REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000055201380065-01 Acusado: William Cristancho Molano Procedencia: Juzgado 2° Penal de Circuito de Bgtá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delitos: Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de Resistir y secuestro simple Acta N°: 444/19 Fecha: 18/11/19 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a William Cristancho Molano como autor de los delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y secuestro simple.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el 17 de abril de 2013, aproximadamente a las 6:30 a.m., en la vivienda ubicada en la calle 119A N° 70-84 de esta ciudad, cuando Lucelys del Carmen Ruíz Hernández estaba realizando sus labores como empleada de servicio doméstico en el segundo piso, su empleadora Clemencia López Cabrales le pidió que bajara hasta el primer nivel donde se encontraba con un sujeto, quien le informó que tenía que detenerla por una denuncia que su empleadora había interpuesto contra ella el día anterior por el hurto de unas joyas, por lo que debía trasladarla hacía la fiscalía. Ruíz Hernández y el sujeto abordaron un vehículo presuntamente rumbo a la fiscalía y durante el trayecto éste le solicitó que confesara el 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 2 hurto; sin embargo, llegando a la autopista éste detuvo el automotor en un potrero y le indicó que debía realizarle una requisa, por lo que la hizo bajar, quitar la blusa y le tocó los senos, luego le hizo poner la blusa, quitarse el pantalón y le introdujo los dedos en la vagina presuntamente para buscarle las joyas, por lo que ella le preguntó que si el procedimiento era legal y él le contestó que era su trabajo y que debía cumplirlo.
Posteriormente, se subieron al vehículo, dieron vueltas aproximadamente por 15 minutos y se detuvo en otro lugar desolado, la obligó a pasarse a la parte de atrás y le ordenó que se quitara el pantalón y la ropa interior, luego él se bajó el pantalón, le abrió las piernas y pese al forcejeo y resistencia de ella logró penetrarla y eyacular, después se subió nuevamente al puesto del conductor, siguió dando vueltas y la dejó en la carrera 30 cerca al estadio El Campín, donde abordó un bus hacía su casa.
Ruíz Hernández interpuso la denuncia e identificó al agresor como Wílliam Cristancho Molano. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 24 de mayo de 2013 ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad se legalizó la captura y formuló imputación contra Cristancho Molano por los delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y secuestro simple con circunstancias de atenuación punitiva, cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. 3.2.
El 18 de julio de 2013, la Fiscalía 367 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 207, 168 y 171 del CP, el cual correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de esta ciudad. 3.3. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 22 de enero de 2014 y la preparatoria se realizó el 28 del mismo mes y año. 3.4.
El 12 de junio de 2014 el Juzgado 74 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá concedió a Wílliam Cristancho Molano la libertad por vencimiento de términos. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 3 3.5. La audiencia de juicio oral se desarrolló en 3 sesiones, el 5 de marzo de 2018 y 7 de marzo y 28 de mayo de 2019, día en que se profirió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de P.P. 3.6.
El 30 de septiembre de 2019 se profirió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Wílliam Cristancho Molano a las penas principales de 156 meses de prisión y multa de 400 S.M.L.M.V., al hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y secuestro simple; así mismo, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la de prisión. A su favor no se concedió ningún sustituto o subrogado, por lo que se ordenó, una vez en firme la decisión, la expedición de la respectiva orden de captura en su contra.
El a quo consideró que con los testigos de cargo se acreditó la existencia de las conductas endilgadas y la responsabilidad penal del procesado, pues la víctima de manera clara lo señaló como la persona que la secuestró y abusó de ella valiéndose de mentiras, lo cual es coherente con lo que informó la perito Adriana Patricia Rojas Rodríguez, médica que le practicó la valoración sexológica, y Yeimy Andrea Rodríguez Cortez quien informó que en el 2013 Cristancho Molano la contactó para realizarle una prueba de polígrafo a Lucelys, la cual debía practicarla la empresa donde ella trabajaba y no el acusado directamente; sin embargo, ésta no se llevó a cabo porque la mencionada no se presentó desconociendo el porqué; además, refirió que el 18 de abril de 2013 William se comunicó con ella y le pidió que si preguntaban por él dijera que no lo conocía, que Lucelys había confesado el hurto por lo que no requería la prueba, y le preguntó que si ésta podía denunciarlo por secuestro porque la había sacado de la casa y llevado en el carro para sacarle la información. Agregó que con el testimonio de la perito Faizuly Mora Cáceres se demostró la presencia de semen en el frotis vaginal que se le practicó a la víctima, y respecto a la muestra declaró Claudia Janeth Martín Larrota, 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 4 licenciada en química y biología adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, quien determinó que el semen del procesado coincidía con el hallado en el frotis vaginal.
Indicó que las pruebas guardan coherencia entre sí y las presuntas contradicciones en que incurrió la víctima en juicio oral respecto a la entrevista que rindió anteriormente no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar la existencia de los delitos, pues se consumó tanto el secuestro porque se la privó de su autonomía de locomoción al prohibírsele de manera expresa bajarse del carro del procesado, y la conducta de acceso en persona puesta en incapacidad de resistir, pues la engañó y le produjo miedo a efecto de lograr su cometido.
V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo, la defensa sustentó el recurso de apelación con los siguientes argumentos1: i) En la sentencia se tomó casi exclusivamente el testimonio de la víctima y se lo calificó como incuestionable e indiscutible, sin tener en cuenta que es contradictorio en sí y con las demás pruebas; además, el juez lo analizó por partes, pues en conjunto hace entrever la tesis de la defensa, es decir, que las relaciones sexuales sí existieron, pues ello nunca lo negó el procesado, pero fueron consentidas por lo que no se configuraron ninguno de los dos delitos por los que se lo investigó. ii) El delito contra la libertad sexual lleva ligada la afectación a la movilidad, por lo que éste y el de secuestro simple no podían concursar, es decir, se trata de un concurso aparente, como ocurre con el hurto con violencia sobre las personas, pues en ambos casos se inmoviliza a la víctima, pero además, en este caso inmediatamente se consumó el hecho sexual ésta tomó un bus hacía su casa; es decir, no se realizaron otro tipo de actividades ni para incrementar la satisfacción del lívido ni para hurtarle. iii) Tampoco se materializó el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, pues a la víctima nunca se la puso en situación de inferioridad psíquica, al punto de que no entendiera la relación sexual o no diera su consentimiento, al contrario, la comprendió y 1 Fueron expuestos de manera oral, en la audiencia de lectura de fallo. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 5 consintió como ella misma lo reconoció cuando indicó que no opuso resistencia alguna y pese a que tuvo la oportunidad de pedir ayuda no lo hizo, lo que demuestra que actuó a conciencia en uso de su capacidad cognitiva; además, el origen, la escolaridad y la historia personal de la ofendida correspondía valorarlas a un psicólogo y no al juez. iv) La víctima durante el testimonio estuvo ubicada en tiempo y lugar, además, corroboró que entre ella y su empleadora existían discordias por la pérdida de unas joyas y que ésta llamó a alguien para que le hiciera unas pruebas, es decir, recordaba todo lo sucedido, no sufrió de lagunas o de problemas psicológicos como ella misma lo informó en juicio, por lo que existen serias dudas respecto a la veracidad de sus dichos.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1° de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar sí, contrario a lo considerado por el a quo, no se demostró la responsabilidad penal de Wílliam Cristancho Molano como autor de los delitos de acceso o acto en persona puesta en incapacidad de resistir y secuestro simple, y por tanto, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem2, con base en criterios sujetos a la sana crítica3.
Así pues, teniendo en cuenta los reparos realizados por el apelante, como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que 2 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 3Ver: C.S.J. S.P. Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 6 valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la responsabilidad penal de Cristancho Molano en los delitos por los que fue acusado, por lo que se evidencia que el juez valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio.
Fue así como, acorde a lo considerado por el juez, quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con los punibles endilgados y la actuación dolosa del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, satisfaciendo el estándar de conocimiento necesario para condenar.
Del estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio oral, se puede concluir no solo que los hechos existieron, sino que fue Cristancho Molano el responsable, veamos: Primero. Existencia de los hechos y responsabilidad penal: La víctima Lucelys del Carmen Hernández fue clara, coherente y precisa en narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, sin que se advierta en su testimonio contradicciones de tal peso que lleven a concluir que los mismos no existieron o que en ella existía algún ánimo de animadversión en contra del procesado.
La ofendida4 narró cómo el 17 de abril de 2013 cuando se encontraba realizando su trabajo como empleada doméstica, su empleadora -doña Clemencia- le pidió que bajara hasta el primer piso donde se encontraba un señor que nunca había visto antes, quien portaba un carnet de la Policía Nacional a nombre de Wílliam Cristancho Molano y le manifestó que había sido denunciada ante la fiscalía por el hurto de unas joyas y que debía acompañarlo para realizarse una prueba de polígrafo, pero no la dejó llevar sus objetos personales, la hizo montar en un vehículo blanco y empezó a darle vueltas por la ciudad, por lo que le preguntó hacía dónde la llevaba y por qué no iban a donde le había dicho, e informó: “perdí la conciencia, cuando me di cuenta yo estaba en ese carro, desnuda y él ya me había 4 Testificó el 5 de marzo de 2018, Cf.
Min. 29:23 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 7 violado, no sé qué había pasado mi mente estaba en blanco”, posterior a lo cual la hizo bajar en un sitio que inicialmente no reconoció, le pidió a un señor que pasaba dinero para tomar un bus y se fue a su casa, desde donde llamó a un abogado quien le recomendó que fuera a medicina legal.
La declarante fue clara en señalar que tenía muchas lagunas mentales frente a lo sucedido, que no sabe qué paso ni porqué, que “ahora” -haciendo referencia al momento de la declaración- se preguntaba el por qué ella no pudo reaccionar ni hacer nada para evitar que la violara, pero que cuando abordó el vehículo del procesado nunca imaginó qué le iba a hacer, pues éste le mostró su carnet de policía, la amenazó con llevarla a la cárcel El Buen Pastor y que bienestar familiar le iba a quitar a sus hijos si no confesaba el hurto de las joyas, por lo que ella lo acompañó “porque el que nada debe, nada teme”.
Señaló que Cristancho Molano paró el vehículo en dos ocasiones, en una se bajó a hacer una llamada y en la otra hizo el amague de bajarse cerca de un CAI de la policía, le quitó el seguro al carro pero lo volvió a poner y arrancó, además le manifestó que los agentes que estaban afuera eran compañeros suyos, es decir, todo encaminado a que ella realmente creyera que él era miembro de la Policía Nacional; sin embargo, aclaró que hasta ese momento ella no pensaba en que Wílliam tuviera malas intenciones, sino que por el contrario, que se dirigía a la fiscalía donde presuntamente le realizarían una prueba de polígrafo, que por eso no vio la necesidad de pedir auxilio.
Así mismo, Lucelys del Carmen Hernández, manifestó que el procesado la hizo bajar en un monte para hacerle una requisa, le hizo quitar una de sus blusas, le tocó los senos y le metió los dedos en la vagina pues le indicó que debía buscarle las joyas, después de lo cual, sin explicación alguna, se halló en la parte trasera del vehículo con la ropa interior abajo y Wílliam Cristancho Molano encima de ella con su miembro viril dentro de su vagina, y que pese al forcejeo, éste logró eyacular.
La víctima, evidentemente afectada, en estado de nervios y con llanto continuó, señaló que ella nunca quiso tener relaciones sexuales con él, que ni siquiera lo conocía, que ella estaba bloqueada, anonadada, con la boca y la lengua dormidas, que no supo cómo pasó todo, y ante el intento de la 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 8 defensa de impugnarle credibilidad por el hecho de no recordar muchas cosas de las que narró inicialmente en la denuncia, la ofendida indicó que algunas las recordaba con confusión y que otras las intentaba olvidar por el dolor que le causaban.
Así las cosas, en la narración de Lucelys del Carmen Hernández la sala no advierte inconsistencias o incoherencias, por el contrario, hizo un relato claro, coherente y conciso de los hechos de los que fue víctima, así como un señalamiento directo en contra del procesado. Si bien la ofendida reconoció que algunos aspectos los recordaba con confusión, lo cierto es que ello no es suficiente para tildar sus dichos de mentirosos o amañados, por el contrario, la sinceridad en su relato se corrobora con el estado anímico que mostró durante su declaración, visiblemente afectada cuando avocaba lo que había ocurrido, eso sumado a que desde los hechos hasta la audiencia de juicio oral en la que declaró transcurrieron más de cinco años.
Por otro lado, el atacar el fallo de primera instancia porque el mismo se fundó principalmente en el testimonio de la víctima no tiene sentido, no solo porque los delitos sexuales son ocultos, pues lo último que pretende el agresor es dejar testigos, sino además porque a ella y al procesado son las únicas personas a las que realmente les consta lo que ocurrió, y éste no renunció a su derecho a guardar silencio para contradecir los señalamientos en su contra.
Sin embargo, la declaración de Lucelys guarda relación y coherencia con lo que en juicio oral narraron los demás testigos de cargo, lo cual hace que cobre aún más fuerza y consistencia. Yeimy Andrea Rodríguez Cortés5, quien para la época de los hechos laborara en una empresa encargada de realizar estudios de seguridad y pruebas de poligrafía, informó que días antes de lo ocurrido Wílliam Cristancho Molano, quien tenía una compañía dedicada a la contratación de empleadas de servicio doméstico, se comunicó con ella para agendar una cita a nombre de Lucelys del Carmen Hernández para realizarle una prueba de poligrafía por el presunto hurto de unas joyas. 5 Testificó el 5 de marzo de 2018, Cf.
Min. 03:58:50. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 9 La testigo informó que ni la mencionada ni Cristancho Molano se presentaron a la cita, pero que días después éste la llamó y le solicitó que si preguntaban por él dijera que no lo conocía y le indicó que no acudieron a la prueba porque Lucelys había confesado el hurto, además, le preguntó que si ésta podía denunciarlo por secuestro porque “se la había llevado en un carro para que le confesara el delito”.
Quiere decir lo anterior, que el procesado era consciente de que la conducta que desplegó en contra de Hernández no era legal, tanto así que se comunicó con quien podría dar información de él para que si le preguntaban dijera que no lo conocía, actitud sospechosa y por demás indicativa de su responsabilidad penal en los hechos. Por otro lado, con las declaraciones de Faizuly Mora Cáceres – bacterióloga- y Claudia Janeth Martín Larrota -licenciada en química y biología-, adscritas al Instituto Nacional de Medicina Legal, se determinó: i) la presencia de espermatozoides en el frotis vaginal que se le practicó a la víctima el mismo día de los hechos, y ii) que la muestra de espermatozoides coincidió completamente en todos los sistemas analizados con el perfil del procesado.
Así mismo, la médica Adriana Patricia Rojas Rodríguez, quien le practicó a la ofendida la valoración sexológica, informó que si bien no existían traumas físicos ni genitales, encontró semen en su cavidad vaginal, por lo que la remitió para toma de muestras al laboratorio genético. Sin embargo, conforme a la tesis defensiva, la discusión no se centró en la existencia de las relaciones sexuales entre Wílliam Cristancho Molano y Lucelys del Carmen, pues éstas no se negaron, sino frente al hecho de si medió o no consentimiento de la víctima.
Al respecto, para la sala se torna creíble y verás el testimonio de la víctima, en tanto probado quedó que ella no consintió sostener relaciones sexuales con el procesado, persona a la que no conocía con antelación y quien se valió de la presunta autoridad que le hizo creer tenía como agente de la Policía Nacional, así como la potestad de “meterla” a la cárcel y hacerle quitar a sus hijos, para sustraerla del sitio donde se encontraba -su trabajo- y subirla a un vehículo que él conducía para presuntamente trasladarla a 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 10 que le realizaran una prueba de polígrafo en la fiscalía; sin embargo, aprovechó la estadía a solas con la víctima para someterla y abusarla sexualmente.
Teniendo claro lo anterior, es decir, que Wílliam Cristancho Molano accedió carnalmente contra su voluntad a Lucelys del Carmen Hernández, la sala debe abordar dos temas planteados por la defensa. El primero, determinar si la víctima fue puesta en incapacidad de resistir, conforme al tipo penal descrito en el artículo 207 del CP, por el que se acusó al procesado, y segundo, si se materializó un concurso de conductas punibles entre ese delito y el de secuestro simple, también endilgado.
Primero. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir: Como se mencionó anteriormente, el primer elemento que compone este tipo penal se encuentra probado, es decir, Wílliam Cristancho Molano accedió carnalmente a la víctima. El segundo componente es el que se debe determinar si se configuró o no, es decir, si la ofendida “fue puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidieran comprender la relación sexual o dar su consentimiento” -artículo 207 del C.P-.
Respecto a este delito, la Corte Suprema de Justicia6 ha enseñado que presenta varias posibilidades, ya que, se puede materializar en persona en estado de inconciencia, que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. Frente al último, en persona “en incapacidad de resistir”, la corte indicó que es el estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuesta negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición. El alto tribunal señaló que se puede poner en incapacidad de resistir a una persona poniéndola en inferioridad psíquica, lo cual es posible en 6 Sentencia 30546 del 25 de noviembre de 2008.
MS. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 11 situaciones por ejemplo en las que al agresor se le reconoce poder o conocimiento con ocasión a un cargo o profesión, por ejemplo quien tiene autoridad7 -policía Vs capturada (o)- caso en el cual el sujeto activo tiene la potencialidad para inducir a la víctima en error, bajo el supuesto de estar en un procedimiento legal de rigor, lo que la pone en una situación de inferioridad psíquica que sin eliminar por completo la consciencia la disminuye en tal medida que le impide el entendimiento8.
Al respecto, la corte indicó: “En igual sentido dígase que otra de las manifestaciones de “incapacidad de resistir” es cuando la persona se halla en un estado de compulsión o vis compulsiva, que es un fenómeno de involuntabilidad que como potencia o fuerza tremenda mental impulsa al individuo a actuar de una manera determinada sin que el yo ni los frenos inhibitorios de la racionalidad, de la conciencia y discernimiento consigan hacer uso de la libertad de actuar o de no hacerlo”.
Conforme a lo expuesto, en el caso concreto probado quedó el actuar libidinoso y por tanto doloso que le asistió al procesado, quien convenció a la víctima de su autoridad como agente de la Policía Nacional y de la potestad que como tal tenía para encarcelarla o incluso hacerle quitar sus hijos por bienestar familiar, para someter y doblegar su voluntad, situación frente a la cual la víctima hizo claras manifestaciones al informar sobre el estado de inestabilidad y confusión que le generó, al punto de que su mente quedó en blanco.
Por otro lado, el desconocimiento de la víctima en el procedimiento presuntamente legal que el acusado le estaba realizando, llevó a que ésta accediera a irse con él para supuestamente ser sometida a una prueba de polígrafo; sin embargo, ella mismo reconoció que le pareció extraño que le hiciera una requisa en la que le tocó los senos y le metió los dedos en la vagina para buscarle las joyas, ante lo cual Cristancho Molano le contestó que estaba realizando su trabajo.
Así pues, del recuento y análisis probatorio efectuado en el acápite anterior, se advierte que: i) el procesado utilizó su condición de presunto policía -como se identificó ante la víctima-, para sustraerla de su lugar de trabajo y luego accederla carnalmente, ii) el presunto procedimiento policial 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados N°s. 24096 del 6 de abril de 2006; 24955 del 27 de julio de 2006 y 31236 del 17 de junio de 2009. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 24096 del 6 de abril de 2006. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 12 mediante el cual el acusado sustrajo a la víctima de su trabajo fue ilegal, y iii) Cristancho Molano utilizó el dominio al que sometió a la víctima, al identificarse como autoridad policial y acusarla de haber hurtado unas joyas de su empleadora, para someterla a abusos sexuales atentatorios de su dignidad y libertad sexual.
Es decir, el acusado pretendió darle visos de legalidad a su actuar amparándose en la presunta autoridad de policía que tenía, de la cual convenció a la víctima para realizarle un supuesto registro personal que terminó en un asalto sexual del que Lucelys se encontraba en incapacidad de resistir, con lo cual actualizó la conducta punible descrita en el artículo 207 del C.P. Mal podría interpretarse entonces, como lo hace entrever el apelante, que por el hecho de que Lucelys accedió a irse con el procesado dio su consentimiento para sostener relaciones sexuales con él, como si se tratara de una acción a propio riesgo, pues ello de ninguna forma autorizaba al acusado a hacer lo que hizo, máxime tratándose de una persona con total desconocimiento de los trámites o procedimientos de policía, pues como ella misma lo reconoció se subió al vehículo porque Cristancho Molano le mostró su carnet de policía y pensó que “el que nada debe nada teme”, por lo que accedió a que se le practicara la prueba de polígrafo en la fiscalía, lugar hacía donde le informó el acusado se dirigirían.
Es decir, la tesis de la defensa frente al consentimiento de la víctima para tener relaciones sexuales con el encartado no está llamada a prosperar, pues como de tiempo atrás lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, el consentimiento del sujeto pasivo, como causal excluyente de responsabilidad, debe ser válido, exigencia que implica que se proyecte sobre bienes jurídicos susceptibles de disposición y que quien lo otorga no se encuentre en incapacidad de hacerlo de manera libre y voluntaria9.
Esto significa que la persona debe estar exenta de cualquier interferencia que pueda anular o diezmar severamente su capacidad de decisión, o de cualquier situación que la coloque en imposibilidad de otorgarlo con total conciencia y libertad, condición que resulta exigible tanto 9 Consultar: CSJ. S.P. Sentencia 34.494 del 31 de octubre de 2012. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 13 para el consentimiento expreso como para el sobreentendido, tácito o inferido, pues también éste presupone capacidad y libertad de decisión. En este caso, Lucelys informó que nunca quiso tener relaciones sexuales con Wílliam, y que no le manifestó nada contrario, eso sumado a que Cristancho Molano conocía la situación de la víctima, tanto así que le pasó una servilleta para que se limpiara las lágrimas, pues estaba nerviosa y llorosa ante las amenazas de éste de encarcelarla y hacerle quitar a sus hijos, pues lo consideraba miembro de la Policía Nacional, por lo que carece de sentido cualquier actitud o manifestación suya en este estado dirigida a disponer de su sexualidad, pues ni quiera estaba en capacidad de hacerlo.
En casos de abuso sexual contra las mujeres, la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la importancia de tener en cuenta las reglas de procedimiento y prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,10 como son: “Principios de la prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido la capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrá inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo” Así pues, en el caso concreto, no solo la víctima no consintió el acceso carnal, sino que además se hallaba alterada y afectada al momento en que éste se produjo, situación que conocía el acusado, pues era consiente de todo el ardid que ideó a fin de sustraer a Lucelys de su empleo, subirla al carro haciéndole creer hechos inexistentes y ejercer sobre ella dominio y temor bajo amenazas, es decir, la víctima tenía diezmadas sus condiciones psicofísicas al punto de que no podía disponer conscientemente de su 10 Aprobado por la Asamblea de los Estados parte del Estatuto de Roma realizada en Nueva York entre el 3 y el 10 de septiembre de 2002 y por el Congreso de Colombia mediante Ley 1268 de 31 de diciembre de 2008. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 14 sexualidad, tanto que narró cómo después de los hechos “no entendía qué y cómo pasó ni por qué no pudo detenerlo”.
Por lo tanto, contrario a la tesis de la defensa, existen elementos de juicio que indican que Lucelys del Carmen Hernández no estaba interesada en las pretensiones sexuales del acusado, pues no abordó el carro de éste con esas intenciones, sino para, conforme a lo que él le manifestó, someterse a una prueba de polígrafo para “probar su inocencia en el hurto de las joyas”.
Quiere decir lo anterior que, en el caso que nos ocupa, la fiscalía cumplió con su carga probatoria, y no solo demostró más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta tipificada en el artículo 207 del C.P., sino que desvirtuó la presunción de inocencia de Cristancho Molano en ese delito. Segundo. Concurso de delitos -real o aparente-: Según considera el apelante, los delitos contra la libertad sexual - acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir- y contra la libertad individual -secuestro simple- no pueden concursar, por cuanto en ambos llevan confluye la afectación a la movilidad de la víctima.
Lo primero, es que probado quedó que el 17 de abril de 2013 Wílliam Cristancho Molano valiéndose de engaños sustrajo a Lucelys del Carmen Herrera de su lugar de trabajo, pues se hizo pasar por agente de la Policía Nacional y le manifestó que como se había interpuesto una denuncia en su contra por el hurto de unas joyas debía llevarla a practicarle una prueba de polígrafo en la fiscalía; sin embargo, se conoció que durante el trayecto el mencionado la amenazó con encarcelarla y hacerle quitar a sus hijos por el I.C.B.F. sino confesaba haber cometido el ilícito, además, abusó de ella sexualmente.
Conforme a lo expuesto, concurrieron todos los elementos descriptivos del tipo penal de secuestro simple, por cuanto la intención inicial del acusado era, mediante engaños, privar de su libertad de locomoción a la víctima para coaccionarla a que confesara la comisión de un supuesto delito, tanto así que para ello previamente había agendado una cita con una empresa que practica pruebas de polígrafo, conducta a todas luces ilegal y 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 15 atentatoria del derecho a la libertad, pues no medió un estado de flagrancia ni tampoco existía una orden de captura en contra de Lucelys del Carmen Herrera, y que aún existiendo él no era autoridad para hacerla efectiva, por eso desde ese momento se materializa el delito de secuestro, el cual recordemos es intemporal.
El secuestro simple tiene varios verbos rectores alternativos, entre esos el de “sustraer”, que implica apartar, separar, en este caso a la víctima a quien privó de su espacio u órbita en la que desarrollaba normalmente sus actividades laborales. Así mismo, la sustracción puede implicar violencia moral -engaño, ardid, artificio-, es decir la tipicidad del hecho no exige exclusivamente violencia física11.
En este caso, además de la sustracción por medio del engaño, encontramos que Lucelys del Carmen informó que durante el tiempo en que duró el trayecto en el vehículo del procesado, éste siempre mantuvo las puertas aseguradas, es decir, limitó su disposición a permanecer a bordo del vehículo, tanto así que sólo pudo bajar de el cuando Wílliam Cristancho Molano decidió dejarla cerca al estadio El Campin, momento en el cual recuperó su libertad de locomoción. Por último, la Corte Constitucional12 de tiempo atrás ha sostenido que el medio empleado para obtener la privación de la libertad de la persona puede ser cualquiera que tenga la idoneidad para la realización de alguno de sus verbos rectores -arrebatar, sustraer, retener u ocultar-, bien sea a través de la violencia física o moral, del engaño o de la utilización de una forma inicialmente legal, como sería el ejemplo de una captura en flagrancia o por orden de captura legalmente producida, que después se convierta en una retención ilegal con una finalidad ilícita.
Queda claro entonces, que en el presente asunto la conducta anteriormente descrita se tipificó y, además, de la misma es responsable penalmente Cristancho Molano. Decantado lo anterior, en respuesta al cargo planteado por la defensa, se tiene que el delito de secuestro simple puede concurrir con otras 11 Pabón Parra, 1996, p. 759. 12 Revisar: Sentencia C - 069 de 1994. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 16 conductas punibles, incluidos los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, como por el que se acusó al procesado, pues se trata de dos tipos penales cuya protección está dirigida a diferentes bienes jurídicos, cada uno de ellos autónomos y separables fáctica y jurídicamente, por lo que es posible su adecuación en disposiciones diferentes.
Es decir, estas dos conductas punibles pueden concursar de manera real y no aparente. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13 enseñó que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos: i) La unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, ii) Que la acción desplegada persiga una única finalidad y iii) Que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.
Conforme a lo expuesto, en el caso concreto, entre los delitos de secuestro simple y acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir no se presentó un concurso aparente14, sino uno real, más aún si se tiene en cuenta que la finalidad inicial del agente no fue la de cometer el delito sexual, es decir, el secuestro no fue el delito medio del segundo, pues la razón por la que sustrajo a la víctima de su órbita de locomoción fue para practicarle una prueba de polígrafo tendiente a esclarecer un supuesto hurto por ella cometido, tanto así que ésta se encontraba agendada, como lo dio a conocer en juicio oral Yeimy Andrea Rodríguez Cortés; sin embargo, ante el dominio que el procesado ejerció sobre la víctima vio fácil la oportunidad de someterla a abusos de tipo sexual. 13 CSJ.
S.P. Sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629. 14 En la sentencia C 464 de 2014, la Corte Constitucional definió que: “el concurso aparente se configura cuando ilusoriamente existe una concurrencia de tipos penales sobre una conducta. Por ejemplo, prima facie, se encuadra el caso en un concurso ideal, pero tras un estudio detenido de la tipicidad se llega a la conclusión de que no es así, por ello, se suele denominar este concurso como concurrencia de leyes, pues es lo que sucede: dos o más normas penales son aplicables aparentemente al caso concreto por una única acción”. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 17 Quiere decir lo anterior, que entre ambos delitos no existió unidad de acción, por el contrario, se cometieron de manera autónoma e independiente, pues en efecto las conductas ejecutadas por el inculpado no encajan dentro de la unidad jurídica de acción y de propósito, por consiguiente se descarta que su propósito estuviera dirigido solo a acceder carnalmente a la ofendida, pues como se indicó anteriormente, la intención inicial fue sustraerla bajo medios ilícitos -engaño/ardid- para que confesara haber cometido un presunto hurto, tanto así que conocedor de la ilicitud de su acto el procesado le preguntó a Yeimy Andrea Rodríguez Cortes que si Lucelys podía denunciarlo por secuestro porque “se la había llevado en un carro para que confesara” (Min. 02:49:22).
Entre tanto, una es la acción que se realizó mediante la privación de la libertad de locomoción de la víctima y otra cuando la accedió carnalmente, pues cada uno de estos actos son separables, uno supone retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar y la otra una maniobra sobre su voluntad o libertad sexual, y así mismo la representación del resultado es distinta, independientemente de que ambos se hayan producido en un mismo espacio de tiempo, como en este caso en el que el autor aprovechó el sometimiento de la víctima para accederla carnalmente.
Así, verbi gratia, en el ejemplo que expuso el propio apelante, cuando comparó el supuesto concurso aparente entre el secuestro simple y el acceso carnal con el del secuestro y el hurto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “El argumento de que para la realización de otros delitos como el hurto o la extorsión no puede haber una privación momentánea de la libertad, no resulta acertado, pues cada uno contiene una acción diversa que constituye el eje central de las conductas típicas en discusión. La limitación de la locomoción aquí acaeció, así hubiera sido temporal ”, entre tanto, la corte aclaró que para que de manera autónoma se configure el delito de secuestro simple, basta la conciencia que se tenga sobre la libertad de locomoción que se coarta de manera ilícita y la voluntad de limitarla.
Por lo anterior, se debe descartar un concurso aparente o irreal entre ambos delitos, pues un tipo no es principal del otro ni por sus elementos ni por su descripción y menos aún por los bienes jurídicos que con la 15 C.S.J. S.P. Sentencia 13.331 del 29-03-2000. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 18 prohibición de esas conductas se protegen; además, que el acceso haya ocurrido durante el tiempo en que la víctima estuvo privada de su libertad de locomoción no subsume éste acto en sí -secuestro-, pues ese hecho no está incurso dentro de los elementos descriptivos del primero ni se trata de un delito complejo, que integre el otro.
Por otro lado, si bien conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 170 de la Ley 599 de 2000 constituye causal de agravación para el delito de secuestro simple “si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada”, lo cierto es que la misma no fue imputada a Cristancho Molano, pues según se probó, se repite, la intención inicial del autor no fue secuestrar a la víctima para accederla carnalmente, sino privarla de su libertad de locomoción a efecto de que confesara la presunta comisión de un delito.
Los mismos efectos se producen frente al delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 212A del CP, pues si bien en el mismo se prevé que se entenderá por violencia, entre otros, la detención ilegal y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, lo cierto es que, como se analizó en precedencia, tampoco puede afirmarse que la detención ilegal a la que el procesado sometió a Lucelys del Carmen Hernandez tuvo como finalidad accederla carnalmente, por cuanto, se repite, la intención inicial del autor no fue esa.
Así las cosas, no es posible admitir, como lo plantea el apelante, la existencia de un concurso aparente de delitos, pues el comportamiento del acusado da cuenta de varias acciones de naturaleza diferente, lesivas de distintos bienes jurídicos y ejecutadas -cada una- con finalidad propia, es decir, en este caso se presentó una pluralidad de acciones que al ser valoradas desde el punto de vista de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad suponen el surgimiento de dos tipos penales distintos que concurrente de manera material y real.
En conclusión, la sala no advierte que el a quo haya incurrido en errores de apreciación probatoria respecto a la existencia de los delitos o de la responsabilidad penal del encargado, tampoco que las conductas desplegadas por éste permitan admitir los planteamientos del apelante en el sentido de revocar la sentencia de primer grado, por lo que será confirmada. 110016000055201380065-01 Wílliam Cristancho Molano 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ