1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 019 2018 08460 01 Procedencia: Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Conocimiento Imputado: JOSÉ DAVID CUTIVA Delito: Lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo de alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada. Decisión: Modifica. Acta No. 148 Bogotá D.C. Noviembre veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la fiscalía, contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, por la cual el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a JOSÉ DAVID CUTIVA como autor del delito de lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así: “El día 20 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 7:00 horas, la señora YENNITH YEY CERÓN DÍAZ, cuando se disponía salir de su casa ubicada en la Carrera 8 C No. 44-15, Barrio San Nicolás, Soacha – Cundinamarca, para su lugar de trabajo, se encontró con que la puerta de su casa estaba con llave y que su compañero sentimental JOSÉ DAVID CUTIVA le estaba impidiendo que saliera, gritándole que era una “borracha”, “una cualquiera”, una “mala madre” con diferentes clases de insultos e improperios, por lo que la mujer, sube al segundo piso para llamar a la policía pero su compañero sentimental había desconectado la línea telefónica, mientras que este se dirige a la cocina y se provee un cuchillo, con el cual amenaza a la mujer diciéndole que “si no para él, no era para nadie”.
Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 2 En ese momento la progenitora de la denunciante, que se encontraba en el sitio, se fue contra de JOSÉ DAVID CUTIVA y logra quitarle el cuchillo, instante que es aprovechando por la ofendida para salir de la casa rumbo al trabajo, sin embargo, es alcanzada por su agresor quien la sigue y la toma de los brazos, la estruja y forcejean, empero, con ayuda de su señora madre y de una vecina, logra zafarse de aquel, para luego salir corriendo y tomar un bus para su lugar de trabajo ubicado en la Transversal 87 A No. 59-10 sur en el barrio Nova en esta ciudad, en “casa de igualdad y oportunidades para la mujer”, al llegar a ese lugar y timbrar para ingresar es interceptada por JOSÉ DAVID CUTIVA, quien se le alabanza para sujetarla nuevamente, sin lograrlo, ella sale por la vía principal corriendo siendo alcanzada a media cuadra por su persecutor y allí vuelve y la sujeta de los brazos, la empieza a estrujar nuevamente y le rompe la chaqueta, siendo a la vez insultada retirándola que era una “mala madre”, una “borracha” y una “vagabunda”, y que además tenía “mozo”.
En momentos en que la agraviada era estrujada por su atacante, pasa una patrulla de la policía por el sector y son requeridos por la situación,n a lo que la agredida manifiesta que tiene medida de protección del 28 de agosto de 2018 por parte de la Comisaria 3 de Familia de Soacha-Cundinamarca en su favor y en contra de JOSÉ DAVID CUTIVA que este ha venido incumpliendo y que teme por su vida y la de su familia, razón por la cual aquella patrulla de policía realizó el procedimiento de captura del agresor y dio inicio a su judicialización. La víctima formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación quien dio inicio inmediato a la investigación respectiva acorde a lo establecido en los arts. 66 y 200 de la Ley 906 de 2004, por lo que fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses donde le fue dictaminada una incapacidad definitiva de ocho (8) días, sin secuelas”1 (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el representante de la fiscalía audiencia preliminar efectuada el 21 de noviembre de 20182 formuló imputación contra JOSÉ DAVID CUTIVA, como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, cargo que no fue aceptado por el imputado3. 3.2.- La Fiscalía 17 Local presentó escrito de acusación el 12 de 1 A folio 49 del cuaderno original. 2 Ibídem, a folio 5. 3 A folio 8.
Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 3 diciembre de 20184, correspondiendo por reparto al Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, el cual efectuó la correspondiente audiencia el 28 de febrero de 20195. 3.3.- Al instalarse la audiencia preparatoria el 20 de marzo de 20196, el delegado fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, realizar una de verificación de preacuerdo, a lo que se accedió, aceptando el procesado el cargo de lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 111, 112, 119 inciso 2° y 31 del C.P. 3.4.- Se impartió aprobación al preacuerdo, se verificó que la aceptación del encartado fuera voluntaria, libre, espontánea y debidamente informada; y se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. a los sujetos procesales. 3.5.- Se profirió sentencia condenatoria el 16 de mayo de 20197; decisión contra la cual el representante de la fiscalía interpuso recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA El a quo profiere sentencia condenatoria contra JOSÉ DAVID CUTIVA, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la pena principal de veintiséis (26) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.
La pena prevista para el delito por el cual se condena es de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, y comoquiera que no concurrían 4 Ibídem, a folios 12 al 7. 5 Ibídem, a folio 17. 6 Ibídem, a folio 36. 7 Ibídem, a folios 49 al 39. Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 4 circunstancias de mayor punibilidad se ubica en el cuarto mínimo, imponiéndole la mínima.
A tal quantum punitivo aumentó una tercera parte, de acuerdo con lo previsto en los artículos 119, inciso 1° y 104 numeral 1° del C.P., quedando en 21 meses y 10 días de prisión. Aunado al incremento de cinco (5) meses por el concurso homogéneo y sucesivo, tiempo que justificó en la zozobra, miedo e intimidación que generó el procesado en la madre de su hijo. 4.- DE LA APELACIÓN El delegado de la Fiscalía recurre la decisión de primera instancia al considerar que el juzgado de conocimiento incurrió en un error al momento de dosificar la pena, pues lo hizo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 inciso 1° del C.P., que remite al numeral 1° del artículo 104 ejusdem, y no de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 119 de la misma codificación. Lo anterior por cuanto el preacuerdo consistió en variar la calificación jurídica al delito de lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo, en atención a lo dispuesto en los artículos 111, 112, 119 inciso 2° y 31 del C.P., por lo que solicita se realice nuevamente la dosificación, pues el quantum punitivo sería de 32 a 72 meses.
El defensor no realizó pronunciamiento alguno al respecto. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 356 Local, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Rad.
No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 5 En atención a que el recurso de alzada se centró en cuestionar la dosificación punitiva, esta Sala procederá a (i) establecer el criterio jurisprudencial al respecto; para luego (ii) verificar si la pena de prisión que se impuso se realizó conforme a los parámetros legales. 5.1.- La jurisprudencia penal ha dispuesto que el juez no puede dictar sentencia por una calificación jurídica distinta a la que aceptó el imputado, así: “2.
Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo — art. 350 inciso segundo numeral 1º— o por la tipificación de la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena — art. 350 inciso segundo numeral 2º —.
El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúe un control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esa posibilidad.
La jurisprudencia de la Sala señala sobre dicha temática que «en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador.
Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)» (CSJ SP 8666-2017). Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado”8.
(Negrilla fuera del texto original). 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación penal. Sentencia del 28 de febrero de 2018. Rad. 50.000. Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 6 5.2.- El reproche del apelante hace relación a la errónea dosificación punitiva, al haberse tenido en cuenta la agravación contenida en el inciso 1° del artículo 119 del C.P. que remite a las circunstancias señaladas en el artículo 104 de la misma codificación, y no la que fue objeto de preacuerdo que fue la establecida en el inciso 2° del artículo 119 del C.P. Al revisar el registro de audio en el que se expuso el mencionado acuerdo, se constata que el delegado fiscal afirmó oralmente que el procesado aceptaba su responsabilidad por el cargo que se le imputó, a cambio de que se variara su calificación jurídica por la de autor de lesiones personales dolosas agravadas en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo dispuesto en los artículos 111, 112 inciso 1°, 119 inciso 2°, modificado por la Ley 1751 de 20159.
Seguidamente el defensor en esa misma diligencia, señaló: “efectivamente ese es el preacuerdo que se ha expuesto que se ha socializado frente a su despacho, efectivamente esa es la conducta por la cual se pretende llevar a cabo la materialización de un preacuerdo”10. De acuerdo con ello, tiene razón el recurrente cuando manifiesta su inconformidad con la dosificación realizada por el fallador, pues al momento de individualizar la pena a imponer lo hizo con una agravación que dispone un aumento de una tercera parte a la mitad de la pena establecida en el inciso 1° del artículo 112 del C.P., la cual no fue acordada.
Lo es la dispuesta en el inciso 2° del artículo 119 del C.P., que establece que las penas se aumentarán en el doble, lo que verificó la juez de conocimiento11. Por esas razones, se deberá ajustar dicha dosificación, con el correspondiente agravante. Entonces para el delito de lesiones personales dolosas se establece en el artículo 112, inciso 1° del C.P., 9 Record. 17:10 al 17:43 del audio del 20 de marzo de 2019. 10 Record. 31:14 al 31:41 del audio del 20 de marzo de 2019. 11 Record. 37:40 del audio del 20 de marzo de 2019.
Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 7 un ámbito de movilidad de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, al cual se le debe realizar el aumento contenido en el artículo 119, inciso 2° ejusdem, esto es, el doble, quedando el quantum punitivo en treinta y dos (32) meses a setenta y dos (72) meses.
En relación con los cuartos en los que se debía mover el juzgado también hay una variación bastante significativa, como a continuación se señala: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 32 -42 42 y 1 día-52 52 y 1 día a 62 62 y 1 día a 72 Desde la regulación punitiva, el juzgado se equivocó en la tasación de la pena, y tal yerro afectó las penas impuestas, por lo que se hace imperioso ajustarla a las legalmente establecidas, como lo demanda el representante de la fiscalía. Atendiendo lo establecido en el artículo 61 del C.P., se dispone la imposición en el mínimo del primer cuarto, por lo que la pena queda en treinta y dos (32) meses.
Por efecto del artículo 31 del C.P. a la pena antes dicha se aumentará el quantum impuesto por la primera instancia, que es de cinco (5) meses por el concurso; cifra ésta que no se considera desproporcionada. Además, también se ajusta a la ley por no sobrepasar hasta otro tanto de la pena, lo que arroja una sanción de treinta y siete (37) meses de prisión. La sala debe advertir que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas corre la misma suerte, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 52 del C.P., por lo que se impone por el mismo lapso que la sanción punitiva, esto es, treinta y siete (37) meses.
Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 8 En estos aspectos se modificará la sentencia, a fin de ajustar el quantum de la pena de prisión a imponer, sin que ello afecte la concesión del subrogado que le fue concedido al procesado, pues esta no excede los cuatro (4) años. Teniendo en cuenta lo que fue objeto de apelación, se hace necesario insistir, tal como se ha mencionado por esta sala en otras oportunidades12, que los preacuerdos a los que lleguen las partes deben ser presentados por escrito, según lo señalado por el artículo 350 del C.P.P., comoquiera que ese reemplaza al escrito de acusación; precisamente para que ante tal claridad, no tendrían cabida esta clase de discusiones.
Finalmente, es preciso indicar que una buena práctica judicial en el trámite de los recursos de alzada corresponde a la transcripción de aquello que es objeto de controversia –decisión y recursos-, tal y como lo disponen los artículos 146, numeral 3°, 163 y 165 del Código de Procedimiento Penal, reiterado por la Circular No. 001 de 17 de julio de 2013 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; por consiguiente, se insta al a quo para que en próximas oportunidades, realice la reproducción física de los argumentos esgrimidos oralmente por los apelantes, así como lo que es objeto de disenso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el fallo proferido por el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Conocimiento, el 16 de mayo de 2019, para, en su lugar, condenar al señor JOSÉ DAVID CUTIVA a la pena de treinta 12 Tribunal Superior de Bogotá. Sala penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Radicado. 11001 60 00 017 2019 01574 01. Sentencia del 11 de junio de 2015.
Radicado 11001600000020150009101. Rad. No. 11001 60 00 019 2018 08460 01 P/ José David Cutiva Lesiones Personales Agravadas 9 y siete (37) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. SEGUNDO.- En firme, devuélvase el proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia. TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
CUARTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE. Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ Andrea M.