1 REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000721 2016 01144 01 Procedencia Juzgado 7° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Procesado JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delito Acceso carnal violento agravado Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirmar Aprobado Acta No 009 Fecha Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala 1 del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN como autor del delito de acceso carnal violento agravado.
II. SINOPSIS FÁCTICA Está consignada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 1A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia, la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 2 “Se tiene que para el 29 de octubre de 2016 el señor JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, junto con su pareja YURY ANDREA QUIROGA ROLDAN y una cuñada, asistieron al bar Madeiros, donde participó en concurso de disfraces, teniendo que éste retornó a su residencia solo hacia las 6:00 de la mañana del domingo 30, aprovecho (sic) la ausencia de personas adultas en su apartamento y mediante el empleo de la fuerza accedió vía vaginal a su cuñada D.R.R. de 15 años” III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 7 de abril de 2017, la Fiscalía le formuló a JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN imputación como autor del delito de acceso carnal violento agravado, previsto y sancionado en los artículos 205 y 211-5 del Código Penal. Cargos que el procesado debidamente asesorado por su abogado defensor decidió no aceptar.
La fiscalía no solicitó para el imputado medida de aseguramiento alguna y, por consiguiente, éste continúo en libertad. El escrito acusatorio se presentó el 21 de junio de 2017, correspondiendo la actuación al Juzgado Séptimo Penal de Circuito con Función de Conocimiento, instancia que luego de varios aplazamientos llevó a cabo la audiencia para su formulación el 14 de agosto del citado año, oportunidad en la que se le acusó al procesado por el delito de acceso carnal violento Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 3 agravado, previsto y sancionado en los artículos 205 y 211-5 del Código Penal.
La audiencia preparatoria se realizó el 27 de octubre de 2017, mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones de 12 de enero, 18 de mayo, 29 de junio y 3 de julio de 2018 de 2018, oportunidad última en la que el a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y dispuso la expedición de la respectiva orden de captura contra el acusado.
El 3 de septiembre de 2018, se dio lectura al fallo mediante el cual, se condenó a JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN por el delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo período, a la vez que se le negó al acusado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación interpuso la defensora del procesado recurso de apelación, por tanto, luego de su concesión el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 4 Tales presupuestos, los encontró demostrados en los testimonios de la víctima D.R.R., su progenitora LEILA ROLDAN RAMÍREZ, su hermana YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDAN, el investigador y psicólogo de la Fiscalía JOSÉ ANTONIO VILLALBA ÁLVAREZ y, el médico legista JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA.
Al respecto, reseñó que D.R.R., relató que el domingo 30 de octubre de 2016, se encontraba en la residencia de su hermana YURANNI ANDREA QUIROGA ROLDAN, cuidando al hijo que esta tiene con JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN porque estos habían salido la noche anterior a un concurso de disfraces y, siendo las seis de la mañana este llegó a la casa y tras sostener una conversación acerca del precitado evento, entró en la habitación en que ella se encontraba acostaba, cerró la puerta con seguro, se acostó a su lado y repentinamente la volteó, se le puso encima y mientras reducía la resistencia que ella oponía, le corrió la pantaloneta que vestía, así como la ropa interior y la accedió carnalmente vía vaginal.
Encontró que el dicho de la menor tiene confirmación en lo manifestado por YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDAN, quien corroboró las circunstancias por las que D.R.R., efectivamente estuvo en su casa el día de los hechos, así como también, ratificó la presencia y oportunidad que tuvo el acusado para estar a solas con su hermana; manifestando además, que tras enterarse de los sucesos que le reveló D.R.R., confrontó a AFRICANO CALDERÓN y este, luego de ofrecerle dinero a la menor para que no continuara con tal acusación, confesó haber sostenido relaciones con esta, pero aseguró que fueron consentidas.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 5 Igualmente, encontró que la versión de D.R.R., es consistente con el relato que ofreció en la entrevista que rindió ante el investigador JOSÉ ANTONIO VILLALBA ÁLVAREZ el 3 de noviembre de 2016 y con la anamnesis consignada en el informe pericial No. UBDS-DRB-01611-2016, rendido por el doctor JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA, como médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien además refirió que al efectuar un examen genital a la menor, encontró que tenía su himen festoneado con desgarro reciente, asociado a edema perilesional, consistente con las maniobras de penetración narradas por la niña. Al punto, descartó la tesis defensiva que fundamentaba la inexistencia del hecho en que no se encontraron huellas externas de lesión que ameritaran una incapacidad médico legal, ya que el perito VILLALBA ÁLVAREZ explicó que de acuerdo al protocolo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las lesiones a nivel genital no generan incapacidad médico legal.
También, desechó el argumento defensivo según el cual, el acusado no pudo a la vez, vencer la resistencia de la víctima, bajar su ropa interior, mover su vestimenta y penetrarla; ya que, según los relatos de la niña, todas aquellas acciones no ocurrieron en el mismo acto sino como una secuencia de hechos; además, advirtió, que el entrenamiento policial y las condiciones físicas de contextura, peso y fuerza del acusado, frente a las de la menor, le otorgaban la suficiente ventaja para someter físicamente a la adolescente, sosteniéndole las manos por encima de la cabeza para doblegar su voluntad; configurando Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 6 así el elemento de violencia que requiere el tipo penal, a pesar de que no se evidenciaran huellas de violencia física en las pericias practicadas.
Consideró necio, que la defensa pretendiera desvirtuar la ocurrencia de los hechos, con fundamento en los rasgos de personalidad de la víctima, de quien su hermana YURANNY dijo que tiene problemas de “lesbianismo, fumar cigarrillo y con novio”, pues dichas condiciones no son criterios para cuestionar la credibilidad de la adolescente o justificar la agresión; así como tampoco encontró relevante que D.R.R., no hubiera gritado o pedido auxilio al momento de la agresión, ya que, no todas las personas víctimas de delitos sexuales reaccionan de igual manera y, la menor explicó que, los actos defensivos que realizó se limitaron a intentar cubrir su zona genital con las manos, optando por guardar silencio, incluso después de los acontecimientos, para no ocasionar daños en las relaciones familiares de sus parientes.
Encontró explicación al hecho que la menor hubiera permanecido en la misma cama en la que se acostó su agresor, ya que aquella indicó que era común quedarse allí cuando cuidaba al hijo del acusado y de su hermana, además, le tenía confianza por ser su cuñado, aspecto que acredita la circunstancia de agravación imputada. Asimismo, advirtió que el acusado no estaba imposibilitado, como lo alegó la defensa, de cometer la conducta por estar vistiendo un disfraz del que la víctima no manifestó cómo y cuándo le fue retirado, toda vez que, la adolescente sí aclaró que Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 7 este se lo había quitado y, si bien, el procesado portaba unos guantes que dificultaban dicha labor por sí mismo, para tal momento era posible que ya no los usara, pues para llegar a su casa debió tomar un taxi y pagarlo estando solo y por su propia cuenta.
Estimo que, no es plausible la tesis defensiva orientada a que la relación sexual que sostuvo AFRICANO CALDERÓN con la menor fue consentida, pues si bien, esta guardó silencio y al día siguiente, en el desarrollo de un asado familiar se mostró aparentemente normal, ello fue debido a que no quería inicialmente hacer la revelación de los hechos, pero en todo caso demostró actitudes que percibió su hermana YURANNY, quien la describió como perturbada, a pesar de lo declarado por los testigos de descargos que participaron del mismo evento, pero que no pudieron observar a fondo dicha situación. Además, el ofrecimiento de dinero que le hizo el acusado a la menor, para que no continuara con sus acusaciones, demuestran su afán de ocultar un hecho, que de no ser cierto, no generaría una tal propuesta económica.
En punto de la dosificación punitiva, señaló el a quo que, el delito de acceso carnal violento consagrado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008, agravado por el numeral 5º del artículo 211 ídem, tiene prevista una pena que oscila entre 16 y 30 años de prisión. De manera que, definidos los cuartos punitivos se ubicó en el mínimo que va de 192 a 234 meses de prisión e impuso el inferior de los extremos.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 8 Finalmente, por no cumplir con los requisitos objetivos contemplados en los artículos 63 y 38 del Código Penal, sumado a la expresa prohibición que establece el artículo 199 del Código de la Infancia y Adolescencia, la primera instancia le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensora del procesado solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a éste de los cargos por los que fue condenado por el a quo, planteando su inconformidad bajo las siguientes premisas:.- Según el dictamen médico legal efectuado a la menor, no se advierten huellas de violencia física o sexual, ni la presencia de fluidos, que habría dejado una relación sexual no consentida..- El testimonio de la madre de la víctima no se puede tomar como determinante en este proceso, debido a que es un testigo de referencia y no tuvo conocimiento directo de los hechos juzgados..- De acuerdo con YURANNY ANDREA QUIROGA, su hermana era una niña fregada; tenía una buena relación con el acusado; y, después del supuesto abuso no presentó ningún síntoma o traumatismo, lo que no resulta normal en víctimas de dichas conductas..- De acuerdo con la hora de llegada del acusado a su casa y el arribo de los demás familiares al mismo lugar, los hechos no Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 9 pudieron ocurrir en un lapso mayor a diez minutos, tiempo que resulta insuficiente para que este hubiera sostenido una conversación con su cuñada, se desvistiera el disfraz que era muy incómodo de retirar, se quitara el maquillaje, tuviera una nueva conversación con D.R.R. en la cama y la obligara a mantener relaciones sexuales mediando violencia, máxime cuando la fuerza de la adolescente, supera a la que fue referida por el a quo, y no fue intimidada mediante el uso de algún arma blanca o de fuego.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, como autor del punible de acceso carnal violento agravado, previsto y sancionado en los artículos 205 y 211-5 del Código Penal, por cuanto, según su teoría del caso, el 30 de octubre de 2016, en su residencia, mediante el uso de la Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 10 violencia física accedió carnalmente vía vaginal a su cuñada D.R.R. de 15 años de edad.
Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por la defensora de JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del procesado en su ejecución. En primer lugar, se advierte que la apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el a quo y en especial, controvierte la existencia del elemento “violencia”, exigido por el tipo penal endilgado al acusado.
En tal sentido el Tribunal, desde ya anticipa que, tras ocuparse de la apreciación crítica de la declaración rendida por D.R.R., la encontró coherente, por cuanto ésta al rendir su testimonio en juicio, contando con la edad de 16 años, manifestó de manera lógica y concisa, los actos de agresión sexual que sufrió por parte de su cuñado JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN. En efecto, la menor informó de manera clara y concatenada, que en la madrugada del domingo 30 de octubre de 2016, se encontraba en el apartamento donde residían su hermana YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDAN y el compañero permanente de ésta, JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, toda vez que, aquella desde la noche del viernes anterior, le solicitó que cuidara al menor J.D.A.Q., quien para la época tenía 7 meses de edad y es hijo de la referida pareja.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 11 Aclaró que el motivo de tal requerimiento, era porque AFRICANO CALDERÓN y QUIROGA ROLDAN, asistieron a un concurso de disfraces tanto la noche del mencionado viernes, como en la noche del sábado siguiente, oportunidad en la que los acompañó CINDY KATHERINE QUIROGA, también hermana suya.
Explicó la adolescente que, para cumplir con su oficio de cuidar al menor J.D.A.Q. dormía en la cama marital, dado que la cuna del bebé se encontraba en la habitación de la pareja. Relató D.R.R. que, aproximadamente a las 6 de la mañana del domingo 30 de octubre de 2016, arribó solitario a la vivienda JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, por lo que ella, tras abrir la puerta del apartamento le indagó por la ausencia de sus hermanas y este le contestó que se habían quedado porque CINDY KATHERINE se había puesto mal.
Seguidamente le preguntó al acusado por el resultado del concurso de disfraces y aunque obtuvo respuesta, no la recordó con precisión, pero cree que pudo haber sido que quedaron en el sexto lugar. Dijo la víctima, que seguidamente regresó a la cama en la que estaba durmiendo, ya que, si bien, había otro lecho en otra habitación, la misma no tenía un colchón y solo estaban puestas las tablas.
Expuso que se acostó al lado de la cama que quedaba cerca de la cuna del niño y notó que el acusado cerró la puerta de la habitación con llave, lo que le pareció raro, pero no le causó desconfianza porque este siempre había sido una buena persona. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 12 Narró que AFRICANO CALDERÓN intempestivamente la volteó y se le puso encima mientras le decía que ella “era una caspa” y que sabía que gustaba de él, ante lo cual, le pedía insistentemente que se quitara de encima y que no le hiciera nada; exigencia a la que el acusado accedió, tras preguntarle si ya había estado con alguien y ella le respondiera que esa información no era de su incumbencia. Sin embargo, refirió D.R.R., que inmediatamente se volteó con la intención de pararse y el acusado la tomó a la fuerza se le puso nuevamente encima y le decía que aprovecharan que no estaba su hermana, repitiéndole que él sabía que era del gusto de ella y que ella era una caspa que hacía y deshacía con su vida.
Señaló la menor, que en aquel momento, intentó quitarse al acusado de encima pero el peso de este superaba su fuerza; también procuró cubrirse la vagina con las manos, pero este se las retiraba tomándola de los brazos y dejándola bloqueada, procediendo a correrle la pantaloneta que vestía y tras bajarse los calzoncillos, la penetró con el pene sin mediar consentimiento, vía vaginal, llegando, inclusive, a lastimarla.
La víctima manifestó, que aun mientras estaba siendo penetrada, intentó insistentemente en quitarse a AFRICANO CALDERÓN de encima, pero este le decía que “esperara a que se viniera”; finalmente, añadió, AFRICANO CALDERÓN se retiró, fue al baño y al instante llegaron sus hermanas. También indicó D.R.R., que cuando el acusado se fue para el baño, ella se quedó en la cama, se volteó y se puso a llorar; al Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 13 llegar su hermana YURANNY, ésta le dijo que se fuera a dormir en el sofá con CINDY KATHERINE, instrucción que acató sin poder dar la cara a su hermana.
Así mismo, la versión efectuada por la ofendida en juicio, es homogénea en lo fundamental con la narración que ésta hizo en la anamnesis contenida en el informe pericial de clínica forense, practicado el 3 de noviembre de 2016, por el médico JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA, ya que en la aludida experticia se consignó que la niña dijo: “Se le pregunta a la menor que si sabe por qué está acá. Ella responde que por abuso sexual.
Refiere: el domingo 30/10/2016 yo le cuido el hijo a mi hermana, llegue (sic) a la casa de ella ya que ella se iba a concurso de disfraces, entonces cuando salieron a las 9 de la noche, se fueron mis 2 hermanas y Jair de 29 años de edad, que es el esposo de mi hermana, luego llego (sic) Jair llego (sic) a las 6 de la mañana, le abrí la puerta normal, le pregunte (sic) que como les había ido, y me dijo que mis hermanas se habían quedado, me dijo que les había ido todo bien, luego me fui para mi habitación de mi hermana y de Jair, me acosté a un lado para que Jair se pudiera acostar, luego el me cogio (sic) y comenzó a tocarme la vagina, yo estaba con pijama, él me toco (sic) por encima de la pijama, yo le dije que me soltara, luego él me dijo: yo sé que usted quiere, que yo era una caspa, yo le dije nooo, usted que le pasa, le dije suélteme, que me soltara, ya me estaba sintiendo mal, yo me iba a parar y fue cuando me cogió a la fuerza y se me subió encima, comenzó a moverse y me cogió las manos, yo intentaba hacer fuerza pero no podía soltarme, luego comenzó a decirme que yo le gustaba que eso iba a quedar entre los dos, me dijo que a mí me daba pena, yo le dije que no que no era eso, él comenzó a preguntarme que si yo había estado con alguien, yo le respondí que no tengo por que (sic) contarle mis cosas, ahí fue cuando me cogio (sic) a la fuerza, me corrió la pantaloneta con los cucos, él se bajo (sic) los calzoncillos, yo le dije que no y coloque (sic) mis manos en mi vagina para que no me hiciera nada, el (sic) me las quito Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 14 (sic), me cogio (sic) nuevamente los brazos y no me dejaba hacer nada, y ahí fue cuando el (sic) me penetro (sic), intentaba soltarme pero no podía, le decía suélteme déjeme quieta, el (sic) me dijo espere me vengo y yo le dije que no mas, el (sic) me decía espéreme, yo le dije que no, luego se vino, no se si se vino dentro, el (sic) lo saco (sic) rápido y se fue para el baño, en ese momento llegaron mis hermanas.
Yo me voltee (sic) y comencé a llorar ella me dijo que me acostara con Kati en el sofá. Me quede dormida con mi hermana, nos levantamos a las 11 de la mañana, me arregle (sic), mi hermana me dijo que me dejaba tomar una cerveza, yo dije que bueno, Jair era como un lamberme para que no dijera nada, yo no sabía cómo decirle a mi hermana, le dije a mi hermana que me tengo que ir, le voy a Jair que la lleve, yo le dije que no, yo me voy sola, me pelee (sic) con mi hermana, luego nos arreglamos otra vez, luego me pidieron un taxi me acosté pensando si le decía a mi mama (sic), luego el lunes le conté esto a mi mejor amiga, ella dijo que tenía que contárselo a mi mamá o hermana.
Luego el martes en la noche comencé a llorar y le escribí a mi hermana y le dije que tenía que contarle algo, le conté a mi hermana por Facebook todo lo que paso (sic), ella me dijo que como se queda callada, yo le dije que me daba miedo. Es la primera vez que me pasa esto. Ayer mi hermana me dijo que fuera a la casa, llegue (sic) y Jair llego (sic) a las 11:50 y me dijo que yo estaba inventando, quiere sacarme plata, yo no me acuerdo de nada, usted solo hace eso para tirarme la vida, mi hermana decía que me creía. Esa noche que le conté a mi hermana Jair cogio (sic) un cuchillo y se lo puso a mi hermana porque lo iba a demandar…” Así mismo, tales relatos, coinciden con la versión que la niña otorgó en el marco de una entrevista forense realizada el 11 de noviembre de 2016 ante el investigador de la Fiscalía General de la Nación JOSÉ ANTONIO VILLALBA ÁLVAREZ, donde también expuso que fue víctima de acceso carnal violento, en los siguientes términos: Menciona D. R. R. que cuidó al bebé J.D. de la hermana ANDREA QUIROGA BELTRÁN el día viernes del mes de Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 15 octubre del año 2016.
Ese día la llevó su padrastro hasta la casa de la hermana ANDREA en el barrio Simón Bolívar, Localidad de Barrios Unidos, entonces, la hermana iba a concursar lo de los disfraces y JAIR, quien es el esposo de ANDREA, la acompañó. Manifiesta D.R.R. que después llegaron a eso de las 4 de la mañana del día sábado, es así que fueron al club de la policía debido a que JAIR es Policía y llegaron a la casa, tipo 6 de la tarde, de esta forma esa día JAIR concursaría en lo de los disfraces y se fueron a eso de las nueve de la noche al bar MADEIROS.
Es así que la menor se quedó esa noche con el bebé JOEL. Alude D. R. R. que a eso de las seis de la mañana del día domingo 30 de octubre del año 2016, arribó JAIR primero a la casa, es así que la menor le había dicho que cómo le había ido?, y él le suscito que, que KATHY la hermana de la menor estaba muy borracha y que por consiguiente se había quedado con ANDREA.
Seguidamente relata D. R. R. que se acostó al rincón de la cama del cuarto de JAIR y ANDREA, entonces JAIR cerró la puerta y le echó llave del cuarto, luego él se acostó en la cama donde estaba la menor y él la abrazó. Después corrió a la menor hacia donde él. De esta manera él mandó la mano de JAIR en la vagina de D. R. R. por debajo de las cobijas y por encima de la pantaloneta de pijama que tenía puesta la menor.
De esta manera D. R. R. le cogía la mano de él para que la soltara. Luego él le decía que se dejara, consecutivamente, él le refería que hacía eso porque la menor era bien caspa. Entonces, la menor le decía que no y que la soltara. Agrega D. R. R. que el bebé estaba en el coche ubicado al frente de la cama. Inmediatamente, D. R. R. manifiesta que él la soltó, prontamente la cogió y se le subió encima.
En seguida, él la aprehendió de los brazos con las manos de él. La menor le suscitaba que la soltara, entonces, él la besaba en la boca, cachete, al lado de las orejas y en el cuello. Por lo tanto, explica D. R. R. que adentro de la boca no sintió nada, debido a que la tenía cerrada. A su vez, él le comentaba, “que yo le gustaba” y le añadió que aprovecharan debido a que no estaba ANDREA.
Por consiguiente, la menor lo empujaba del pecho y, entonces, en una parte él la cogió muy brusco y fue cuando le corrió la pantaloneta y los cucos. Luego él se bajó los calzoncillos y fue cuando él le penetró el pene de JAIR en la vagina de la menor. Agrega D. R. R. que le dolió la vagina y expresa que él no utilizó condón. Denota la menor que él le Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 16 exponía que se quedara quieta, es así que en palabras de la menor, suscita: “él me dijo espere me vengo, ¿sí?”.
La menor le respondía que no, y él le decía que esperara a que se viniera. Luego él la sacó de una, seguidamente él se fue para el baño, saliendo del cuarto. Posteriormente, llegaron las hermanas al inmueble 20 minutos después. De lo anteriormente narrado por la menor, manifiesta que ocurrió solo ese día y explica que vio a JAIR, tomado.
Él le decía que eso iba a quedar entre los dos. Por otro lado relata D. R. R. que el día de ayer JAIR le dijo ¿qué era la que estaba hablando?, y la menor manifestó que lo único que había hecho era decía la verdad. Agrega D. R. R. que no inventaba algo tan delicado y que ella no se iba a quedar callada. Expresa que le contó el martes primero de noviembre del 2016 por la noche, a la hermana ANDREA y, a su vez, su hermana ANDREA le contó a la mamá del menor.
En punto de lo anterior, importante es indicar que, si bien las manifestaciones efectuadas por el menor en el marco de la entrevista forense y el examen médico legal sexológico constituyen prueba de referencia, la misma es admisible, como lo establece el literal “e” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013, norma que de manera manifiesta le otorga validez como tal, a las declaraciones anteriores al juicio de los menores de edad víctimas de delitos sexuales; aptitud probatoria que además ya había sido reconocida por la Sala Penal Corte Suprema de Justicia, al señalar: “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 17 para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 18 son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”2 Claro está que, la declaración previa realizada por la víctima durante la valoración médico legal sexológica efectuada ante el médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, así como las manifestaciones que hizo en el entrevista forense ante el investigador de la Fiscalía General de la Nación, siendo procesalmente admisibles como prueba, conforme al lineamiento jurisprudencial citado en precedencia, entran es a confirmar o corroborar el testimonio directo de la menor rendido en juicio, el cual constituye el eje y fundamento principal de la decisión adversa al acusado y, por consiguiente, no se contradice el postulado contenido en el artículo 381-2 del C.P.P., conforme al cual, “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.
Precisado lo precedente, se puede concluir que las manifestaciones de abuso sexual narradas en juicio por D.R.R., son homogéneas con el relato ofrecido por ésta en el marco de la evaluación médico legal realizada por el doctor JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA, apenas unas horas después de la ejecución de los actos sexuales sufridos por la niña, así como también coincide con la versión que ofreció pocos días después en la entrevista forense ante el investigador de la Fiscalía JOSÉ ANTONIO VILLALBA ÁLVAREZ, ya que en todos los escenarios la niña mantuvo el núcleo central de su exposición, al afirmar sin ambages que JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN el día de los hechos, se acostó a su lado, la volteó y se posó encima de su 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 19 cuerpo, momento en que le pidió insistentemente que se alejara, intentando retirarlo infructuosamente; luego, el acusado la tomó con fuerza de los brazos, se ubicó nuevamente encima de ella y aprovechando su peso y mediante el uso de la fuerza física, evitó que protegiera su vagina con sus manos, bloqueando sus brazos, para seguidamente correr la pantaloneta que vestía, bajarse su ropa interior y penetrarla con el pene vía vaginal, haciendo caso omiso del rechazo que le expuso insistentemente desde que comenzó el episodio de abuso, todo ello, mientras le decía que sabía que ella gustaba de él, y denigraba de su comportamiento y personalidad.
En ese orden, vale destacar que, tanto la convergencia entre la declaración rendida en juicio por D.R.R., y el relato ofrecido por esta ante el médico legista, así como con la entrevista forense, frente a las maniobras lascivas ejecutas en su cuerpo por el procesado, permiten considerar como veraz y sincera su narración, en la medida que, solo en tanto se trate de una vivencia realmente experimentada, puede una niña rememorar con la calidad descriptiva con que lo hizo, los actos eróticos sufridos, pues denotó en cada una de estas ocasiones cómo fue que el acusado la sometió mediante el uso de la fuerza y se posó encima de ella, le inmovilizó las manos con las que ella pretendía cubrir su zona vaginal, le corrió la pantaloneta, se bajó la ropa interior y la penetró vaginalmente con su pene; manifestándole permanentemente que ella era una caspa y que sabía que él era de su gusto, por lo que debían aprovechar la ausencia de su hermana.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 20 Tales detalles, demuestran la vivencialidad de los hechos, por cuanto la niña recordó circunstancias que, además de ser propias de una situación de abuso, fueron específicas y particulares a los sucesos vividos, tales como que: el procesado intentó repetidamente convencerla de que ella gustaba de él, para que esta accediera a realizar el acto sexual deseado; o la mención de que ella era una caspa y que hacía y deshacía con su vida, con lo que buscaba restarle trascendencia a la agresión sexual; así como también, rememoró que intentó insistentemente quitarse al agresor de encima, pero no pudo porque era demasiado grande y que trató de cubrir su zona genital con las manos, pero este la tomó de los brazos y se sintió bloqueada; aspectos que, resultan ajenos a una relación sexual consentida.
Adicionalmente, el relato se observa verosímil, pues explicó cómo los hechos sucedieron en una situación en la que el acusado estaba seguro de la clandestinidad de sus actos, pues además de que el acceso carnal violento se realizó en horas de la madrugada, en las que AFRICANO CALDERÓN pudo aprovechar la ausencia de las hermanas de la víctima que no acompañaron a éste al regresar a la casa, al entrar a la habitación donde estaba acostada la menor, la cerró con llave y se acostó al lado de ésta, sirviéndose de la confianza que ella le tenía y de la carencia de otras camas en el apartamento.
Tales afirmaciones, guardan coherencia además, con el resultado del examen genital que fue practicado en el Instituto Nacional de medicina Legal y Ciencias Forenses el 3 de noviembre de 2016, según el cual, la menor apenas tres días después del suceso de abuso, presentaba un desgarro reciente en el himen en el Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 21 meridiano de las 6, asociado a edema perilesional; lesión que según lo expuesto por el médico forense en juicio, tarda de 10 a 15 días en reparar y que, resulta consistente con maniobras de penetración como las relatadas por la adolescente.
Se resalta también, que el testimonio de D.R.R., goza de respaldo afectivo, al exponer que tras el abuso sexual que sufrió se quedó acostada en un rincón de la cama llorando; así como también, expresó la vergüenza que sintió ante su hermana YURANNY, a quien no le pudo dar la cara cuando esta llegó a la habitación y le indicó que fuera a dormir al sofá; igual que, al expresar el miedo que sentía de revelar lo sucedido a sus familiares y especialmente a su carnal, atormentada por las consecuencias que dicha información ocasionaría en su hogar; escenario que, de no haber sucedido los hechos de los que fue víctima, no contemplaría la ofendida como plausible.
Por otra parte, se aprecia que la declaración de D.R.R., se ofreció de forma espontánea, sin que se distinga en ella que estuviera siguiendo un libreto predeterminado, al punto que, en el juicio al referir que el acusado le decía que “era una caspa” y que “era lo peor”, recrimina dicho maltrato verbal y aporta sus propias reflexiones al respecto, indicando que él ni siquiera la conocía tan profundamente para hacer esas conjeturas; y, de la misma forma, además del abuso sexual, denota la indignación que le causó que el acusado durante la ejecución de la agresión, le indagara acerca de su sexualidad e intimidad.
Tampoco se observa elemento de juicio que sugieran la existencia de resentimiento o enemistad de la víctima con su agresor o Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 22 motivos para inventar tal historia y sostenerla en diferentes escenarios y especialmente en el juicio, habiendo pasado ya más de un año desde el momento de la ocurrencia de tales acontecimientos, máxime, si se tiene en cuenta que, tanto la menor, como su progenitora LEILA RAMÍREZ ROLDAN y su hermana YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDAN manifestaron en juicio que D.R.R. tenía una buena relación con AFRICANO CALDERÓN, al punto que, la adolescente eventualmente cuidaba a su hijo y recibía dinero por hacerlo.
Vale destacar que la defensa critica que la menor no presentó síntoma o traumatismo alguno, por el episodio de abuso sexual vivido, lo cual considera que no es normal; información que aporta sin ningún fundamento científico válido, olvidando que, si la pretensión era descalificar los hechos aducidos por la menor mediante la introducción de conceptos médicos, le correspondía descubrir, solicitar y practicar en juicio la respectiva prueba pericial, para que se pudiera realizar una valoración de idoneidad técnico – científica del concepto, así como del grado de aceptación del principio científico que apenas se está enunciando.
Por supuesto, los reparos sobre aquellos tópicos que involucran conocimientos profesionales específicos de un campo de la ciencia, han de basarse en opiniones científicas calificadas que han de ser expuestas en juicio y con entidad suficiente para controvertir o rebatir los hechos; de modo que, no basta, el tratar de anteponer opiniones personales sobre conceptos científicos; ni resulta suficiente la enunciación genérica y abstracta del tema, cual si se tratara de una invitación a la Sala, para que divague sobre el asunto.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 23 En tal sentido, para el Tribunal las versiones ofrecidas por D.R.R., dada su coherencia interna y externa, merecen total credibilidad, en cuanto a que el domingo 30 de octubre de 2016, JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN, la sometió e inmovilizó mediante el uso de la fuerza y la penetró vaginalmente con su miembro viril, sin que mediara su consentimiento.
Acciones que, para la Colegiatura, contrario a lo que alega la defensa, inequívocamente configuran la ejecución del tipo penal de acceso carnal violento, en la medida que el artículo 209 del Código Penal establece:
ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. De la descripción típica anterior, se entiende que el acceso carnal violento, en una de sus modalidades, queda consumado cuando a través de acciones de fuerza física o moral se logra la penetración del miembro viril en la vagina, comprendida ésta en su estructura integral3.
Ahora, los actos físicos de sometimiento que empleó el acusado para subyugar a la víctima valiéndose del peso de su propio cuerpo, además de la fuerza que aplicó sobre los brazos de D.R.R. para inmovilizarla y vencer la resistencia y protección que esta estaba procurando al cubrirse la vagina con las manos, definitivamente se constituyen como acciones de violencia física, idónea para sojuzgar la voluntad de la ofendida, con el propósito 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia de 25 de enero de 2017. Radicación 41948. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 24 de accederla carnalmente, ya que, como lo ha precisado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el elemento de la violencia en el delito de acceso carnal violento puede concurrir en una misma conducta de diversas maneras y bajo distintas modalidades: “(…) dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización”4.
Y en reciente pronunciamiento, en sentencia SP 439-2018 con radicado N° 50.493 de 28 de febrero de 2018, la Corte, expuso: “En primer lugar, por ser el centro del debate en este asunto y el objeto de los errores de hecho que se están examinando, es necesario detenerse en la violencia como elemento esencial del delito de acceso carnal violento y en los criterios para su diagnóstico.
En la providencia CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 17068, la Sala dijo que “(…) en esta clase de actos se ha de considerar la interacción entre el ofensor y la víctima, no se trata precisamente de una cuantificación de la violencia como si de su cualificación, entendida ésta como la suficiente para vencer una resistencia (…)”. 4 Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 20413.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 25 Precisó luego, refiriéndose al acto sexual violento, que la violencia como elemento estructurante del tipo “(…) se constituye en el medio para lograr la ejecución del acto sexual (…)” (CSJ SP, 2 jun. 2004, rad. 18987).
En el proveído CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743, también con referencia al punible de acto sexual violento plasmó las siguientes consideraciones, que, mutatis mutandis, son aplicables al reato de acceso carnal violento: 1. La violencia. 1.1. El concepto. Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta. 1.2.
La relación causal. Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido que sin ésta no es posible el atentado.
O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar ‘mediante violencia’, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento. (…). (Se subraya). En ocasión posterior, precisó: (…) el factor violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 26 relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.
La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
(CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413). Y culminó ese pasaje de su providencia acotando que lo importante es “(…) la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima”. En la decisión CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 23909, la Sala indicó que para la efectiva materialización del comportamiento previsto en el artículo 205 del Código Penal es menester “(…) que el sujeto agente quebrante la voluntad del sujeto pasivo a través de actos de fuerza física o moral, para obligarla a permitir la penetración anal, vaginal u oral del miembro viril, o de cualquier otro objeto o parte del cuerpo humano (…)”, ya que “(…) lo tutelado en particular mediante ese delito es la libertad de la persona referida a la capacidad de disponer de su cuerpo para la satisfacción de su sexualidad, con ocasión de la cual puede elegir con autonomía, sin interferencias de su voluntad, el momento, la persona y el placer que desea”.
(Se subraya). Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 27 Más recientemente (CSJ SP12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514) la Corte aclaró que cuando en la sentencia correspondiente al radicado 20413 señaló que la violencia física en el acceso carnal consistía en cualquier vía de hecho suficiente para vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado, “(…) jamás estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan sólo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las circunstancias (…)”, pues “(…) es absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta”.
Es así como previamente (CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880) había reconocido el estatus de máxima de la experiencia al postulado según el cual: “(…) ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole (…)”.
Lo reseñado hasta este punto permite advertir con claridad que el criterio actual de la Sala es incompatible con el que, en el pasado, se plasmó en la providencia CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 29308, y que en un momento determinado prevaleció, dentro del libre debate de ideas que se presenta en la Corporación, en el sentido de que: (…) las pruebas consideradas por el Tribunal no revelan en el grado requerido, que la libertad de autodeterminación sexual haya sido destruida en este caso, en la medida que omiten descubrir al menos un acto, por elemental que fuera, de oposición a la violencia con la que se dice procedió el acusado.
(…) obliga, desde los postulados de la sana crítica, a determinar si en realidad desplegó la violencia que denota ilicitud en las agresiones sexuales, si dicha violencia resultó idónea para franquear la resistencia seria y continuada de las víctimas frente a unos actos que, se supone, no deseaban realizar. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 28 (…) la violencia que se predica en la actuación del procesado se evapora frente a la regla de la experiencia que supone la acción beligerante, o por lo menos defensiva o evasiva de la persona que está ad portas de ser agredida sexualmente.
Sin embargo, como se observa que tal postura aún mantiene su influjo sobre algunos funcionarios judiciales, tal es el caso del magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que salvó su voto en el presente asunto 5, la Sala hace patente su expreso y categórico rechazo a tal postura, remitiendo, para el efecto, a los fundamentos expuestos en sus proveídos CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880 y CSJ SP12161- 2015, 9 sep. 2015, rad. 34514, ya mencionados en la reseña que antecede.
Aclarado lo anterior, viene al caso traer a cita nuevamente la primera de las sentencias acabadas de mencionar, pues en ella la Sala puntualizó que una valoración del elemento violencia “(…) consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…)”.
(CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880. Se subraya). (Negrilla y subrayado de la alta Corporación) Conforme al anterior derrotero, no resulta necesario, como lo alega la defensa, que para que se constituya el elemento normativo de la violencia del delito bajo estudio, el acusado hubiera acudido a amenazas mediante el uso de armas blancas o de fuego, o que lesionara físicamente a la víctima, dejando huellas de dichas lesiones o maltrato, como tampoco se exige la materialización de actos de resistencia de la víctima, para que a 5 Quien argumentó: “Ahora bien, para que exista la violencia material constitutiva del delito de acceso carnal es necesario que la persona ofendida haya opuesto una resistencia seria, es decir, que sea la expresión de una voluntad inequívocamente adversa, la simple negativa no es suficiente para estimar seria la resistencia. Además, debe ser continuada, esto es, que no se haya iniciado para abandonarla enseguida”.
(fol. 170 vto.). Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 29 partir de ellos se pueda deducir la proporción de violencia utilizada por el victimario. En ese orden, carece de relevancia que el Informe Pericial de Clínica Forense de fecha 3 de noviembre de 2016, que da cuenta del examen físico realizado a la menor determinara que “no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal”, pues en primer lugar, dicha conclusión de manera alguna descarta la penetración vía vaginal de la que fue víctima D.R.R., ya que como lo explicó el galeno, se refiere a huellas a nivel externo y no a nivel genital, donde la menor sí presentó el himen festoneado con desgarro reciente sobre meridiano de las seis, asociado con edema perilesional, el cual consiste en una inflamación concordante con las maniobras sexuales narradas por la ofendida.
Y, en segundo orden, la ausencia de huellas externas de lesión, tampoco desacredita los actos de sometimiento, bloqueo, reducción de la resistencia y de inmovilización de los que se valió el acusado para poder penetrar a la víctima, los cuales, se reitera, constituyen violencia en la medida que, aventajaba en exceso las condiciones físicas, de edad y de madurez mental de la afectada.
En efecto, basta con mencionar que según el informe sobre consulta web allegado como parte de la estipulación probatoria sobre identificación e individualización de JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN6, este para la época en que sucedieron los hechos contaba con 29 años de edad7, es una persona de 1.73 6 Folio 38, 7 Dado que nació el 20 de septiembre de 1987.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 30 metros de altura y trabajaba como patrullero de la Policía8, lo que significa que ha recibido entrenamiento físico y operativo, que lo califican para enfrentar, controlar y reducir confrontaciones de mayor entidad a las que puede oponer una niña de 15 años de edad, cuya contextura física y talla, vista en los registros de video, resulta extremadamente desproporcionada a las del acusado.
Tampoco desvirtúa tales actos de violencia, el hecho puesto de presente por la defensa, según el cual, el acusado contó con muy poco tiempo para haber sostenido una conversación con D.R.R., retirarse el disfraz que vestía, quitarse el maquillaje y obligar a la menor a sostener relaciones sexuales en las condiciones narradas por la víctima; toda vez que, la conversación a la que hace referencia la recurrente, consistió, según el testimonio de la adolescente, únicamente en dos preguntas que le hizo al acusado, una referida a la ausencia de sus hermanas, obteniendo como respuesta que se habían quedado porque CINDY KATHERINE se encontraba indispuesta, y la otra, concerniente al resultado del concurso de disfraces, cuya respuesta no recordó con precisión en juicio, procediendo en todo caso la menor de manera inmediata a regresar a la cama donde se encontraba durmiendo antes de la llegada del acusado.
En cuanto al tiempo que pudo ocupar el procesado retirándose el disfraz que portaba, si bien YURANNY ANDREA QUIROGA manifestó que se trataba de un traje incómodo, al punto que, durante el concurso debía ayudarle a bajar la cremallera que tenía en la espalda para ir al baño, debido a que el acusado estaba usando guantes que le impedían hacerlo por sí mismo; lo 8 Según el informe de arraigo visto a folio 41.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 31 cierto es que ya en la casa y sin portar los guantes, el retiro del atuendo no tenía por qué comportar inconveniente, ni demora alguna, en la medida que, según explicó YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDAN, solo debía bajar una cremallera y desabotonar algunos botones, sumado a que el sindicado partió del evento en que se encontraba, justamente porque el traje le incomodaba, lo que hace suponer que le urgía retirarlo a la mayor brevedad.
Así mismo, la menor refirió que el evento de abuso inició tan pronto el acusado se quitó el disfraz, cerró la puerta de la habitación con llave y se acostó en la cama al lado de ella, sin denotar en su narración, que la acción hubiera demorado un tiempo prolongado, pues si bien se presentaron dos episodios en que AFRICANO CALDERÓN se posó sobre su cuerpo, ellos sucedieron de manera instantánea, por cuanto D.R.R. describe que tras ser abordada en una primera oportunidad por el agresor y ser preguntada por sus antecedentes sexuales, le respondió que ese asunto no era de su incumbencia y logró que este se retirara de encima suyo, pero, inmediatamente, cuando se volteó para dejar la cama, el procesado la volvió a tomar a la fuerza y se le puso encima, bloqueó sus brazos para evitar que se protegiera la vagina con las manos, procedió a bajarse los calzoncillos que era la única prenda que vestía en aquel momento 9, le corrió la pantaloneta y la accedió carnalmente.
De manera que, conforme a dicha descripción, resulta plausible que la agresión sexual sucediera en el lapso que estuvo el acusado a solas con la menor, el cual, según YURANNY ANDREA 9 Así lo encontró YURANNY ANDREA QUIROGA ROLDÁN Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 32 pudo ser de aproximadamente media hora, comoquiera que dicha testigo en su declaración afirmó inicialmente que AFRICANO CALDERÓN se fue a la casa media hora antes que ella y, aunque posteriormente, relató que el acusado salió de la fiesta aproximadamente a las cinco y media de la mañana, mientras que ella salió cerca de las seis y quince minutos, en cualquiera de dichas versiones, el rango de tiempo que los diferenció para llegar a la casa, era superior a media hora; espacio temporal que hace posible la ejecución de los actos de agresión sexual que narro la víctima.
Finalmente, llama la atención que la defensa cuestiona que “los testimoniales de la víctima la señora LEYLA ROLDAN, en este caso no se puede tomar como determinante dentro del proceso toda vez que es testigo de referencia” (sic), afirmación que carece de sustento jurídico y asidero probatorio, pues de un lado, dicho testimonio de manera alguna determinó la atribución de responsabilidad penal en cabeza del acusado y, de otro, si bien, esa declaración fue reseñada en la providencia de primera instancia, lo fue para señalar las condiciones en que LEYLA ROLDAN RAMÍREZ como progenitora de la ofendida interpuso la denuncia y la forma como ésta se enteró de los hechos.
Por tanto, la valoración crítica de la prueba allegada a los autos, acredita más allá de duda razonable la existencia del delito de acceso carnal violento agravado y la responsabilidad de JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN en su realización y, por consiguiente, dado su acierto, en los aspectos apelados se confirmará el fallo recurrido. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2016 01144 01 Procesado: JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN Delitos: Acceso carnal violento agravado. 33 En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a JAIR ARTURO AFRICANO CALDERÓN como autor del delito de acceso carnal violento agravado, con fundamento en lo expuesto en los considerandos de este fallo.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTES MAHECHA Magistrado