrara un abogado de confianza. Consideró también irregular que en representación del Ministerio Público se designara a una profesional del derecho integrante de un programa adscrito a la Defensoría Pública, que no cumplía propiamente con las funciones de la procuraduría delegada para los procesos penales.

Ello viciaba el reconocimiento fotográfico adelantado por Reyes Agudelo. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 17 Según la información biográfica de los sujetos que se presentaron para ser reconocidos algunos eran del tipo “mongoloide”, otros del “caucasoide” y otros más “negroide”.

Se incumplió entonces con otra exigencia legal para la práctica de estos actos de investigación pues las personas seleccionadas no tenían características físicas similares. Dado que Ospina Figueroa hizo reconocimiento fotográfico sin que este se completase con la identificación en fila de personas no podía ser tenido en cuenta por incumplimiento del requisito contemplado en el artículo 252.

La censora resaltó las contradicciones en las razones expuestas por dicho deponente para negarse a declarar en juicio, en punto al lugar en el que presuntamente se iba a encontrar con los miembros de la policía que garantizarían su seguridad. Respecto de la entrevista rendida por este declarante dijo también que no podía concluirse que el “trigueño” al que se hacía referencia era necesariamente su defendido, porque dada esta descripción podía ser cualquier persona.

Cuestionó por inverosímil la credibilidad que se le dio a su versión pues no encontró razonable que los perpetradores del ilícito se sentaran a comentarlo públicamente después de haberlo cometido. Se refirió igualmente a la incoherencia entre aquella y la comunicación de radio de la policía pues en la primera se dijo que la motocicleta empleada para cometer el delito era una Yamaha 175 mientras que en estas últimas se habló de una RX 115.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 18 Además, no se hizo referencia a personas concretas durante la versión aportada por fuera de juicio.

Si conocía a la banda no se explicaba porque no la denunció antes, evitando así la comisión del delito. Esto último minaba igualmente su credibilidad y tornaba inverosímil su relato. El juzgado no apreció “en igualdad de armas” el testimonio de Yuli Paola Mina Sevilla, decretado a favor de la defensa, pues de ser cierto que era “insular”, como lo calificó la funcionaria de primer grado, la misma valoración cabría respecto del hecho del hurto descrito por Reyes Agudelo, pues no existía ninguna medio probatorio que corroborase que tenía en su poder un cheque ni se demostró que tuviera la cantidad de dinero que dijo poseer.

La testigo antes mencionada, pese a no tener los estudios de este último, tenía “capacidad de percepción” y recordaba que para el momento en el que habría ocurrido el evento delictivo Álvarez Samboní estaba con ella porque le ayudó “a bajar la reja” del local comercial que ella atendía, situación que recordaba, dijo la apelante, por cuanto ese día falleció su abuela.

Planteó asimismo que al dosificar la pena la juez no debió partir del primer cuarto medio porque los antecedentes penales no constituían una circunstancia de mayor punibilidad de las señaladas en el artículo 58 del Código Penal. Tampoco podía tenerse en cuenta la del numeral 10 ídem, coparticipación criminal, porque el delito de concierto para delinquir suponía el acuerdo de voluntades.

La apelante finalizó solicitando se declarara la ilegalidad de la necropsia realizada a la hoy occisa; la prueba de balística y los reconocimientos fotográficos y videográficos realizados por Reyes Agudelo y Ospina Figueroa y el reconocimiento en fila de personas efectuado por el primero. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 19 En segundo lugar, pidió revocar la decisión de primera instancia por duda razonable y, en consecuencia, absolver a su representado.

En caso de confirmarse, solicitó que se redosificara la pena adecuadamente. 4.3. La Fiscalía, como no recurrente, hizo una relación de los medios de convicción que sustentaron la materialidad de las conductas por las que se formuló acusación. Con relación a la responsabilidad de los enjuiciados hizo referencia a la prueba número 5, relativa al reconocimiento fotográfico realizado el 2 de marzo de 2009 en el que Ospina Figueroa reconoció a Osorno Panameño como uno de los “autores de la muerte de la profesora”.

Este acusado “…aporta el elemento letal con el que se comete el asesinato y sirve para concretar la comisión del hurto… y participa de la repartición del dinero…” (folio 167). En cuanto a Álvarez Samboní la Fiscalía dijo haber aportado reconocimiento fotográfico y en fila de personas en los que el mismo Ospina Figueroa y Luis Enrique Reyes Agudelo, esposo de la hoy occisa, identificaron al procesado como el que perpetró el homicidio.

Cuestionó las críticas de la apoderada de este último al informe pericial de necropsia con la presentación de un perito al que no se le permitió incorporar la base de su opinión por el incumplimiento de requisitos mínimos. Naturalmente, cuando se produjo el atentado el cuerpo no podía encontrarse en las mismas condiciones porque fue conducido hasta el centro hospitalario para recibir atención médica.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 20 Con relación a la no demostración del permiso para portar armas de fuego señaló que lo indicado sería que la defensa presentara dicho documento para desvirtuar el que la Fiscalía aportó. El hecho de que la modalidad delictiva fuese el fleteo suponía la existencia de una organización criminal.

Debido a que se erró en la “fecha de la solicitud” no se obtuvo respuesta positiva de la policía acerca de la conformación de la banda denominada Chicos Malos, pero “solo con los delitos conexos” al homicidio se acreditaba la organización delictiva. Calificó de subjetivas las apreciaciones realizas por la defensa al testimonio de Reyes Agudelo.

La defensora emitió conceptos ofensivos en contra del testigo, que demostraban “animadversión hacia esa persona”. En punto al retrato hablado dijo el no recurrente que los apelantes pretendieron desvirtuar la descripción morfológica con la existencia de lunares y cicatrices, pese a que en su testimonio el antes mencionado no se refirió a dicho aspecto.

En cuanto a la crítica sobre los reconocimientos fotográficos realizados “por los dos testigos”, en el sentido de que no se practicaron de acuerdo al orden que la norma señala, indicó esta parte que el manejo de la investigación llevó a que, primero, se elaborara un retrato hablado, después, el reconocimiento en banco de imágenes y, luego, en fila de personas.

Dado que el segundo fue exitoso, el reconocimiento en álbum fotográfico no tenía por qué adelantarse. Sobre el interrogatorio realizado a los policías en torno a las amenazas recibidas por el testigo, se trataba de “actuaciones adicionales” que no hacía parte del debate probatorio propiamente dicho, siendo además que “los Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 21 magistrados” indicaron que la “declaración jurada” ingresaba como prueba de referencia. En punto a la participación de Osorno Panameño en los hechos, si bien no se dijo que este hubiera participado en la muerte violenta, sí lo hizo en actuaciones previas y posteriores, al recibir el arma de fuego y el dinero despojado.

En labores de policía judicial se estableció que el antes mencionado era miembro de la organización criminal y se dio cuenta de las funciones que desempeñaba dentro de la misma. V ESTIMATIVOS DE ESTA INSTANCIA Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de apelación. 5.1.

Del recurso de apelación presentado por la defensa de Luis Eduardo Álvarez Samboní La apoderada de este procesado cuestionó la sentencia de primera instancia argumentando que la Fiscalía no demostró la materialidad ni la responsabilidad de su defendido en los delitos imputados y tachó de ilegales la necropsia realizada al cuerpo sin vida de María Leticia Garcés Franky; el dictamen de balística presuntamente realizado al proyectil que le causó la muerte; los reconocimientos fotográficos y videográficos efectuados por Luis Enrique Reyes Agudelo y Stivenson Ospina Figueroa y el reconocimiento en fila de personas en el que participó el primero. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 22 5.1.1.

Solicitudes de exclusión En orden a depurar los elementos cognoscitivos que constituirán el acervo probatorio con fundamento en el cual la Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, es preciso, como primera medida, ocuparse de las críticas de la defensora a la legalidad de los aludidos medios de convicción. En primer lugar, pidió la exclusión del informe pericial del médico forense Andrés Darío Restrepo, a través del cual se pretendió acreditar la materialidad del delito de homicidio, por cuanto el experto señaló que se le entregó sin embalar el cuerpo de María Leticia Garcés Franky, lo que impedía establecer si se encontraba en las mismas condiciones y, adicionalmente, no se fijó fotográficamente el proyectil que habría causado la muerte, desconociéndose así las reglas del artículo 254 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y los manuales de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación y de Policía Judicial.

Esta primera crítica no está llamada a prosperar ya que si bien el médico forense reconoció en su declaración (audiencia de octubre 7 de 2013) que recibió el cuerpo sin embalar, lo cierto es que ninguno de los actores procesales, incluida la apelante, duda que el examen se llevó a cabo sobre el cuerpo de Garcés Franky, mismo que fue impactado por proyectil de arma de fuego que, según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, rendido por el experto, le causó la muerte.

Aunque se aspira a generar incertidumbre en torno a la preservación de las condiciones en las que se entregó y recibió el cadáver, no se plantea ninguna razón concreta que haga, siquiera, sospechar que aquel al cual se le practicó Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 23 la necropsia sufrió alguna alteración. No se demuestra que la falta de embalaje fue producto de alguna maniobra tendiente a modificar la evidencia o que la falta del mismo incidió negativamente en la precisión del dictamen.

En pronunciamiento de 23 de abril de 2008 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia(1) indicó inicialmente que los procedimientos técnicos de cadena de custodia –es decir, para fijar, recolectar, preservar y transportar la evidencia–, al estar consignados en el Código de Procedimiento Penal y otras normas reglamentarias expedidas por la Fiscalía General de la Nación, terminan integrando la legalidad de los medios de prueba.

Dicha Corporación reconoció que: Los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo.

(2) En el presente caso, como se dejó dicho, no sobresale ninguna circunstancia que ponga en cuestión la identidad del cuerpo obitado y aquel al que se le practicó la necropsia, transfigurado aquí en evidencia. En ese sentido, que el médico forense lo hubiese recibido sin embalar no afecta la convicción (1) CORTTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Auto de 23 de abril de 2008, radicación 29.416 (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 12 de noviembre de 2014, radicación 44.376. Citada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 16 de diciembre de 2015, radicación 46.339 Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 24 genuina, obtenida a partir de la conclusión a la que este arribó, de que Garcés Franky murió producto del único impacto de arma de fuego que recibió en el cráneo.

No emerge, por consiguiente, ninguna razón para excluir el informe base de su opinión experta que, de todos modos, rindió verbalmente en la audiencia de juicio oral. Ninguna implicación comporta tampoco para la legalidad o el carácter suasorio del dictamen de necropsia que no se hubiese fijado fotográficamente el proyectil, pues una vez extraído del cuerpo el cumplimiento de las reglas de cadena de custodia para este elemento tiene por único objetivo preservar su autenticidad de cara a los estudios que sobre él se adelanten, como por ejemplo el de balística.

La apoderada de Álvarez Samboní también pidió la exclusión del organigrama de la presunta organización criminal Chicos Malos (folio 134 – 4), argumentando –según la Sala alcanza a entender porque, sea este el momento para decirlo, fue tarea harto dispendiosa tratar de desenmarañar los argumentos de esta recurrente– que el disco compacto que contenía las imágenes que se le exhibieron al testigo que informó de ella no tenía cadena de custodia, por lo que se desconocía la “fuente primaria” de la cual se obtuvieron las fotografías que sirvieron para la elaboración de dicho esquema, y tenía un número superior “a las exhibidas al testigo presencial de los hechos” (folio 137- 4), esto es, Reyes Agudelo.

Este cargo será igualmente desestimado. El organigrama constituye simplemente una representación gráfica de información recogida a través de verdaderos medios probatorios, como testimonios o documentos. Es un recurso analítico que contribuye a organizar jerárquicamente a un conjunto de elementos, pero de ningún modo puede atribuírsele estatus autónomo de Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 25 prueba, ni siquiera documental.

Dado que, precisamente, en vista de lo anterior no está reglamentado en el Código de Procedimiento Penal, difícilmente puede alegarse violación de las reglas legales para su elaboración. En ese sentido, aquello susceptible de ser controvertido, por ilícito o ilegal, son los medios de convicción portadores de la información que después es representada en el organigrama, no este.

Con relación al informe del perito en balística Jesús Orlando Melo Martínez la apelante planteó que era ilegal por no cumplir con las exigencias del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal y la Resolución 430 de 2005, pues no se hizo referencia al grado de aceptación en la comunidad técnico científica del procedimiento utilizado para la producción de la experticia y el perito no contó con la evidencia física como para concluir que el proyectil fue el mismo que encontró en la humanidad de Garcés Franky, debiendo por ello ser excluido junto con la versión expuesta en juicio.

Debe precisarse, en primer lugar, que los requisitos contemplados en el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal a los que alude la censora se refieren a los informes de investigador de laboratorio, que no necesariamente son lo que rinden los peritos. A la luz del artículo 415 de esa misma obra la declaración de estos últimos debe estar precedida de un informe resumido en donde se dé cuenta de la opinión solicitada por la parte que pide la prueba.

Nada se dice, sin embargo, con relación a los elementos formales del mismo, como sí se hace respecto de los que trata el artículo 210 que se acaba de mencionar. Es por ello que, mediante la Resolución 430 de 2005, expedida por el director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se adoptó “el protocolo para la presentación de dictámenes o informes periciales”, el cual Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 26 señala que estos deben contener: una descripción de los elementos recibidos para estudio, motivo de peritación, métodos empleados (donde se haga una “breve descripción del fundamento técnico- científico del mismo…(y su) grado de aceptación (…) por la comunidad científica internacional), instrumentos utilizados, hallazgos, interpretación de los resultados y conclusiones.

En el punto número dos del informe cuestionado se señala que: “…En el estudio […] fueron empleados métodos físicos de observación y descripción, empleo de instrumentos metrológicos para determinar características dimensionales, consulta de patrones obtenidos de armas de fuego y de catálogos técnicos y comerciales relacionados con cartuchería y armas de fuego.

Balística Fundamental y Avanzada JOSÉ GUILLERMO HINCAPIÉ 2…” (folio 59, cuaderno de pruebas). No se aclaró, y así lo reconoció el testigo en su declaración (audiencia de septiembre 3 de 2013, disco 2), lo relativo al grado de aceptación por la comunidad científica internacional de tales métodos o principios técnicos utilizados. No obstante, la Sala no encuentra que esa sola circunstancia pueda dar lugar a la exclusión del informe o la versión rendida en la audiencia por el perito.

Según lo ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 27 de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.

(3) Difícilmente puede catalogarse como requisito esencial una mención, la mayoría de las veces puramente retórica, a lo poco o mucho que un grupo de expertos acepta los métodos y principios sobre los cuales se elaboró la experticia. Lo importante es que el técnico en balística hizo una descripción de los que él utilizó, brindándole con ello la oportunidad a la defensa de objetar, si estimaba que alguno de ellos se encontraba desactualizado o no era acogido por la comunidad técnica pertinente, la credibilidad o contenido de la valoración, por ser imprecisa o incorrecta.

Es precisamente con el fin de que los opositores ausculten la corrección de la apreciación del perito que el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal exige la presentación de un informe con el resumen de su opinión antes de que este sea expuesto públicamente en el juicio; el artículo 417 de ese mismo compendio normativo, en su numeral 4, permite que el perito sea interrogado sobre los principios científicos, técnicos y artísticos y su grado de aceptación, y el artículo 418, relativo a las instrucciones para contrainterrogarlo, autoriza utilizar cualquier argumento sustentado en principios y técnicas acreditadas en divulgaciones calificadas.

En lugar de cuestionar la legalidad del informe limitándose a señalar que no se hizo referencia al punto aquí comentado la defensa debió atacar las conclusiones a que arribó el perito si es que encontró que se fundamentaban en principios o métodos técnicos inadecuados. No se accederá, por ende, a la solicitud de exclusión deprecada por la abogada defensora ya que, además, no es cierto; por otro lado, que Melo Martínez no contase con el proyectil con el cual se practicó la experticia, pues en el informe y la audiencia se indicó (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicado 18.103 Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 28 que recibió dicho elemento de la sección de patología forense “debidamente embalado” (folio 58, cuaderno de pruebas), de modo que ninguna sospecha se cierne tampoco sobre la continuidad entre el que fue extraído del cadáver y el analizado por el técnico en balística.

También se solicitó la exclusión de los reconocimientos fotográficos efectuados por Stivenson Ospina Figueroa y Luis Enrique Reyes Agudelo ya que no se descubrió la autorización del Fiscal para realizarlos, no se les exhibió álbum fotográfico con más de siete imágenes de diferentes personas con rasgos similares, incluyendo al indiciado y el anexo de la diligencia en la que intervino el último de los antes mencionados solo tenía la foto de Álvarez Samboní. El reconocimiento en fotografía o video es un acto de investigación a través del cual se busca que un testigo señale, de un grupo no inferior a siete “imágenes reales” de diferentes personas, a un indiciado cuya identidad se desconoce.

Para su ejecución se requiere autorización previa del fiscal instructor. Según el inciso 1 del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, cuando se conoce al indiciado debe procurarse la realización de reconocimiento en fila de personas, a menos que no esté disponible o este se niegue a participar en él. El inciso 2 de esta norma señala, además, que en este último caso “las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado”.

En punto a las críticas propuestas por la censora, siguiendo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en auto de 30 de septiembre de 2015(4) esta (4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Radicado 46.571, M. P. Eyder Patiño Cabrera Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 29 corporación estima que la Fiscalía no tiene el deber de descubrir a la contraparte las órdenes que emite a policía judicial, pues estas no constituyen medios de prueba de los elementos del delito, que es en torno a lo que se desarrolla el debate del juicio y para lo cual está prevista la garantía del descubrimiento probatorio, sino en actividades preparatorias de la investigación. La defensa cuestionó igualmente que no se le hubiera exhibido a quienes realizaron el reconocimiento un álbum fotográfico con más de siete imágenes de diferentes personas con rasgos similares, incluyendo al indiciado, desconociendo que este es requisito cuando este es conocido y, en este caso, no hay elementos que permitan afirmar que para entonces Álvarez Samboní ya ostentaba tal calidad.

De hecho, las diligencias de las que se viene hablando fueron los primeros actos de investigación adelantados tras la declaración rendida por Ospina Figueroa y el retrato hablado elaborado a partir de la declaración de Reyes Agudelo, cuando todavía no se había aportado ningún dato que pudiera identificar a los autores de los delitos. Adicionalmente, las constancias consignadas en el acta (folio 14 y 24, cuaderno de pruebas) dan cuenta de que a los reconocedores se les expusieron numerosas fotografías pero no se señala a ningún indiciado.

De otro lado, si bien es cierto en el acta que informa del reconocimiento efectuado por Reyes Agudelo solo se anexó la fotografía de quien allí se identifica como el procesado Álvarez Samboní, lo cual desatiende lo ordenado en el inciso 5 del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, que exige incorporar todas las imágenes utilizadas, la Sala considera que dicha irregularidad no es sustantiva por cuanto previamente quedó consignado que al testigo se le exhibió un banco de imágenes fotográficas “obtenidas Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 30 legalmente en la estructura de apoyo Grupo Contra Atracos de la Sijin de Cali” (folio 24, cuaderno de pruebas).

Por otro lado, según argumentó la apoderada del procesado el reconocimiento en fila de personas realizado por Reyes Agudelo estaba viciado porque se adelantó con una abogada defensora a la que el indiciado no le otorgó poder y no se le informó a este último de la diligencia para que nombrara a uno de confianza; no se descubrió la autorización del Fiscal para adelantar ese acto de investigación; se desconoció el requisito del numeral 1 del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal porque no se dejó constancia en el acta “de haberle dicho al indiciado que (tomara) el lugar en la fila que (estimara) conveniente” (folio 153, 4); la representante del Ministerio Público designada era integrante de un programa adscrito a la Defensoría Pública, pero no cumplía con funciones de procuraduría delegada para los procesos penales y, por último, las personas seleccionadas no estaban vestidas de forma similar ni tenían características físicas afines.

Este cargo tampoco tiene vocación de éxito. Aunque la defensa plantea que en el reconocimiento en fila de personas que llevó a cabo Reyes Agudelo no se le indicó a su representado que tenía derecho a designar un abogado de confianza o a que se le nombrara uno de oficio, la Sala estima que el procesado tenía pleno conocimiento de la diligencia que se estaba llevando a cabo y aun así decidió participar en ella siendo conocedor de las implicaciones anejas.

En efecto, en el acta del reconocimiento en fila de personas que realizó Ospina Figueroa el mismo 6 de octubre de 2009, pero minutos después del efectuado por Reyes Agudelo, se consignó que “…El señor defensor durante unos minutos se entrevistó con los imputados y libremente manifestó que no (tenía) Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 31 ningún inconveniente para que se [realizara] la diligencia…” (folio 5, cuaderno de pruebas).

Allí se indicó igualmente que el otro procesado, Anderson Osorno Panameño, no asistió al reconocimiento argumentando la no comparecencia de su abogado de confianza (folio 6, cuaderno de pruebas). La Sala puede inferir de lo anterior que Álvarez Samboní se enteró del objeto de las dos actuaciones que se estaban adelantando y, específicamente, que una profesional del derecho designada oficiosamente lo estaba representando, y aun así decidió continuar con el trámite e integrar el grupo de personas que sería reconocido por Ospina Figueroa; además, lo más importante, no se dice en el recurso qué incidencia tuvo la actuación del defensor público para que se afectara la defensa.

No puede, por tanto, predicarse violación alguna al derecho de defensa del acusado ni tampoco cuestionarse la legalidad del procedimiento por este aspecto. Con relación al no descubrimiento de la orden del fiscal del caso valga reiterar lo que ya se dijo en punto del reconocimiento en fotografía o video. Con relación al supuesto desconocimiento del numeral 1 del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal –por no haberse informado al indiciado (y dejado constancia de ello en el acta) que podía escoger a voluntad la ubicación en la fila– y el hecho de que la representante del Ministerio Público designada era integrante de un programa de la Defensoría Pública, no de la procuraduría delegada para asuntos penales, la Sala considera que se trata de anomalías completamente insustanciales que de ningún modo afectan la legalidad del acto de investigación. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 32 La defensa no explicó ni demostró cómo el incumplimiento del primer requisito vulneró transcendentalmente el procedimiento debido para el método de identificación aquí comentado o la manera en que comprometió su objetividad y neutralidad.

Ni qué decir de la otra supuesta ilicitud, que se basa en una distinción entre el rol de la Defensoría Pública y el de la Procuraduría General de la Nación que no desarrolló y tampoco acreditó apropiadamente, pues para esta corporación es desconocido a cuál de ellos está adscrito el programa 15-42. No supo indicar la apelante qué requisito se desconoció con la supuesta no participación de un representante del Ministerio Público, dado que el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal no contiene ninguna exigencia de esa índole.

Por último, este Tribunal tampoco puede estar de acuerdo con la abogada cuando plantea que quienes participaron en el reconocimiento en fila de personas no estaban vestidos de manera similar ni tenían características físicas afines. Aunque la defensa plantea que unos son del tipo mongoloide, otros negroide y otros más caucasoide, la no pertenencia a una u otra categoría racial no conlleva invariablemente que la apariencia física sea notoriamente disímil.

Según la información biográfica a la que la apoderada hace referencia se trata de personas con color de piel trigueña o negra, con cabello corto, estaturas y contexturas parecidas. No prospera, por lo tanto, la crítica enrostrada. 5.1.2 De la materialidad de los delitos, la participación y responsabilidad del acusado Una vez resueltas los cuestionamientos a la legalidad de algunos actos de investigación y medios de convicción practicados en juicio la Sala abordará Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 33 los atinentes a la valoración probatoria.

Desde ya se aclara que por haber operado el fenómeno extintivo de la acción penal de la prescripción respecto de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, los argumentos que se expondrán a continuación versarán únicamente sobre los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.

Pues bien, la recurrente considera que la Fiscalía no logró demostrar la “materialidad” del delito de homicidio, argumento que erigió sobre la supuesta ilegalidad del dictamen de necropsia, punto que ya fue abordado en esta providencia en el sentido de que no existe irregularidad alguna que justifique la exclusión del mismo. Ninguna duda se cierne sobre el hecho de que el 25 de julio de 2006, en la Avenida Roosevelt (calle 6) con carrera 36 de la ciudad de Cali, María Leticia Garcés Franky recibió un impacto con proyectil de arma de fuego que le produjo la muerte.

Así se demostró a través de la experticia rendida por el médico forense Andrés Darío Restrepo, que, al respecto, concluyó que el deceso se produjo “…de una herida típica de bala que involucra el cráneo, lo cual causa una severa lesión cerebral…” (folio 62, cuaderno de pruebas). Tampoco se duda, y no lo controvirtió la defensa, de que el arma que disparó el proyectil letal fue accionada por un sujeto de un grupo que se desplazaba en motocicletas siguiendo a Garcés Franky y su esposo, Luis Enrique Reyes Agudelo, con el ánimo de despojarlos de una suma de dinero que habían retirado de una entidad bancaria de la ciudad, cuando se movilizaban en un taxi, según lo relató este último.

El debate se concentra, entonces, en la participación de Álvarez Samboní en estos hechos. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 34 Para demostrarlo la Fiscalía llevó a juicio al esposo de la víctima mortal (audiencia de 14.12.11, record 00:12:00 en adelante) quien realizó un pormenorizado relato de los momentos previos, concomitantes y posteriores al suceso que concita la atención de este despacho judicial.

De acuerdo con lo relatado por el testigo, el día de los hechos se dirigió a una entidad bancaria a retirar algo más de veinte millones de pesos, de los cuales llevó una cantidad en efectivo y otra en cheque. En efecto, describió en detalle lo siguiente: “…Salimos de la Caja Agraria normal. En un bolso verde de lona o maletín verde de lona que llevaba guardamos la plata […] metimos los $ 4’686.000 y el cheque […] Entonces me tocaba ir a la Plaza de Caicedo, allí en aquella punta de allí, por la catedral que quedaba un Conavi.

Entonces nosotros fuimos a depositar allí a ese Conavi, fuimos a depositar el cheque de 14’000.000 en mi cuenta activa. Salimos de allí para el Banco Popular central, el que queda en la carrera 4 con 10 […] depositamos unos 2’500.000 y el resto para ir a comprar los pasajes. Salimos normal del Banco Popular que les estoy contando, subimos a la 8ª con esa carrera 4ª, ahí queda el Banco de la República.

Cogimos un taxi, efectivamente, y teníamos pensado bajarnos en Cosmocentro para arrimar a una agencia a comprar los pasajes para los 3. Íbamos bien, cuando pasamos la carrera 10 con octava empezamos a percibir –y lo comentamos–, de una moto, dos motos, una al lado derecho, con un tipo vestido de camisa azul y un jean y al lado izquierdo, sin casco, y al lado izquierdo otra moto con un tipo con casco, una pantaloneta, chancletas, y no se despegaban del carro.

Seguimos derecho (los que conocen Cali, por la 8ª), seguimos por la Galería de Alameda, que queda en ese mismo trayecto, pasando la Galería de la Alameda no se desapartaban las dos motos. Siempre a la derecha el tipo de camisa azul y el jean y a la izquierda la otra moto. Le dije al taxista que nos estaban siguiendo esos tipos, veíamos que no se apartaban, entonces le dijimos “por favor, coja la Roosevelt y nos deja en Cosmocentro”.

Llegamos a la clínica Rey David, que es donde desemboca la octava […] Se cogió hacia la derecha y se voltio a la Roosevelt y ya después del reloj electrónico de la Roosevelt, a la cuadra siguiente donde hay un Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 35 lavadero de carros y una frutería, a mano izquierda porque el taxi cogió por la mano izquierda, vimos que el semáforo de allá de la 34 se puso en rojo.

El taxi paró. Ahí mismo sentimos el estruendo y, efectivamente, el tipo vestido de azul de jean se arrimó al taxi. Nosotros habíamos cerrado el vidrio, lo habíamos subido, pero él metió la mano por el lado del chofer, lo bajó, descolgó la mano y llevaba un revólver. Nos dijo: “el bolso”. El taxista le reviró algo y le pegó. Mi esposa María Leticia me dijo “entréguele el bolso mijo”.

Yo me lo quité de esta manera (el testigo representa cómo se quitó el maletín); se lo entregué. Ahí sucedió por lo menos dos minutos. Yo no vi sino a ese tipo; pero no le quitaba la mirada de la cara, del rostro, de su fisonomía, y la verdad que no sentimos miedo. Él descolgó la mano dentro del taxi; pero obviamente me quedaba a una distancia de 50 centímetros para yo fijar bien, digo yo, su imagen.

Pero lo hizo de tal manera como si estuviéramos hablando y él con la mano relajada. Él ni siquiera mencionó la pistola. Entonces yo interpreto que es como si estuvieran hablando dos persona y hacia fuera no había ningún indicio de lo que estaba pasando. Al entregarle el bolso pues sucedió lo trágico. Metió el revolver entre la cabeza de mi esposa, que haga de cuenta que aquí está la ventanilla, yo la protegí, en el instinto de protección, él metió el revólver entre esta oreja mía y la de ella y disparó y yo quedé aturdido.

Cuando volteó a mirar lo vi que se subió a la moto del viejo que iba por la izquierda, y se echó el bolso al hombro, lo que quiere decir que alguien cogió la moto de él. Cuando yo reaccioné y me sentí ensangrado volteé a mirar mi esposa y tenía obviamente el tiro en las sien. Le dije al taxista, yo ya completamente pues anonadado por la situación, que ahí estaba la clínica Rey David.

Cogía a la 34, volteaba y me llevara a urgencias, y nos demoramos muy poquito tiempo porque Uds. saben de ahí a la clínica Rey David hay dos cuadras…” Con relación a los actos de investigación que se adelantaron tras la muerte de su cónyuge, el testigo dijo haberse entrevistado con funcionarios de la Fiscalía, que incluso fueron a buscarlo a la funeraria con el fin de exhibirle fotos de delincuentes dedicados a la modalidad de la que había sido víctima.

“…[Yo] obviamente les dije: ‘ninguno de los que me mostraron hasta ese momento Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 36 es’, o era el que yo había visto, el que en la memoria le queda grabada para siempre…”, según comentó. También aportó información para la elaboración de un retrato del agresor, indicando al respecto: “…Entonces, un agente –entre esos estaba el agente Pardo– me dijo ‘aquí hay un agente que hace los retratos, Ud. le va narrando toda la situación’.

Le fui narrando toda la situación como era, qué fue lo que más me impresionó de este señor asesino, y le dije ‘lo que más me impresionó fue su mirada triste, su manzana, lo rasurado, el lunar que tenía, toda esta situación, lo peluquiadito que iba, bien rasurado, las cejas y los arcos prominentes’, y en cada detalle nos demoramos allí bastante tiempo para que era la única posibilidad que yo tenía pues de este recuerdo que me quedó gravado para siempre, no? Y el agente o la persona encargada allí en la Dijin pues hizo a mí entender un buen retrato del asesino…” Reyes Agudelo también señaló que la Fiscalía que llevaba su caso lo convocó a realizar reconocimiento fotográfico y en fila de personas.

Le dijeron que tenía que ir a la cárcel porque habían seleccionado a un grupo para tal tarea, pero primero debía ir al Edificio Bolivariano “…Allí estaba una primera foto y, entonces, empezaba a mostrarme la foto y cuando apareció esa foto con los agentes y lo que me mostraron y una funcionaria del Ministerio Público de testigo le dije […] ‘este es, por favor auméntenla’.

Aumentaron y reconocí que efectivamente ese que estaba allí, de camiseta rosada, era idéntico y era el tipo que había asesinado a mi esposa; pero en ese momento no se sabía el nombre. Le dije ‘cómo se llama’; me dijeron ‘lo único que sabemos hasta ahora es que se llama Chorizo y hace parte de una banda que se llama los Chicos Malos’…” Sobre este acto de investigación, más adelante explicó: “…Me convocaron, subí al piso 11 y me empezaron a mostrar fotos.

Me dijeron, ‘vamos a ver unas fotos que se han hecho’. Entonces en esas fotos pasaron hasta que apareció la figura pues del asesino. En ese momento no se sabía el nombre porque los agentes no Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 37 sabían el nombre sino solamente el apodo de Chorizo.

Entonces les dije ‘auméntenmela por favor, en la pantalla del computador’ […] efectivamente lo reconocí: lo de los ojos, el lunar; lo de los labios, las cejas y ese es, nunca se me va a olvidar el asesino de mi esposa…” Según indicó, la diligencia se llevó a cabo con veinte fotografías, dentro de las que se encontraba la de Anderson Osorno Panameño. Sobre ello aseguró: “…Entre las fotos que me mostraron estaba también la de Osorno Panameño, que después me di cuenta en el proceso de investigación que el señor Osorno Panameño pues hace parte; pero él no fue el que asesinó a mi esposa, fue Luis Eduardo Álvarez Samboní. Las fotos de Osorno Panameño inclusive me las habían mostrado los primeros agentes; pero ellos decían: ‘sí, él es de una bandola’; pero yo ese no lo reconozco porque yo no lo vi, yo vi fue a Luis Eduardo Álvarez Samboní. Cuando ya me llevan al espejo pues ahí si ya lo reconozco plenamente, y es inequívoco…” En cuanto al reconocimiento en fila de personas Reyes Agudelo manifestó lo siguiente: “…Posteriormente fue en el reconocimiento en el espejo, pues la pantalla está trasparente en la cárcel de Villanueva.

Entonces […] ya el tipo lo pusieron y tuve inclusive un altercado con una doctora de derechos humanos donde defendía a un delincuente y entonces le dije: ‘yo que soy la víctima, a mí Ud. no me defiende’ […] cuando él ya se identificó en la pantalla y supe que se llamaba Luis Eduardo Álvarez Samboní, en el reconocimiento que hice, quedó constancia de la situación y en el ejercicio que se hace que los cambian de vestido, lo cambian de lugar, no, es inconfundible, el asesino de mi esposa en ese momento me di cuenta que se llamaba Luis Eduardo Álvarez Samboní…” Durante el contrainterrogatorio dirigido por el abogado de Anderson Osorno Panameño (audiencia de 14.12.11, record 00:59:00 ss.) el deponente leyó entrevista sin fecha en la que dio una descripción de la persona que disparó a su esposa: “…llevaba camisa azul clara, delgado, corte bajito, trigueño oscuro, Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 38 joven, cartílago, nariz delgada…” A continuación el profesional del derecho le pidió que leyera la descripción que aportó para la elaboración del retrato hablado, donde dijo que el color de piel era trigueño claro.

Más adelante volvió a dar una descripción del agresor: “…joven, de piel oscura, peluquiadito como aparece en el retrato; de labios prominentes y gruesos, de la manzana –lo que se llama la manzana del Adán–, ojos tristes. Es lo que yo siempre he dicho. El color de la piel es una piel oscura. Hablando en términos técnicos color afrodescendiente.

Esa palabra apenas la he dicho ahora. Yo creo que con todo el respeto, pues no trate de confundirme…” Reiteró, por último, que no vio a Osorno Panameño en el lugar de los hechos. En el contrainterrogatorio conducido por la defensora de Luis Eduardo Álvarez Samboní (audiencia de 14.12.11, record 02:02:00 ss.) el testigo reconoció que la entrevista que se le puso de presente, sin fecha, tenía su firma y su contenido “posiblemente correspondía” con la última que rindió. Leyó un aparte de la misma en la que relató que después de tomar el taxi en la calle octava con carrera cuarta le pidió al conductor que se dirigieran a Kokorico “de la quinta con sexta”, haciendo énfasis la apoderada del procesado en que en la audiencia mencionó un lugar distinto, Cosmocentro.

Otro, en el que relató que después de detenerse “en el semáforo de la Avenida Roosevelt con 36” apareció de repente, por el lado izquierdo, otra moto con parrillero y que este se bajó por el lado en el que se encontraba el testigo, trató de abrir la puerta y pidió el bolso. Prosiguió la abogada: “… – Según esa lectura el que se baja de la moto y pide el bolso es el parrillero, ¿cierto?: sí. — Sin embargo, en el testimonio Ud. nos ha dicho Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 39 que el que pidió el bolso fue una persona que antes observa que iba conduciendo una motocicleta con camiseta azul clara y pantalón jean, ¿cierto?: sí. — Que iba conduciendo y no iba de parrillero: sí. — ¿Son estas dos manifestaciones contradictorias?: sí, claro…” El declarante leyó una sección más de la entrevista y las características consignadas en el retrato hablado, en las cuales no se hace referencia a que el agresor tuviese un lunar en el rostro.

Adicionalmente, mientras que en esta última se indicó que el color de piel era trigueño claro en la entrevista se dijo que era trigueño oscuro. En las particularidades que aparecen en el anverso del dibujo tampoco se marcaron las casillas correspondientes al bocio o manzana de Adán ni se anotaron señales particulares. Por último, a pregunta del representante del Ministerio Público (audiencia de 14.12.11, record 02:45:00 ss.) Reyes Agudelo reiteró que en cada motocicleta iba una persona.

La Fiscalía también citó a declarar a Stivenson Ospina Figueroa, quien concurrió a la sala de audiencias en aparente estado de turbación manifestando que momentos antes de asistir a la diligencia unos sujetos lo habían abordado con armas y lo habían amenazado de muerte. En aquella oportunidad se presentó un debate en torno a la solicitud de la Fiscalía de introducir como prueba de referencia la entrevista rendida por el antes mencionado el 10 de agosto de 2006, la cual desató el juzgado a favor de esta parte, decisión que fue posteriormente confirmada por esta Sala con la aclaración de que la declaración había ingresado “al proceso pero (faltaba) su publicación” (folio 28, cuaderno de segunda instancia).

El testigo fue nuevamente citado para el 7 de octubre de 2013, pero no concurrió. La Fiscalía pidió –y la juez admitió– escuchar a Carlos Eduardo Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 40 Jiménez Gallego (audiencia de 07.10.13, record 00:26:00 ss.), policía al que se le encargó la tarea de ubicar y conducir a Ospina Figueroa a la audiencia, quien informó que logró comunicarse telefónicamente con el antes mencionado, a quien le enteró de la diligencia a la que había sido convocado, pero este se negó en varias oportunidades a asistir aduciendo encontrarse en un partido de fútbol, problemas de seguridad e, igualmente, que había perdido trabajos.

Con base en lo anterior el representante del ente acusador llamó a declarar, sin oposición de la defensa, a Samuel Aragón Ruiz (audiencia de 07.10.13, archivo 4), Fiscal que recibió la declaración a Ospina Figueroa el 10 de agosto de 2006, con quien se introdujo el documento en donde esta reposa, después de ser leída en la audiencia (folio 66, cuaderno de pruebas).

La defensa de Álvarez Samboní formuló algunas críticas desarticuladas sobre la admisión como prueba de referencia de la entrevista de la que se viene hablando, no obstante lo cual ellas guardan relación con el debate que ya había sido abordado por las dos instancias cuando el testigo se negó a rendir su versión por primera vez; no controvierten ningún aspecto relacionado con la segunda oportunidad en la que este dejó de asistir, como debió hacerlo la apelante si tenía alguna objeción respecto de la legalidad de la decisión comentada.

En la entrevista en mención Ospina Figueroa expresó ante el Fiscal Quince Seccional, Samuel Aragón Ruiz, lo siguiente: “…El día 3 de agosto del año en curso, estaba todo el grupo de ellos, por los lados de la calle 13 cerca de la Estación de Fray Damián, escuché cuando el trigueño le dijo al grupo que había matado a una señora porque no le habían entregado la plata y herido a un señor que andaba con ella, a los dos días siguientes salió el retrato hablado del trigueño en el PERIÓDICO “EL CALEÑO”, allí fue que se reunió todo el grupo al lado de Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 41 FRAY DAMIÁN, y le decían TRIGUEÑO, SALISTE EN EL CALEÑO, la que mataste era una profesora y él decía qué hago yo ahora, me voy para la oficina de Bogotá o me quedo aquí, y una negra de la oficina de ellos dijo me tinturo el pelo o me quedo yo así, y el TRIGUEÑO dijo… que hijueputa quememos esta mierda y quemaron el periódico donde había salido el retrato de él, y dijo que va, si yo estoy al lado de la policía que me van a coger a mí, mejor es guardar la moto, Yamaha 175, color dorado, para que no me cojan y ando en el carro de placas BAU-670, Mazda 323 Color Gris, BOGOTÁ, y fue cuando le dijo, yo no sabía que esa hijueputa era profesora, yo la maté y qué vamos a hacer, por ese problema que se le presentó, alegaron entre todos ellos, y él les decía malparidas qué hago, yo no me voy a ir por ese problema, yo estoy custodiado al lado de FRAY DAMIÁN, al día siguiente se calvió, se colocó gafas y gorra que nunca usaba, el arma con que mató a la profesora es de él y limpiándola escuché que decía de ahora en adelante no me importa lo que pase, yo sigo trabajando lo mío, el muerto al hoyo y el vivo al baile. – PREGUNTADO: Diga al despacho por qué escuchó usted esa conversación? – CONTESTÓ: Yo bacilo con una muchacha que vende marihuana, en una carpintería, y atiende por la ventana de la carpintería y yo me sentaba con ella en la ventana, por la parte de adentro y el grupo se hace en la misma ventana por la parte de afuera, sentado en el andén, se ponen a fumar y a comentar todo lo que hacen y allí fue que me di cuenta cuando el TRIGUEÑO, hablaba de la muerte de la señora y luego cuando salió en EL CALEÑO que se dio cuenta que era profesora.

Cuando escuche que en EL CALEÑO había salido la noticia, me interesó y le puse cuidado porque yo pertenezco a la red de COOPERANTES, a nivel NACIONAL, y por eso me dirigí a la URI, por medio de los teléfonos que aparecían en EL CALEÑO […] PREGUNTADO: Manifieste a qué grupo pertenece el TRIGUEÑO, quiénes son y a qué se dedican. – CONTESTÓ: Se conoce como la banda de los CHICOS MALOS, operan por los lados de la Estación de Policía de FRAY DAMIÁN, son siete a nueve mujeres, la jefe de las mujeres que le dicen la NEGRA es una señora como de unos 35 años, las demás son mas bien jóvenes, los hombres son doce, se distinguen por Chapas, El Gordo, La India, El Trigueños, El Blanco, La Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 42 Mona, y los otros son negros y se dicen negro, no se sabe cuál es el nombre porque nunca lo dicen.

Se dedican al robo de bancos…” (folios 66 y 67). Por su parte, la defensa de Álvarez Samboní convocó a juicio a Yuli Paola Mina Sevilla, quien dijo conocer al procesado desde hacía diez a trece años, por razón de su trabajo, como vendedora de comida en un sector que también frecuentaba el procesado. Sobre lo ocurrido el 25 de julio de 2006 la deponente relató que llegó aproximadamente a trabajar a las 7:30 de la mañana y el antes mencionado le ayudó a abrir la reja del establecimiento en el que ella trabajaba.

Igualmente, que ese día estuvo hasta las 12:30, cuando le comunicaron que su abuela había fallecido, tiempo durante el cual el procesado “estaba allí despachando”. Según indicó, su trabajo consistía en repartir desayunos hasta las 10:30 u 11:00 de la mañana, después de lo cual descansaba y se iba a cobrar. En punto a la valoración que el Juzgado hizo de estos elementos de conocimiento la apelante formuló las siguientes críticas: Respecto del testimonio de Luis Enrique Reyes Agudelo, mientras que en juicio sostuvo que cuando tomó el taxi en el que finalmente su esposa fue asesinada iba con rumbo a Cosmocentro, en la entrevista indicó que a Kokorico; en esta última indicó que quien pidió el bolso de su esposa fue un sujeto que venía como parrillero en una motocicleta, pero en la vista pública que quien lo hizo fue otro individuo, que iba conduciéndola; en la declaración informó que el agresor tenía un lunar en el rostro, cosa que no mencionó en la versión previa al juicio.

El testigo se contradecía, igualmente, porque en momentos describía al agresor como una persona de tez trigueña clara, en otros de tez trigueña Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 43 oscura y también afrodescendiente.

En el retrato hablado no se consignaron señales particulares de su representado como una cicatriz visible y tampoco se marcó la casilla correspondiente al bocio. Señaló que el deponente adolecía de “sanidad en su percepción” a causa del “nerviosismo” que le produjo el suceso violento. No se tuvo en cuenta su renuencia al aceptar la autoría de la entrevista sin fecha.

Tampoco era verosímil que los hechos se hubiesen presentado como él lo relató; es decir, que un sujeto arrojó la motocicleta al piso al lado derecho del taxi y que luego se dirigió al lado izquierdo para cometer el hurto. La juez de primera instancia puso a la prueba a “decir” lo que ella no “enseñaba” cuando calificó lo anterior como una simulación de un accidente.

Pues bien, una vez presentados los elementos de convicción practicados por las partes durante el debate público y los reproches enrostrados por la apelante, la Sala debe decir que, pese a ser ciertas las inconsistencias denunciadas, estas no tienen la entidad suficiente para minar la credibilidad del relato de Reyes Agudelo ni del señalamiento que contundentemente hizo –en diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas– de Luis Eduardo Álvarez Samboní como la persona que disparó contra su esposa.

Mucho menos dan pie para dudar, como lo hace la recurrente, de la sanidad de sus sentidos o su capacidad de rememorar lo acontecido o el rostro del procesado, como se pasa a ver. La alusión dispar al lugar al que se dirigían en el taxi después de haber retirado el dinero no ostenta ninguna centralidad dentro de la narración, pues se alude a ello como se hace con algún evento marginal; pero, tampoco la tiene para los hechos en sí, ya que aun prescindiendo de esa parte del relato se mantienen intactos los datos fácticos relevantes de la acusación. No se Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 44 trata de una inconsistencia significativa o insalvable, por cuanto, la manifestación inicial de que salieron con rumbo a Kokorico no descarta, de suyo, que dentro de sus planes estuviese el ir a la agencia de viajes a adquirir los tiquetes.

Mayor atención merecen los reproches atinentes a las inconsistencias en las características físicas de agresor. La valoración de relatos aportados por testigos presenciales como Reyes Agudelo exige del juzgador analizar la reacción probable de los sujetos involucrados, tanto víctimas como victimarios, ante eventos violentos en los que está en juego su vida e integridad y la de sus seres queridos, así como las implicaciones que ello comporta para el fenómeno sensible de la percepción. Ineludiblemente, ante tales circunstancias este último tiene lugar en medio del estado de alteración psíquica que normalmente ello puede conllevar, producto del miedo, la ofuscación, etc.

Lo anterior no quiere decir que los datos empíricos que así reciben los sentidos y almacena la memoria adolecen de algún tipo de deficiencia o ineptitud. De hecho, la experiencia indica que son precisamente los sucesos más traumáticos aquellos de los cuales más precisa y amplia recordación se tiene. Esta corporación considera que dadas condiciones como las que rodearon la atestiguación de Reyes Agudelo nada equivocado hay en sostener que quien percibe puede retener la estructura y composición general de un rostro que le permiten reconocerlo más adelante sin confusión alguna y conservar en la memoria ciertas peculiaridades del mismo.

En efecto, es comprensible que al observar durante algunos segundos un rostro el testigo pueda interiorizar características que después, al volver a observar la misma facción, su memoria recupera permitiéndole asociarlo con Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 45 la imagen que ya antes había apreciado.

Como se trata de un recuerdo originado en una apreciación momentánea aquél no estará en capacidad de dar cuenta de detalles, cuando estos no son absolutamente notorios, evidentes o llamativos como para atraer hacia sí toda la atención del observador. Para la Sala nada hace dudar de la capacidad de Reyes Agudelo de percibir y retener fielmente en su memoria la imagen de quien disparó contra su esposa.

El testigo es enfático en afirmar: “…Yo no vi sino a ese tipo; pero no le quitaba la mirada de la cara, del rostro, de su fisonomía […] yo vi fue a Luis Eduardo Álvarez Samboní. Cuando ya me llevan al espejo pues ahí si ya lo reconozco plenamente, y es inequívoco…” La no alusión al lunar en el retrato hablado y la entrevista no desvirtúa lo anterior.

Vista la imagen ampliada del rostro de Álvarez Samboní que obra a folio 26 de la carpeta denominada por el a quo “cuaderno de pruebas” no se observa que aquel rasgo sea particularmente ostensible en la topografía facial del acusado, de manera que fácilmente pudo no haberlo captado el testigo y a la postre omitirlo cuando aportó los datos para la elaboración del retrato hablado, sin que ello haga sospechar de la precisión con la que se efectuó el reconocimiento.

Lo mismo se puede afirmar con relación al bocio, que tampoco fue señalado en la casilla correspondiente dentro de la descripción que aparece al respaldo del retrato hablado, según cuestiona la abogada defensora. Con relación a la cicatriz en el cuello, el médico forense Germán Alberto Cano Montaño (audiencia de 08.10.13, disco 1, archivo 6) informó que esta era producto de una intervención quirúrgica y que podía considerarse notoria.

Ahora bien, se desconoce –porque la apoderada del encausado no lo Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 46 preguntó y el experto aclaró que la historia clínica no precisaba qué tipo de cervicotomía– la región del cuello en la que se hallaba la cicatriz, como para concluir que era visible para cualquier persona y desde cualquier ángulo.

Es probable, por ejemplo, que si esta se ubicaba en el lado opuesto al que el testigo estaba observando este hubiera podido no advertirla. La defensa pretende que se prediquen deficiencias en las capacidades perceptivas del declarante sin demostrar el presupuesto de tal afirmación –o sea, que Reyes Agudelo efectivamente estaba en condiciones de apreciar dicho rasgo–, lo cual hubiera podido hacer probando a través de un completo interrogatorio del médico forense que ella misma convocó a juicio.

Es por ello que la Sala no encuentra irregularidad alguna en la aparente inconsistencia respecto de la mención tardía a un lunar en el rostro del procesado y la no indicación del bocio y la cicatriz como rasgos particulares del retrato hablado. Se trata de omisiones que se justifican fundamentalmente porque, como lo afirmó la juez de primera instancia, Reyes Agudelo no había visto antes al agresor y cuando lo hizo lo fue solo de manera transitoria, evento en el cual la atención de quien percibe no se centra automáticamente en los detalles fisonómicos sino en su composición general.

Que la observación fuera breve no impedía, en todo caso, que el testigo estuviese en capacidad de reconocer tiempo después las facciones y señalar al acusado como el que disparó contra su esposa, particularmente porque pese a ser momentánea, según la versión rendida en juicio, aquél no portaba indumentaria que ocultase o limitase la visibilidad del rostro.

La Sala considera, igualmente, que la apelante exacerba las consecuencias de la falta de correspondencia entre lo dicho por Reyes Agudelo en la entrevista y lo afirmado en juicio respecto del color de piel del homicida. La recurrente da por sentado no solo que existen claras distinciones entre Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 47 trigueño oscuro, trigueño claro y afrodescendiente –término este último que utilizó el deponente en juicio, después de que ya había visto al acusado personalmente y en fotografías–, sino que cualquiera –en particular el testigo, que según la recurrente es una persona instruida– es capaz de dar cuenta de las mismas.

Ni una cosa ni la otra. Los términos antes utilizados no gozan de la estabilidad semántica que se pretende, pues no es claro para este fallador plural, ni tampoco contribuyó a aclararlo ninguna de las partes en el debate oral, qué denota cada uno de ellos; es decir, a quiénes se les puede considerar trigueño claro o trigueño oscuro o, para ponerlo en los términos más descriptivos posibles, qué tan “oscuro” se debe ser para no ser “trigueño claro”, mucho menos cuando habla quien no es experto en ese ramo.

Siendo así, no puede exigírsele tampoco al observador hacer un uso selectivo y absolutamente preciso de conceptos por sí mismos ambiguos, sobre todo porque el hecho de que el declarante sea docente de biología no lo cualifica para usar un lenguaje que solo podría dominar con la exactitud que demanda la defensa, tal vez, un experto de alguna disciplina como la antropología forense o la cirugía plástica.

Basta aquí con señalar que el uso de diferentes términos para referirse a este aspecto de la fisonomía del agresor no resulta ser tan ostensiblemente dispar como para sospechar que la persona que describió en las versiones rendidas por fuera de juicio, recién ocurridos los hechos, es una distinta de la que fue señalada en las diligencias de reconocimiento.

De otro lado, aunque –como el propio Reyes Agudelo lo reconoció– se presentó una inconsistencia entre la versión de la entrevista y la del juicio por Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 48 cuanto en una afirmó que quien accionó el arma de fuego era el parrillero y en la otra el conductor de la motocicleta, debe tenerse en cuenta que al margen de ello el testigo siempre reconoció que quien ejecutó tal acto vestía camiseta azul claro y jean y posteriormente señaló al Álvarez Samboní como quien usó esas prendas y era el perpetrador de la conducta.

Las versiones publicitadas en la audiencia de juicio oral coinciden en que la pareja de esposos advirtieron que venían siendo seguidos por sujetos que se desplazaban en dos motocicletas, a quienes trataron de evadir pero en un semáforo, tras ser alcanzados, uno de estos, que vestía como se acaba de indicar, se acercó por el lado del conductor del taxi y les exigió la maleta en la que llevaban el dinero, antes de disparar a Garcés Franky.

De cualquier forma, es de advertir que en cada relato se da cuenta de la presencia de por lo menos tres personas: el que accionó el arma de fuego, a quien consistentemente identificó por sus rasgos físicos y vestimenta; otro, al que describió como una persona vieja por el bigote que le alcanzó a observar a pesar de que portaba casco y, un tercero, que en la entrevista corresponde a quien conducía la motocicleta de la que descendió el victimario y en juicio al que debió, según infirió el deponente, recoger el vehículo que dejó el agresor.

La falta de correspondencia denunciada no puede, por sí sola, derruir la credibilidad entera del testimonio pues como se puede observar aspectos centrales del mismo guardan homogeneidad. Para cerrar este acápite debe decirse, por último, que no puede derivarse ninguna conclusión de la actitud renuente de este declarante al momento de reconocer la entrevista que rindió a policía judicial, pues si se sigue el trascurso de dicho episodio se encuentra que ello obedeció a que el Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 49 documento que se le puso de presente carecía de fecha, lo cual le llevó a dudar de que se trataba de alguna de las que había rendido durante la fase de investigación, no obstante lo cual terminó aceptando, sin reservas, que la firma allí plasmada era la suya y, en últimas, el haber rendido dicha declaración. Tampoco puede demeritarse la credibilidad de su testimonio por haber manifestado que se negaba a responder algunas preguntas de la defensa, pues en últimas los interrogantes respectivos fueron contestados tras la aclaración de la juez de la dinámica propia del interrogatorio.

La apelante cuestionó, del fallo de primera instancia, que no valorara el dicho de Yuli Paola Mina Sevilla quien, como se pudo apreciar, manifestó haber visto al acusado desde las 7 hasta cuando tuvo que salir, a las 12:30 de la tarde, a raíz de muerte de su abuela. Ahora bien, es equivocado suponer que ello demuestra, como al parecer lo quiere la recurrente, que aquél no estuvo en el lugar de los hechos.

Que lo hubiera visto durante ese lapso no implica de suyo que lo hubiera hecho total y permanentemente, pues su trabajo como vendedora de desayunos, que desempeñaba hasta las 11:30, después de lo cual se dedicaba al cobro de los mismos, evidentemente le impedía concentrar su atención de forma exclusiva en él. En síntesis, la Sala considera que con la declaración de Reyes Agudelo la Fiscalía logró demostrar la participación del procesado en el homicidio y hurto de Garcés Franky, por lo que la sentencia de primer grado será confirmada en cuanto lo halló penalmente responsable de las conductas atribuidas, pero se modificará en lo correspondiente a la dosificación punitiva, aspecto que será abordado en acápite posterior de esta providencia. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 50 5.2.

Del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Anderson Osorno Panameño El apoderado de este procesado apeló la sentencia condenatoria por considerar: primero, que se sustentó sobre la declaración rendida por fuera de juicio por Ospina Figueroa, a quien no le constaban personalmente los hechos que dieron origen a la causa; segundo, que dicha versión tampoco incriminaba a su defendido, pues allí se hacía referencia a algunos alias, como El Trigueño, pero no se individualizaban o identificaban personas en concreto; tercero, no debía dársele crédito a la versión de dicho testigode, a quien calificó de “mentiroso compulsivo”, habida cuenta de su comportamiento durante la audiencia de juicio en la que se negó a declarar alegando amenazas contra su vida y el entorno en el que vivía; cuarto, el esposo de la hoy occisa, Reyes Agudelo, expresamente reconoció que Osorno Panameño no había sido el asesino de su cónyuge; quinto, aunque se dijo que el procesado integró la banda denominada Chicos Malos, según depuso un oficial de la policía en juicio, las únicas organizaciones delictivas conocidas en ese momento no tenían ese nombre.

Se itera que por haber operado el fenómeno extintivo de la acción penal respecto de los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, el recurso que se desatará lo será con relación a los delitos de homicidio agravado y de hurto calificado y agravado. El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal dispone: Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 51 La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Como ya se indicó, dentro de las pruebas allegadas en el juicio oral la Fiscalía presentó el testimonio de Luis Enrique Reyes Agudelo, esposo de Garcés Franky, único testigo a quien le constaron personalmente los hechos, quien en juicio fue enfático en señalar que no vio a Osorno Panameño en el lugar en el que ellos ocurrieron.

Al respecto manifestó: “… Las fotos de Osorno Panameño inclusive me las habían mostrado los primero agentes, pero ellos decían ‘sí, él es de una bandola’, pero yo ese no lo reconozco, porque yo no lo vi…” La Sala ya se ocupó de la declaración de 10 de agosto de 2006 de Stivenson Ospina Figueroa al resolver el recurso impetrado por la profesional del derecho que representó al otro procesado, Es del caso reiterar, que con relación a la declaración de Stivenson Ospina Figueroa, aunque se trata de una prueba de referencia, y como tal fue admitida por el a quo, porque no fue realizada en juicio oral en la que lo que él dijo haber atestiguado fue sobre una conversación en donde otras personas se atribuyen el hurto y el homicidio de Garcés Franky, no la comisión de estos delitos, resulta para este punto complementada a pesar de las falencias de que pueda adolecer.

La Fiscalía presentó el testimonio de Reinel Alberto González Alzate (audiencia de 28.06.11, archivo 3, record 00:05:00 ss.), jefe de investigadores del despacho 48 OIT de la Unidad de Derechos Humanos, que tuvo a su cargo la indagación seguida por los hechos que dieron origen a esta causa, quien informó que, dentro de las actividades realizadas, se adelantó Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 52 reconocimiento en banco de imágenes en el que Ospina Figueroa señaló a la persona que él identificó como alias Panameño como integrante de la banda los Chicos Malos y señaló la actividad que cada uno de ellos desarrolló dentro de la misma: “… él nos señala –relató el testigo– a Anderson como una de las personas que participó de acuerdo a lo que él dice en estos hechos y nos señala a otras personas que hacían parte para esa época de la banda los Chicos Malos…” La de González Alzate es prueba de lo dicho por terceros, en cuanto afirmó que en la aludida diligencia de reconocimiento el mismo testigo del que se viene hablando señaló a Osorno Panameño, pues no fue aquél quien realizó el señalamiento sino el segundo. Tal condición probatoria limitada de la declaración de quien participa en dichos actos de investigación sin ser el reconocente ha sido aclarada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien al respecto señaló: De acuerdo con el numeral 5, literal d) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.

Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio. […] Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 53 posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.

Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas. (5) Así las cosas, con relación a Osorno Panameño nos encontramos que el testigo directo y presencial, Luis Enrique Reyes Agudelo, en su declaración lo excluyó de su participación en los hechos y los demás testimonios, junto con la prueba de referencia de Stivenson Ospina Figueroa, no permiten que de manera inobjetable pueda responsabilizársele de la comisión de los hechos investigados, sino que, por el contrario, nos llevan a dudar acerca de su intervención en la actividad criminal del 25 de julio de 2006, en que le causaron la muerte a María Leticia Garcés Franky y se apoderaron del dinero que esta tenía en su poder.

En síntesis, la Fiscalía con los medios de prueba que presentó no logró desvirtuar la presunción de inocencia y, por el contrario, prevaleció la duda en cuanto a la demostración de la participación de Osorno Panameño en el hurto y homicidio de Garcés Franky, por lo que la sentencia de primer grado será modificada en este punto para proferir una de carácter absolutorio en favor de aquel.

Como consecuencia de la anterior determinación y dado que Anderson Osorno Panameño se encuentra privado de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (Valle), se le concederá libertad inmediata y, para tal efecto, se expedirá la boleta correspondiente, a su nombre, ante el director del centro carcelario, quien deberá confirmar si es (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 27 de febrero de 2013, radicación 38.773 Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 54 requerido por otra autoridad judicial, caso en el cual, lo pondrá a su disposición. 5.3.

De la prescripción de la acción penal El artículo 83 del Código Penal establece que la “…acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo…” El artículo 86 ídem, modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, expresa, por su parte, que “…la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación…”, y de conformidad al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, “ Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años…” Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó: Partiendo de lo expuesto, el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo el sistema adoptado por la Ley 906 del 2004, se contabiliza así: - Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal). - El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 55 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). - La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004).

(6) Aunque no obran los registros audiovisuales de la audiencia de formulación de imputación, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación se sabe que el 19 de octubre de 2009 la Fiscalía imputó a Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, consignados en los artículos 103, 104 numeral 4, 340, 239, 240 inciso 2, 241 numeral 4 y 365 inciso 3, numeral 1, del Código Penal.

Para el momento de los hechos la pena máxima de prisión de estas conductas delictivas era como se sigue: el primero 600 meses, el segundo 108, el tercero 315 y el cuarto 72 meses. Una vez formulada la imputación se interrumpió el término prescriptivo de cada una de ellas, el cual comenzó a contabilizarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal; es decir: 300 meses para el primer delito, 54 para el segundo, 175.5 para el tercero y 36 para el cuarto. Según se aprecia en el segundo y cuarto delito –esto es, concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego– dicho término ya transcurrió, de modo que la potestad del Estado para perseguir a los responsables ya feneció. (6) CORTE SUPREMA DE JUSTRICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 23 de marzo de 2006, radicado 24.300 Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 56 Acorde con lo expuesto no queda alternativa diferente a decretar la prescripción de la acción penal seguida contra Osorno Panameño y Álvarez Samboní por dichos comportamientos delictuales y consecuente con ello la acción sobreviene extinguida acorde con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, por lo que se impone precluir el proceso.

Pese a lo anterior corresponde resaltar que los efectos de la extinción de la acción penal no se extienden a la acción civil conforme lo establece el artículo 80 de la Ley antes reseñada. 5.4 De la dosificación de la pena impuesta a Luis Eduardo Álvarez Samboní A la luz de los pronunciamientos precedentes debe ajustarse la cuantificación de la sanción impuesta al antes mencionado.

La funcionaria escogió, conforme lo dispone la ley, el delito de homicidio agravado como el más grave de los imputados y reconoció que no se endilgaron circunstancias de mayor punibilidad por lo que impuso el máximo de pena del cuarto mínimo, esto es, cuatrocientos cincuenta (450) meses. Por el concierto para delinquir incrementó cuarenta (40) más, por el hurto calificado y agravado sesenta (60) y por fabricación, tráfico o porte de armas de fuego cincuenta (50), obteniendo un total seiscientos (600) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 57 Contra lo solicitado por la apoderada de este acusado la Sala no ajustará la dosificación del homicidio agravado por estar de acuerdo con el canon del artículo 61 del Código Penal.

En efecto, como la acusación no incluyó circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 de esa misma obra el cuarto de movilidad a seleccionar debe ser en el primero y, dentro de este se impondrá el castigo, pues ese monto fue el que aplicó el a quo, con la motivación correspondiente, conforme a la normativa antes citada. En consecuencia, Luis Eduardo Álvarez Samboní deberá purgar cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión por el delito de homicidio agravado y sesenta (60) más por el hurto calificado y agravado, para un total de quinientos diez (510) meses de prisión, ya que, como se dejó anotado en el apartado anterior, la acción penal respecto de las otras dos conductas típicas se encuentra prescrita.

En tal sentido se modificará la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar el ordinal PRIMERO de la sentencia condenatoria proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito -Programa O.I.T.-, en el sentido de absolver a Anderson Osorno Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 58 Panameño de los delitos de homicidio agravado y hurto agravado y calificado por los que se le formuló acusación. Como consecuencia de esta determinación y dado que Anderson Osorno Panameño se encuentra privado de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (Valle), se le concederá libertad inmediata y, para tal efecto, se expedirá la boleta correspondiente, a su nombre, ante el director del centro carcelario, quien deberá confirmar si es requerido por otra autoridad judicial, caso en el cual, lo pondrá a su disposición SEGUNDO.- Modificar el ordinal PRIMERO de la sentencia en el sentido de que la pena que Luis Eduardo Álvarez Samboní deberá purgar como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto agravado y calificado corresponde a quinientos diez (510) meses de prisión.

TERCERO: Declarar que la acción penal seguida en contra de Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego no puede proseguirse por prescripción y, en consecuencia, precluir a su favor el proceso. CUARTO.- Advertir que la extinción de la acción penal no se extiende a la acción civil conforme lo establece el artículo 80 de la Ley 906 de 2004.

QUINTO. - Informar que, por mandato legal, contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 59 NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del sistema Penal Acusatorio de Paloquemao.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 76001 60 00195 2006 02953 06 (SPA-S-017/14) Procesados: Anderson Osorno Panameño y Luis Eduardo Álvarez Samboní Delitos: Homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, concierto y hurto agravado Página 60 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 6 de septiembre de 2019