1 República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016108105201580089-01 Acusado: Ramón Elías Castro Rivera Procedencia: Juzgado 44 Penal de Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Aprobada Acta N°: 174/19 Fecha: 13/05/19 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 2 Seccional de Bogotá, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual se absolvió a Ramón Elías Castro Rivera por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
HECHOS Afirma la Fiscalía en su escrito de acusación, que entre el 11 y el 20 de enero de 2015 Ramón Elías Castro Rivera, padre biológico de la menor ASM, en horas de la noche y en varias oportunidades, le tocó la cola y la vagina con la mano, debajo del calzón, cuando la niña se quedó unos días en la casa donde él residía con su esposa y los dos hijos de ésta, ubicada en la localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, para que compartiera con él durante sus vacaciones.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 2 III. ACTUACIONES PROCESALES 3.1. El 18 de marzo de 2015 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se formuló imputación contra Ramón Elías Castro Rivera a título de autor, por el delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el mencionado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 8 de mayo de 2015, la Fiscalía 2 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Castro Rivera en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 209, 211 numerales 2 y 5 y 31 del Código Penal, el cual correspondió al Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad. 3.3. El 22 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria se realizó el 25 de agosto del mismo año y el juicio oral se desarrolló en 5 sesiones -21 de abril, 5 de mayo, 28 de junio, 12 y 30 de septiembre de 2016-.
El 16 de diciembre del mismo año se emitió sentido de fallo absolutorio a favor del procesado, por lo que se ordenó su libertad inmediata. 3.4. El 21 de julio de 2017 se profirió la sentencia objeto de alzada, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso recurso de apelación. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, absolvió a Ramón Elías Castro Rivera por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
Consideró el a quo, que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por cuanto la Fiscalía no demostró la situación fáctica que planteó ni la responsabilidad penal de Castro Rivera en la misma, pues con las pruebas recaudas se evidenció que el relato de la menor armonizó sospechosamente con el de su progenitora, los cuales fueron además inconsistentes con las manifestaciones realizadas en otros Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 3 escenarios ante los profesionales de la salud y la psicóloga, frente a las veces en que ocurrieron los hechos y a quién le comentó lo sucedido, por lo que es posible que sus dichos no se ajusten a la realidad.
Concluyó que si bien se determinó que indudablemente la menor estuvo en compañía de su progenitor del 11 al 20 de enero de 2015, no fue así con los sucesos por los cuales se convocó a juicio a Castro Rivera, pues aunque dentro de los relatos de la niña mencionó algunos hechos registrados en la situación fáctica de la acusación, lo cual corresponde a lo que dio a conocer la progenitora, el Juzgado no adquirió el conocimiento más allá de toda duda acerca de su existencia. V. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía 2 Seccional de Bogotá solicitó que se revoque la decisión adoptada y que en su lugar se condene a Ramón Elías Castro Rivera por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Argumentó1: 5.1.1. El a quo valoró indebidamente las pruebas testimoniales practicadas en juicio oral, por cuanto: i) Claudia Patricia Moncada, madre de la víctima, relató claramente lo que su hija le comentó, frente a cómo, cuándo y dónde sucedieron los hechos, y reconoció incluso que en principio no le creyó a la niña porque le pareció imposible que el padre le hiciera eso, por lo que no denunció inmediatamente, sumado a que una amiga le dijo que el ICBF se la podía quitar, lo que conllevó a que en principio no le reclamara al procesado.
La testigo no es una persona ilustrada o estudiada, por lo que el a quo no puede exigirle un comportamiento similar al que ella hubiera adoptado tras la noticia, como si se tratara de una máxima de la experiencia; además, que no haya increpado a Ramón Elías inmediatamente por lo sucedido, no desvirtúa la existencia de la conducta punible. 1 La sustentación del recurso se realizó en la audiencia de lectura del fallo, el 21 de julio de 2017, como se registra a minuto 01:17:48 del cd contentivo del audio de la misma.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 4 ii) La menor, quien tenía 6 años de edad cuando declaró, no conocía a su progenitor antes de los hechos, por lo que se quedó 10 días con él durante sus vacaciones. La niña relató en juicio oral cómo el procesado le realizó tocamientos circulares en la vagina y le rosaba el pene en la cola de adelante hacia atrás cuando se quedaba a solas con ella, o cuando su esposa dormía, núcleo esencial que se mantuvo intacto siempre, según lo informado por las psicólogas y por la madre en juicio oral.
El hecho de que la menor se haya contradicho con el número de veces en que el acusado la tocó, no desvirtúa que dichos tocamientos hayan ocurrido, pues se trata de una menor que para ese momento tenía 5 años y que en virtud a su edad no se ubica en tiempo y espacio, como lo dio a conocer la psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien la valoró. Tampoco descalifica el testimonio de la víctima el hecho de que haya manifestado que le comentó lo sucedido a su tía y que posteriormente lo haya olvidado, pues la contradicción tendría relevancia si se presenta respecto a lo que sucedió, no a quién le comentó; además en virtud de su edad es factible que lo haya olvidado, pero fue conteste y coherente respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. iii) La compañera sentimental del procesado, Madeline Hernández Franco, quiso favorecerlo al ser éste el padre de sus dos hijos; sin embargo, posterior a enterarse de lo sucedido se dañó la relación que sostenían, lo cual no valoró la juez.
Los dichos de la testigo fueron especulaciones, sin respaldo probatorio, pues si bien indicó que la menor nunca se quedó sola, lo cierto es que la niña relató cómo esta sí salía de la casa junto a sus dos hijos, se quedaba dormida hasta roncar o incluso una noche su padre durmió con ella porque se peleó con la esposa, por lo que éste aprovechó esos momentos para cometer la conducta punible, como también lo relató la madre de la menor, a quien ésta se lo comentó directamente.
Debe tenerse en cuenta además que este tipo de delitos se cometen a puerta cerrada, ya que el agresor no desea la presencia de nadie. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 5 iv) Los peritos que declararon en juicio oral, dieron cuenta de lo que la menor les relató directamente en el acápite de la anamnesis, lo cual guarda coherencia con lo que la niña y la madre informaron en juicio oral, es decir siempre se conservó el núcleo fáctico de lo ocurrido.
Si bien el médico que le practicó el examen sexológico no evidenció huellas externas de lesión, no descartó la ocurrencia de los hechos, pues se trató de actos sexuales, que además habían sido cometidos días antes al examen por lo que los rastros de tocamientos desaparecen, lo cual no fue tenido en cuenta por el a quo, quien debió valorar ese testimonio en conjunto con el de los peritos Idalí Mora, Luis Fernando Negret y Diana Ortegón Rincón, quienes dieron credibilidad a los dichos de la niña. 5.1.2.
Respecto a la verificación o corroboración periférica que echa de menos la juez, lo cierto es que ésta debió tener en cuenta el comportamiento de la niña antes y después de los hechos. La Juez no valoró adecuadamente el comportamiento sexuado asumido por la víctima después de los hechos, pues ello en vez de restarle credibilidad a sus dichos los corroboran, como tampoco lo hace la denuncia previa que por inasistencia alimentaria instauró la madre de la niña contra el procesado, la cual no tuvo prosperidad, por lo que no se advierte ánimo de venganza, resentimiento o manipulación hacia el procesado que la llevara a instaurar la denuncia penal por el delito sexual, pues incluso la madre informó que en principio no le creyó a la menor y que pese a que el padre nunca respondió por su hija, permitió que ésta lo fuera a visitar, el cual es un acto noble de su parte.
Por otra parte, la niña fue sometida a tratamiento psicológico según relató Lina Marcela Cuéllar, quien la trató en la Fundación Creemos en Ti, y la encontró afectada con comportamientos de ansiedad, sexuados y agresivos, por lo que hubo necesidad de extender las sesiones que normalmente se realizan en esos casos. 5.1.3. La Juez no tuvo en cuenta los indicios que se estructuraron en el caso, a partir de la prueba testimonial, por ejemplo, la escasa edad de la víctima, el vínculo del procesado como padre de la menor, pues su cercanía le permitió abusarla en varias ocasiones en los 10 días que pasó con él, el Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 6 cambio de conducta de la niña posterior a los hechos y sus apetencias sexuales, según lo informó la madre, quien fue testigo directo de ello.
Además, con los testigos de referencia, los cuales también deben valorarse en este caso, quedó demostrado que: i) el procesado se encontraba en el lugar de los hechos, ii) la madre instauró la denuncia penal debido al comportamiento sexuado asumido por la menor como efecto postraumático a lo sucedido, según lo informó la psicóloga, sin que esto sea un hecho aislado que no amerite valoración. VI.
CONSIDERACIONES 6.1. La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional, según los artículos 20, 34 numeral 1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la Fiscalía, la apelación contra la sentencia absolutoria que se emitió contra el acusado. 6.2.
Atendiendo los cuestionamientos planteados por la apelante, corresponde a la Sala determinar sí, contrario con lo considerado por el a quo, resulta acreditada la responsabilidad penal de Ramón Elías Castro Rivera como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y por tanto, lo procedente es proferir una sentencia condenatoria en su contra. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem2, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que: 2 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 7 “… la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”3 Teniendo en cuenta los reparos realizados por el apelante, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta positiva a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra desacertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para no dar por acreditada la responsabilidad penal del encartado en los hechos, por lo que se evidencia que la juez no valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio.
Fue así como, contrario a lo considerado por el a quo, quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, los cuales permiten dar por satisfecho el estándar de certeza más allá de toda duda para condenar.
Así pues, del estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio oral, puede concluirse no solo que el hecho existió, sino que fue Castro Rivera el responsable, veamos A.S.M.4 fue clara, concisa, espontánea y coherente en manifestar las circunstancias que rodearon el abuso. La menor, de 5 años de edad, dio a conocer en cámara Gesell como su padre biológico Ramón Elías Castro Rivera le tocó las partes íntimas “que nadie puede tocar”, las cuales le 3Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.
No 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. 4 Declaro el 5 de mayo de 2016, como se escucha a minuto 11:13 del cd contentivo de la audiencia de juicio oral celebrada ese día. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 8 habían enseñado en el colegio, como la vagina y la cola, que los hechos sucedieron cuando ella fue a pasar unos días a la casa donde su papá vivía con la esposa y los dos hijos de ésta, pero no recuerda cuándo, porque ella quería ir donde él, pues no sabía que era malo.
Respecto a los tocamientos, explicó la víctima que fueron en varias oportunidades, indicó: “una vez cuando la esposa se fue al parque, él me tocaba la vagina y me echaba el pene en la cola, la otra fue cuando estaba de noche y él me tocaba la vagina y la otra fue cuando la esposa se volteó para el lado y mi papá me tocó y la otra fue cuando la esposa se fue para otro cuarto, mi papá se fue conmigo para otro cuarto… él me tocaba con el dedo índice” (min. 23.20).
La menor indicó que su papá aprovechaba cuando la esposa se iba al parque con sus dos hijos, o cuando ésta se quedaba dormida y roncaba, y que le comentó lo que sucedía a ella, lo que generó una discusión entre ambos. Por último, la niña refirió que le comentó lo sucedió a su madre, cuando ésta la fue a recoger a la casa de su tía -hermana de su papá-, y después se lo contó a su padrastro.
Examinada la narración, se tiene que nos encontramos ante una manifestación clara de las condiciones temporo-modales en que ocurrieron los hechos, esto es, cuando A.S.M. contaba con 5 años de edad, teniendo como lugar de escena la casa donde habitaba su padre biológico con su esposa y los dos hijos de ésta, Ramón Elías Castro Rivera ejerció actos atentatorios de su integridad y formación sexuales.
Así pues, el hecho de que la menor no recordara el número exacto de las veces que su padre la tocó, o qué llevaba puesto ese día, o a quiénes les comentó lo sucedido, no desvirtúa per se ni la ocurrencia de la conducta punible ni la responsabilidad del encartado. Por otro lado, si bien para transmitir el conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta delictual y la responsabilidad de la misma, nuestra legislación no exige un número determinado o pluralidad de pruebas, tampoco explícitos o exclusivos medios suasorios, pues para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o una tarifa legal, lo cierto es que los dichos narrados por la menor guardan coherencia y relación con las demás pruebas practicadas en juicio oral.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 9 Su madre, Claudia Patricia Moncada5 no sólo informó cómo se enteró de los hechos y lo que le dio a conocer su hija frente a los mismos, lo que concuerda con lo que declaró directamente la menor en cámara de Gesell, sino que además hizo referencia a las circunstancias concomitantes y posteriores a los mismos, de lo cual es testigo directo.
La mencionada señaló que dejó ir a la menor donde su papá porque éste le insistió que quería ver a su hija, por lo que cuando ésta salió a vacaciones, el 11 de enero de 2015, la llevó donde la hermana de él y la recogió allá mismo -donde la dejó el procesado- el 20 del mismo mes y año, momento en el cual le llamó la atención que su hija la mirara raro y que no se despidió de su padre (min. 38.04), por lo que le preguntó cómo le había ido, a lo que su hija le respondió que su papá era malo, que no debió dejarla ir, que le pasaba el pene desde la cola hasta la vagina, que le tocaba la vagina con los dedos en circulito, lo cual le dolía, para lo cual aprovechaba cuando la esposa se iba al parque o estaba roncando.
Si bien Claudia Patricia Moncada reconoció que no acudió a denunciar inmediatamente, explicó que ello obedeció primero a que le parecía increíble que el padre biológico de su hija haya hecho algo así, y segundo porque una compañera de su trabajo le dijo que si lo hacía Bienestar Familiar le quitaba la custodia de la menor; sin embargo, al observar el comportamiento que asumió la niña después de regresar de la casa de su padre, decidió denunciar, pues A.S.M. le empezó a contar a todo mundo en el colegio, además le tocaba el pene a su hermanito, buscaba a su esposo, los profesores le ponían quejas porque perseguía a los otros niños y hablaba de sexo, por lo que incluso recibió tratamiento psicológico (min. 41:04).
La madre, con evidente tristeza, relató que antes de los hechos su hija era una niña alegre, no era rabiosa como ahora, era juiciosa en el colegio y nunca hablaba de temas sexuales o de tener novio, y respecto del padre manifestó que nunca respondió por la menor, que incluso una vez lo denunció por alimentos, y como no pasó nada con eso no siguió con el proceso, pero que siempre hablaba con él respecto de la menor.
Frente a lo sucedido, indicó que no le hizo ningún reclamo a Castro Rivera, porque 5 Rindió testimonio en la audiencia de juicio oral realizada el 21 de abril de 2016, a minuto 26:35 en adelante. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 10 obviamente él se lo iba a negar todo, por lo que guardó silencio hasta la denuncia (min. 02:02:25).
El relato de la madre, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, coincide con lo informado por la niña, y con lo que también señaló Luis Fernando Negrete Guevara6, padrastro de A.M.S. en juicio oral, persona a quien la menor también le contó lo sucedido con su padre. Por otro lado, corroborando también lo narrado por la menor, respecto a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de su padre, rindieron testimonio las profesionales que le practicaron las valoraciones psicológica y médica a A.S.M. Ingrid Gised Caicedo Sánchez7, quien practicó examen sexológico a la niña, informó que previo a la valoración, la examinada le contó cómo su padre Ramón Elías la tocó en varias oportunidades, relato que en cuanto a la modalidad de los tocamientos coincide con lo que la menor testificó, todo lo cual quedó consignado en la anamnesis (min. 01:53:13).
Informó la testigo, que la niña para el momento del examen no presentaba ningún tipo de alteración externa ni lesiones evidentes; sin embargo, eso no descarta ni confirma los tocamientos sexuales, ya que por lo general no dejan huellas físicas o de haberlas dejado pudieron desaparecer por el paso del tiempo, razón por la cual debe primar el relato de la víctima.
Lina Marcela Cuéllar Sánchez, quien fue la psicóloga que atendió a A.S.M. en la Fundación Creemos en Ti; es decir, con quien adelantó el proceso terapéutico, dio cuenta del comportamiento de la niña cuando inició el mismo, pues se trataba de una víctima de abuso sexual, por lo que tuvo con ella alrededor de 28 sesiones. La psicóloga informó que la menor, en un relato espontáneo y creíble, le contó cómo su padre le tocó la vagina y la cola (min. 17:40), lo cual le había producido una afectación emocional significativa en lo personal, emocional, familiar y escolar, pues presentaba alteraciones en su comportamiento, tales como: déficit de atención y concentración, bajo 6 Su declaración obra a minuto 57:26 y SS de la audiencia de juicio oral celebrada el 5 de mayo de 2016. 7 Su testimonio está registrado a partir del minuto 01:51:30, ídem.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 11 estado de ánimo, estrés postraumático, ansiedad, depresión, además de que había asumido conductas sexuales infantiles con niños, todo lo cual disminuyó al cierre del tratamiento. La profesional manifestó que la niña fue coherente siempre en todas las sesiones respecto a los hechos (min. 43:09), por lo que su relato es creíble y se dio pasó al tratamiento terapéutico.
Si bien entonces, dicha testigo no fue solicitada como perito, como lo resaltó la juez en su providencia, lo cierto es que no por eso su testimonio no puede ser valorado, ya que se trata de la profesional en psicología que atendió a la menor posterior a lo ocurrido, y que por tanto le consta, de manera directa, los cambios significativos que tuvo la menor en su comportamiento, con ocasión a los hechos de los que fue víctima.
Pero además, no fue solamente ésta psicóloga quien tuvo contacto con la niña, Edna Idalí Moreno Mora, profesional adscrita al CTI, quien le practicó la entrevista forense a la menor, explicó que si bien en virtud a la edad -5 años- aquella no tiene un reconocimiento de los hechos, sí fueron varias las veces que la menor indicó que su padre le había tocado la vagina y la cola con el dedo índice y que le dolía, lo cual ocurría en las noches, en la casa donde éste vivía con su familia, y que incluso una noche éste le pidió que se pusiera de espalda, se le subió encima y le puso el pene en la cola, por lo que le dio ganas de vomitar, pues le aplastaba la barriga.
La perito concluyó que el relato de la menor fue existencial, es decir, lo narrado por ella sí ocurrió (min. 04:05:50), y explicó que: “una niña de esa edad tuvo que haber evidenciado el hecho para que haga un relato tan claro… además, siempre refiere el mismo lugar y su relato fue espontáneo”, e indicó que si bien la menor habló de novios y se refirió a su padre con groserías, eso obedece a términos aprendidos, porque los ha escuchado, pero que “la vivencia con el papá es un reflejo de una situación que sucedió” (min. 01:25:50).
En ese sentido, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual, podría bastar con el testimonio de los menores víctimas para fundar los requisitos exigidos por la ley penal para dictar sentencia condenatoria, ello Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 12 siempre y cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz8”, como sucedió en el presente caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboran lo manifestado por la víctima.
De los anteriores relatos se advierte entonces que, si bien los profesionales mencionados narraron en juicio oral lo que la menor les comentó, con base en lo cual adelantaron las respectivas valoraciones médicas y psicológicas, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima constituyen prueba de referencia, sólo respecto al relato que de los hechos les suministra la víctima (anamnesis), lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos9.
Por otra parte, el propósito de la comparecencia de los profesionales no fue el de introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, como sería la de la víctima, por cuanto ésta acudió personalmente a testificar, sometiendo sus dichos a la debida confrontación; por el contrario, tanto las psicólogas como la médica, en ejercicio de sus funciones, declararon respecto a los síntomas que percibieron en la paciente, a partir de los cuales emitieron los respectivos dictámenes, aspecto frente al cual la defensa ejerció la confrontación, no solo a través del contrainterrogatorio, sino que además contó con la oportunidad de impugnarles credibilidad.
En ese sentido, declararon frente a hechos que de forma directa, personal y profesional tuvieron la oportunidad de observar y percibir; es decir, no sólo relataron lo que la menor les contó (referencia), sino que, además, percibieron su aptitud y las condiciones en las que se encontraba -afectada, ansiosa- (directa), dando credibilidad a sus dichos.
Quiere decir lo anterior, que los profesionales no solo fueron testigos de lo que la víctima les comentó el día de la valoración, sino que además 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015. 9 Consultar: Corte Suprema de Justicia. SP 4179-2018, radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018, MS.
Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 13 percibieron de manera directa hechos jurídicamente relevantes para el caso que nos ocupa, como fue el estado emocional de la víctima, y en ese sentido, sus testimonios no pueden ser valorados como prueba de referencia10. En cuanto a la prueba de descargo, lo cierto es que razón le asiste al impugnante cuando refiere que a Madeline Hernández Franco, quien era la compañera sentimental del acusado para la época de los hechos, se le notó la intención de favorecerlo.
La mencionada indicó que ella nunca salía de su casa, por lo que siempre permaneció con la niña, que el procesado quien trabajaba en construcción tenía un horario de 7 am a 7 pm y que nunca discutió con él, pese a que, según ella misma lo reconoció, posterior a los hechos se separó de Castro Rivero. Lo cierto es que este testimonio no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar los dichos de la menor ni las demás pruebas que los confirman, como se explicó en precedencia, por lo que no es suficiente para edificar, sólo con él, un fallo absolutorio, en contravía del recaudo probatorio que da cuenta de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del procesado.
En definitiva, esta Sala de Decisión considera que el testimonio de la menor A.M.S. y las versiones que ésta rindió ante los profesionales que tuvieron conocimiento de los hechos, son piezas probatorias fundamentales para edificar el juicio de responsabilidad en desfavor del encartado, pues fácil se percibe que su discurso es espontáneo y producto de una vivencia auténtica, contrario a lo expuesto en el fallo objeto de alzada en el que se edificó la absolución en una aparente manipulación de la madre hacia la hija, en venganza de que su padre nunca respondió por ella.
Al respecto debemos resaltar, que Claudia Patricia Moncada informó que si bien Castro Rivera nunca respondió por la menor, como ella preguntaba mucho por él y en virtud a que éste empezó a pedirle que quería pasar tiempo con la niña, permitió que ésta fuera a quedarse unos días a la casa de aquel, pero nunca imaginó lo que sucedería, tanto así que cuando su hija se lo comentó le pareció increíble. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia Rad. 30.355 del 15 de julio de 2009, MS. Dr. José Luis Quintero Milanés. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 14 Lo cierto es que la Sala no advierte ningún ánimo de manipulación de la madre respecto a su hija para incriminar al padre, menos aún con la valoración que se realizó del testimonio de ésta, situación que incluso tampoco fue advertida por las psicólogas, quienes fueron claras en advertir que los relatos de la niña obedecen a circunstancias realmente vividas, además tampoco se evidencian circunstancias previas a la denuncia que hagan pensar lo contrario, pues el procesado no respondió por la niña desde su nacimiento, cuando abandonó a la madre para irse a otra ciudad, es decir 5 años antes a los hechos.
La Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, se ha referido al denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), el cual, en términos generales, ha enseñado que consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño11.
Para el caso que nos ocupa y de lo probado en juicio, no surge como probable que lo descrito por la menor y por los expertos hubiese sucedido en atención al llamado SAP, es decir, que a raíz de la decisión del acusado de no estar con la madre o, en este caso, de no responder por la hija, la denunciante pudo haber elaborado un proceso de manipulación de su hija en contra de su padre, y por ende inventar la ocurrencia de los hechos, pues no solo debe tenerse en cuenta, como ya se mencionó, el tiempo que ha pasado desde el nacimiento de la menor, y que la madre informó que en vista de que Castro Rivera nunca respondió por la niña, y que con la denuncia por alimentos que instauró no pasó nada, ella decidió sacar adelante a su hija, como lo venía haciendo; sino además que Claudia Patricia Moncada para la época de los hechos e incluso antes de éstos, rehízo su vida con Luis Fernando Negrete Guevara, por lo que no hay si quiera indicios que lleven a afirmar que lo que motivó la denuncia es la separación con el padre de su hija. 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 40.455 del 25 de septiembre de 2013.
MS. Dr. José Luis Barceló Camacho. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 15 Aclárese además, que contrario a lo sostenido por la juez de primera instancia, las respuestas que entregó la víctima, no fueron forzadas, ni mucho menos impuestas u obligadas a que fueran de tal sentido; se observa más bien, al analizar su testimonio en contexto, que realizó una narración fluida, evocando las circunstancias en que se realizaban los actos atentatorios de su integridad y formación sexuales.
Es decir, esta judicatura no avista hecho alguno que lleve a la inferencia o demostración de que en quien denunció a Ramón Elías Castro Rivera -madre de la menor-, exista ánimo vindicativo, resentimiento o enemistad, es decir, razón alguna que pudiera motivar una acción rencorosa en su contra, situación que en absoluto demostró la defensa.
En suma, es factible concluir que lo manifestado por A.S.M., tanto en juicio oral como ante su madre y los profesionales que declararon, coincide en los puntos vertebrales, es decir, en que su padre, en la casa donde vivía con su esposa y los hijos de ésta, realizó en varias ocasiones actos impropios contra su integridad y formación sexuales, como tocarle la cola y la vagina, por lo que el testimonio de la víctima es coincidente en un contexto general, advirtiendo un mismo modus operandi, y excluyendo cualquier duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado Ahora, dada la inmadurez intelectiva12 de la menor y el paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos y las declaraciones otorgadas en la fase de la investigación y en el juicio oral, no podía exigírsele que recordara y especificara los días exactos en que sucedió lo que fue objeto de su relato, lo que desde ningún punto de vista mengua la capacidad suasoria de su testimonio, y mucho menos lleva a afirmar que no se dio la pluralidad de acciones que estructuran el concurso delictual, pues se demostró que fueron varias veces.
En conclusión, los hechos revelados por la menor no pueden ser calificados de inconsistentes, pues aquellos se encuadran dentro de lo razonable, contrario a lo consideró el a quo, es decir, la niña en ningún momento se imaginó o se creó fabulación, con el fin de hacerle daño al 12 Al momento de los hechos la menor contaba con 5 años de edad.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 16 encausado, por el contrario, puede decirse que su versión refleja hechos y circunstancias que ella vivió. Valga recordar, que el bien jurídico que se tutela en la conducta recriminada es el de la libertad, integridad y formación sexuales, con lo que el único resultado que se requiere para su estructuración es la mera realización de una acción sexual sobre el cuerpo de un menor de 14 años, sin que se exija, para solidificación del atentado, la producción y demostración de un daño físico o psicológico, por lo que no puede exigirse acreditar tales supuestos.
De esta manera, lo castigado por nuestra legislación es el aprovechamiento o abuso de la inmadurez, o inferioridad en la que la ley presume se encuentra un menor de 14 años, el cual es considerado incapaz de consentir, de determinarse y de actuar de manera libre y voluntaria frente a situaciones como la que aquí se reprochan. Por tanto, no cabe dubitación alguna respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad de Ramón Elías Castro Rivera, en la conducta contra la formación sexual de la menor de 14 años A.S.M.F., por lo que deberá asumir las consecuencias que se derivan de su conducta, razón por la cual la Sala revocará la decisión emitida en primera instancia y en su lugar condenará al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209, 211 numerales 2 y 5 y 31 del CP).
De esta forma, la pretensión del apelante tiene prosperidad. 6.4. Los artículos 209 y 211 numerales 2 y 5 del Código Penal, señalan pena de prisión de 144 a 234 meses de prisión para el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Así, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 61 del C.P., se divide el ámbito punitivo en los cuartos de ley, así: el primero de 144 a 166,5 meses, el segundo de 165,5 a 189 meses, el tercero de 189 a 211,5 meses y el último de 211,5 a 234 meses.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 17 En esta oportunidad, debe tenerse en cuenta además el artículo 31 del CP, tratándose de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles. Así pues, como no se presentan circunstancias que hagan más reprochable la conducta punible, la Sala partirá de la pena mínima del cuarto mínimo, es decir, 144 meses de prisión. Sin embargo, como quiera que la conducta imputada y acusada se realizó en concurso homogéneo y sucesivo, esto es, por haber sido perpetrada en varias ocasiones, sin que pudiera determinarse el número exacto, pero sí que fueron más de dos oportunidades, se adicionarán 16 meses más, para un total de 160 meses de prisión. De otro lado, se asigna como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la principal. 6.5.
Con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en primer lugar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme a lo previsto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no es posible otorgar el referido sustituto al ser la víctima menor de edad. Respecto, a la prisión domiciliaria, se aprecia igualmente que el delito de actos sexuales con menor de 14 años se encuentra excluido por el artículo 68A del Código Penal para el otorgamiento de beneficios y subrogados, acorde con lo también consagrado en el artículo 199 numeral 8 del Código de Infancia y Adolescencia, que prohíbe conceder beneficios o subrogados judiciales o administrativos, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, cuando se trate de víctimas menores de edad.
En consecuencia, se ordenará a la secretaría de la Sala la expedición inmediata de la respectiva orden de captura en contra de Castro Rivera. Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 18 Finalmente, se informará a la representante de las víctimas que una vez en firme esta providencia, podrá promover el incidente de reparación integral de conformidad con lo establecido en el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, y en caso de no presentar la solicitud, se iniciará de oficio por ser la víctima menor de edad, según lo dispuesto en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Finalmente, toda vez que al procesado se lo condena por primera vez en segunda instancia, tendrá derecho a impugnar el fallo, sea directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los términos fijados por esa Corporación en la providencia AP1263-2019, radicado 54215 del 3 de Abril de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió al procesado Ramón Elías Castro Rivera Segundo: Condenar a Ramón Elías Castro Rivera de condiciones personales y civiles conocidas en el expediente, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 160 meses de prisión, la cual purgará en la penitenciaria que indique el INPEC.
Tercero: Condenar a Ramón Elías Castro Rivera a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término indicado para la pena principal. Cuarto: No Conceder a Ramón Elías Castro Rivera, la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia. En consecuencia se ordena librar de manera inmediata la correspondiente orden de captura.
Rad. 110016108105201580089 01 Ramón Elías Castro Rivera 19 Quinto: Comunicar a las víctimas que ejecutoriada la decisión, podrán promover el incidente de reparación integral. Sexto: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Séptimo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ