REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación Procedencia 110016000000 2015 00249 02 Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado Procesados YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA Delitos Hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirmar Aprobado Acta No 137 Fecha Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado YADER MARTÍNEZ BOTÍA y de la acusada YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, por medio de la cual los condenó como cómplices del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir, a la pena de prisión de 3 años y 3 meses y les negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1A la doctora MARTHA LUCÍA SALGAR RANGEL, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.
Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 2 SINOPSIS FÁCTICA Se encuentra contenida en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “La Fiscalía General de la Nación inició una investigación, luego de que, en declaración jurada llevada a cabo el 1 de diciembre de 2014, una persona informó sobre la existencia de una organización delictiva denominada “Los Martínez” dedicada, entre otras actividades, a traficar armas y cometer hurtos.
Se estableció que YADER y YENNY CAROLINA integraban la misma y que los dos participaron en un hurto de armas ocurrido el 4 de diciembre de 2014 en la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional.”
ANTECEDENTES PROCESALES Conforme se registra en la primer acta de preacuerdo que obra en las diligencias2, el 22 de diciembre de 2014, miembros de la Policía Nacional adelantaron una diligencia de registro voluntario en el local 16, segundo piso, de la Calle 129D No. 121B-21, sala de belleza “HELEN”, en donde registraron un baño auxiliar en el primer piso de esa misma nomenclatura, toda vez que MARÍA ELENA MARTÍNEZ PULIDO, propietaria del establecimiento, a las siete de la mañana, se comunicó vía telefónica con un miembro de la institución a quien le informó que en el baño, que utiliza como bodega, y el cual es aledaño al local comercial, observó una maleta azul, una bolsa plástica de color negro y una maleta del mismo color, que no eran de su propiedad. 2 Folios 1 a 35 del cuaderno principal Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 3 La diligencia se efectuó a las once y media de la mañana y, dentro de los maletines y bolsas mencionadas, se hallaron los artefactos bélicos y munición hurtadas el 4 de diciembre anterior en el Fuerte de Carabineros de la Policía Nacional ubicado en la localidad de Suba de esta ciudad, procedimiento que además fue sometido a verificación el 23 de diciembre siguiente, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías3.
Adelantado el procedimiento que dio lugar a la recuperación de los artefactos bélicos4, así como realizadas otras labores investigativas que incluyeron la búsqueda selectiva en base de datos, interceptación de comunicaciones, la emisión de diversas órdenes a policía judicial e inspección judicial a otra actuación penal, el 9 de enero de 2015, a solicitud de la fiscalía, el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad emitió órdenes de captura contra SERGIO DAVID FERNÁNDEZ, YADER MARTÍNEZ BOTIA y YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ5.
El 24 de enero de 2015, ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, previa legalización de captura, la fiscalía imputó a YADER MARTÍNEZ BOTÍA y YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, a título de coautores, los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
Cargos que no fueron aceptados por los procesados. 3 Folios 18 a 20, ibíd. 4Relaciona el escrito de preacuerdo, los siguientes: once (11) pistolas marca “SIG SAUER” modelo SP, con series SP0232471, SP0227005, SP 0226992, SP0232524, SP0227006, SP0226987, SP0226990, SP0226962, SP0232329, SP0226963, SP0227004; tres (3) pistolas “JERICHO” calibre 9 milímetros, series No. 97315009, 97312590, 97314609; tres (3) fusiles “GALIL” calibre 5.56 milímetros, series No. 04336382, 04336397, 03335617; y dos (2) proveedores para fusil, calibre 5.56 contentivos de setenta (70) cartuchos de 45 milímetros.
Cfr. Folios 19 y 20, ibíd. 5 Folio 4, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 4 En la misma audiencia, fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero en establecimiento de reclusión y a la segunda en su lugar de residencia, en razón a su estado de embarazo6.
Ahora bien, de acuerdo a como arribaron nuevamente las diligencias a este Tribunal, luego de que por decisión de 24 de julio de 2015, se decretara la nulidad de lo actuado7, se observa que la fiscalía y los procesados presentaron para el 5 de mayo de 2015, un preacuerdo, en el cual se convino que, a cambio de la aceptación de la responsabilidad de parte de éstos se degradaría su grado de participación de autores a cómplices y, además, por el delito de hurto calificado agravado se le impondría la pena mínima prevista en la ley, esto es, 12 años de prisión, guarismo al que se le sumarían 12 meses por los ilícitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas -seis meses por cada una-, para un total de 13 años de prisión. Al anterior monto, según el pacto, se le haría una reducción del 50%, por razón del descuento por complicidad, para una pena definitiva a imponer de seis años y seis meses.
También se precisó en el preacuerdo que dado que operó el fenómeno de la indemnización a la víctima, quedaba bajo el resorte del juez, definir el monto de la rebaja por reparación. 6 05:43:49 y siguientes, del audio de 25 de enero de 2015. Oír en concreto, 06:56:00 en adelante. 7 Providencia de esta Sala de decisión que no obra en el plenario y que resolvió en su numeral primero: “DECLARAR la nulidad de la actuación, desde la audiencia celebrada el 30 de abril de 2015, a partir, inclusive, de la decisión del Juzgado Sexto Penal de Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los acusados YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTIA y, en su lugar, IMPROBAR dicho pacto, por violar garantías fundamentales y el principio de legalidad de las penas” Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 5 Así, correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, instancia que en audiencia celebrada el 8 de agosto de 2016, impartió aprobación a lo acordado y luego de anunciar sentido de fallo de carácter condenatorio, llevó a cabo el trámite del artículo 447 del C.P.P. y fijó como fecha para la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia el 12 de septiembre de 20168.
De manera que, en la data referida, la a quo hizo lectura de la sentencia de instancia, en la que resolvió condenar a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, en calidad de cómplices de los delitos de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir, los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación el defensor de los procesados, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece que para emitir el fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, en el presente asunto se ha llegado a ese grado de convicción, al verificarse inequívocamente tanto la comisión de las 8 Folios 70 a 73, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 6 conductas de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo, de uso restringido de las Fuerzas Armadas o municiones, como la responsabilidad de las acusados, en la ejecución de dichos comportamientos. Así, acotó que la actuación cuenta con el informe de 1º de diciembre de 2014, las entrevistas de LUCILA BOTIA DE MARTÍNEZ, ANDREY MARTÍNEZ BOTÍA, JAMES JULIÁN MORENO CANTOR y GUSTAVO GUTIÉRREZ ROJAS, con base en las cuales queda acreditado el hurto de los artefactos bélicos de la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional ubicada en Suba.
Igualmente, se corrobora la materia de los comportamientos endilgados con el acta de registro voluntario de 22 de diciembre de 2014, según la cual se hallaron los objetos hurtados en la calle 129D Nº 121B-21 local 16, así como con la entrevista a MARÍA ELENA MARTÍNEZ PULIDO; al igual que con los actos de investigación desplegados sobre abonados telefónicos utilizados por los procesados (informe de 5 de enero de 2015), con los que se determinó la presencia de YADER MARTÍNEZ en la Escuela de Carabineros el día de la sustracción, al igual que las huellas de éste halladas en las armas sustraídas.
Asimismo, consideró la cognoscente, surge demostrada la responsabilidad de los acusados con dichas evidencias y con la aceptación de los cargos realizada vía del preacuerdo. En acápite dedicado a la punibilidad, la juez de primer grado precisó los extremos de la pena imponible para el hurto calificado y agravado, en virtud del preacuerdo, conforme a los artículos 239 inciso 2º, 240- 2 y 241-12 del Código Penal, que van de 12 a 28 años de prisión, y Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 7 respecto del cual, también de acuerdo con el pacto, no calculó la pena conforme a lo señalado en los artículos 60 y 61 ídem, porque se convino no aplicar el sistema de cuartos9, en consecuencia fijó 12 años de prisión. Por el concurso de conductas punibles, conforme al pacto, aumentó 6 meses por el concierto para delinquir e igual monto por el tráfico, fabricación y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos; resultando en una pena de 13 años, que equivale a 156 meses de prisión. Luego, redujo tal guarismo a la mitad, obteniendo de ello 6 años y seis meses o, lo que es lo mismo, 72 meses, aplicando el descuento por complicidad consagrado en el artículo 30 del C.P.; y en ocasión del fenómeno postdelictual, previsto en el artículo 269 ídem, disminuyó en un cincuenta por ciento ese último resultando, e impuso a los procesados la pena definitiva de 3 años y 3 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por otra parte, la a quo negó a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, bajo el argumento que, pese a reunir el requisito objetivo previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, dado que la pena impuesta no supera los cuatro años de prisión, recalcó que la conducta de hurto calificado se encuentra enlistada como uno de los delitos respecto de los cuales no procede el otorgamiento de la gracia, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 68A del Código Penal. 9 Folio 90, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 8 Igualmente, en relación a la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38B modificado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, la primera instancia no otorgó a los procesados el beneficio, en consideración a que no cumplen con el factor objetivo, en tanto que la pena prevista para el delito de hurto calificado, que corresponde a 12 años, supera los ocho años de prisión y, además, esta conducta se encuentra contenida en el artículo 68A ídem, como aquellas frente a las cuales no procede este tipo de beneficios.
Asimismo, atendiendo la juzgadora lo solicitado en el traslado del artículo 447 del C.P.P., no concedió a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ el beneficio de la prisión domiciliara en ocasión de su situación de madre cabeza de familia, en consideración a que, pese a haber allegado unos soportes relacionados con la salud del menor Y.S.M.D. y de sí misma (folios 1 a 21 del cuaderno de elementos materiales probatorios Nº 3), no se incorporaron los registros civiles de nacimiento de dicho menor y de su hermano, para determinar que, en efecto, YENNY CAROLINA detenta la maternidad sobre los mismos.
De cualquier forma, de haberse probado el vínculo de consanguinidad, consideró la cognoscente, no se acreditó la condición de madre cabeza de familia de la procesada, pues la jurisprudencia exige que haya una “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar”, no encontrándose demostrado que cualquier otro miembro familiar de la procesada o de YADER MARTÍNEZ, como sus progenitoras, estuvieran en imposibilidad de asumir el cuidado de los menores.
Aunado a lo anterior, encuentra contradictorio que, aun cuando se puso en riesgo a la comunidad al hurtar unas armas de alto poder Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 9 destructivo, así como a los menores con la ejecución de dicha actividad delictiva, se invoquen como destinatarios de una protección especial al concederse la gracia, en la medida que para ejecutar el delito, dejaron a uno de sus hijos al cuidado de otras personas en una tienda en donde se expende licor.
Igualmente, ante la solicitud de la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, en razón a la intervención quirúrgica a la que se debe someter la procesada, para lo cual, se allegaron soportes médicos, consideró la a quo que debe existir concepto de médico legista que precise que el estado de salud no puede sobrellevarse en reclusión intramuros, el cual no obra en el proceso.
Y, finalmente, considerando la a quo que también fueron objeto del hurto unas armas que no cumplen con las características de ser de uso restringido o privativo de la Fuerza Pública, ordenó compulsar copias de todo lo actuado dentro del proceso a fin de que la conducta a que haya lugar investigar, sea estudiada por la Fiscalía General de la Nación. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, la recurre, demandando, de un lado, la concesión a la primera de la prisión domiciliaria, bajo el amparo de la figura de la madre cabeza de familia, y de otro, que no se compulsen copias para una nueva investigación penal en contra de los acusados.
En primer lugar, precisó el recurrente que de acuerdo con la historia procesal, YENNY CAROLINA ha gozado de la detención domiciliaria por espacio de veinte meses, en razón a que cumplió con las Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 10 exigencias para dicha medida, al haberse demostrado su maternidad sobre YADER SANTIAGO, así como su estado de embarazo, por su voluntad en presentarse ante la administración de justicia y porque a su compañero sentimental se le impuso medida de aseguramiento en centro penitenciario.
Detención en su lugar de habitación, materializada en la calle 128 número 121C-24, interior 3, apartamento 401, siendo que igualmente se demostró el arraigo y que resulta justo que prevalezca dicha medida, dado que desde el principio del proceso ha sido ella la encargada de velar por el cuidado de los menores, quienes quedarían en situación de abandono, exposición y riesgo, en cuanto a su desarrollo y crianza.
Menores respecto de quienes, de acuerdo con la Ley 750 de 2002, que se relaciona con la figura de la madre cabeza de familia, se ha establecido que se trata de un reconocimiento a un derecho superior de éstos, quienes no pueden verse castigados por la conducta de sus padres. Igualmente, resalta que la acusada aceptó los cargos imputados, lo que demuestra su ánimo de colaboración con la administración de justicia. Así, arguye que la encartada detenta la calidad de madre cabeza de familia, más aún cuando a YADER MARTÍNEZ BOTÍA, su cónyuge, igualmente le fueron negados los beneficios penales.
Aspecto frente al cual, indica que la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de la viabilidad de la concesión de la medida. Insiste en la voluntad de la sindicada en presentarse ante la administración de justicia, cuando se le concedió la detención Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 11 preventiva en su lugar de residencia, y cuando presentaba estado avanzado de embarazo, el cual culminó en la época en que se presentó el primer preacuerdo, ocasión en la cual, YENNY CAROLINA allegó la certificación del nacimiento de 8 de mayo de 2015 del menor J.P.M.D., quien tiene actualmente un año y cuatro meses.
Además, la encartada también es la madre de YADER SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ, quien nació el 4 de septiembre de 2013. A pesar de lo anterior, la a quo argumentó, para denegar la concesión de la medida, el incumplimiento del aspecto objetivo, al no contarse con los registros civiles de nacimiento de los menores hijos de la encartada y los documentos relacionados con el estado de salud de uno de ellos y de YENNY CAROLINA, en especial la valoración de medicina legal de ésta; pese a que en la primera oportunidad cuando se llevó a cabo el traslado del artículo 447 del C.P.P., ante el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado, esto es, antes de la declaratoria de nulidad decretada por este Tribunal el 24 de julio de 2015, se allegaron tales documentos, razón por la cual, al obrar con antelación en el diligenciamiento, no fueron presentados nuevamente ante el homólogo Juzgado Noveno. En segundo lugar, con relación a la compulsación de copias para una nueva investigación penal en contra de sus representados por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, alega igualmente que estos se presentaron de forma voluntaria a las autoridades, correspondiéndole a la Fiscalía General de la Nación investigar las conductas cometidas y, por ende, el error de no haberlo hecho no se le puede trasladar a los procesados, pues vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa.
Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 12 Lo anterior, en virtud de las normas de carácter internacional atinentes a las investigaciones penales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los cuales se consagra que se tiene el derecho a ser informado sin dilaciones y tener conocimiento de los hechos que se imputan, lo cual permite ejercer el derecho de contradicción. Garantías que se verían afectadas, si se dicta una sentencia de carácter condenatorio por la conducta por la cual se compulsan las copias.
De modo que, la orden de compulsar copias para investigarse otro delito que supuestamente surge de los hechos, para el recurrente, es sorpresiva y afecta derechos de raigambre constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a la eventual concesión de la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia de la acusada YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, tanto más cuanto la jurisprudencia10 tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la 10 C.S.J.- Sala Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, rad. 31.531.
Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 13 violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad. Bajo tal proyección, ab initio necesario es precisar, que la Corte Suprema de Justicia tiene señalado que si bien el artículo 461 del C. P. P., en cuanto al otorgamiento de la prisión domiciliaria, por la condición de madre o padre cabeza de familia, atañe a la fase de ejecución de la sentencia, es posible que el juez de instancia se pronuncie sobre el cumplimiento de esos requisitos al dictar el fallo, por la prevalencia del derecho a la libertad.
No obstante, aclaró que sólo en la medida en que se trate de una decisión de esa Corporación, por razón de la inmediata ejecutoria que cobraría la misma, es posible entenderla como reconocimiento de la sustitución de la prisión, ya que, entratándose de decisiones de jueces y tribunales, lo procedente es aplicar la causal de sustitución, pero como medida de aseguramiento, precisamente porque la determinación aún no cobra ejecutoria.
Textualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11 advirtió: “Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de 11 Sentencia de 26 de junio de 2008.
Radicado No. 22.453. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 14 aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación”.
Así, pues, al dictar la sentencia el juez o el Tribunal, frente a la solicitud de sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, por la condición de madre o padre cabeza de familia, puede tomar como referente los lineamientos del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, concordante con el artículo 461 ibídem, pero en el entendido de que se trata de la sustitución de la medida de aseguramiento, no como sustitución de la prisión domiciliaria.
Por consiguiente, el estudio que abordará el Tribunal lo será bajo el entendido de que se ha solicitado la sustitución de la detención domiciliaria a favor de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, por la calidad de madre cabeza de familia. Pues bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, se podrá conceder la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.
Por su parte, el artículo 314-5 ídem, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, establece que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
Ahora, si bien es cierto que el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, excluye de la Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 15 concesión de la prisión domiciliaria a los procesados, entre otros, por el delito de hurto calificado, como el que es materia de juzgamiento, no es menos cierto que dicho precepto en su inciso tercero prevé que esta restricción no se aplica respecto de la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los casos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, numeral último que alude al otorgamiento de la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia.
Por tanto, en el caso sub examine, no opera en forma objetiva dicha prohibición y, por ende, debe analizarse si aparecen acreditados los presupuestos para considerar que la acusada tiene la condición de madre cabeza de hogar de hijos menores de edad. En esa medida, es menester recordar que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, en concordancia con la sentencia C-034 de 1999, se entiende por mujer o padre cabeza de familia, quien siendo soltero (a) o casado (a), ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Es importante precisar que el espíritu de la Ley 750 de 2002 y del artículo 314 -5 de la Ley 906 de 2004, no es dotar de prerrogativas jurídico penales a la personas que tengan la calidad de cabezas de hogar, pues lo que ha procurado el legislador con dichas disposiciones es evitar que los hijos menores, ante la privación de la libertad del padre o la madre, queden bajo una situación de completo Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 16 abandono o desprotección. Por tanto, si no hay tal, no es dable, con fundamento en las citadas disposiciones, otorgar la sustitución de la pena de prisión carcelaria por prisión domiciliaria, por cuanto lo que se protege es el interés superior del niño y no la mera calidad de padre o madre cabeza de familia.
Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de marzo 7 de 2007, al fijar el alcance de la detención preventiva domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia, en los términos del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, señalando que: “Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria.
De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantías. Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.
La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. En el análisis respectivo debe considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada por la Ley 82 de 1993 y que se refiere a aquella mujer “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 17 socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, así como los criterios identificadores suministrados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los establecidos en la Sentencia SU-388 de 200512, previamente citada.
De otro lado, la norma establece como requisito necesario que quien debe soportar la medida de detención preventiva efectivamente esté al cuidado del menor cuya protección se reclama. La condición de que el menor deba estar “bajo el cuidado” de la persona que debe soportar la medida de aseguramiento es un concepto que debe ser valorado en cada caso por el juez de control de garantías, pero cuya recta aplicación está dirigida a impedir que por virtud de la retención del padre o la madre en un centro de reclusión, el menor quede en completo desamparo.
Ahora bien, esta Corporación reconoce que el concepto de “estar bajo el cuidado” de la madre o padre cabeza de familia a favor de quien se aplica la norma, es un requisito implícito de la condición de mujer cabeza de familia, tal como lo indica el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 y que, por tanto, su mención en esta norma procesal penal resulta redundante.
No obstante, dicha circunstancia no lo hace inexequible, ni mucho menos inoperante, por lo que de cualquier modo el cumplimiento del requisito debe ser verificado y valorado adecuadamente por el juez competente. Así, por ejemplo, el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria.
En este punto, resulta imposible a la Corte enumerar cuáles son las condiciones concretas en que el cuidado del menor se vería o no perjudicado por la decisión 12 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 18 de separarlo de su madre o de su padre, pero es claro que sobre las circunstancias fácticas del juicio, es el juez competente el encargado de valorar – siempre a la luz del interés superior del menor- si dicha separación comporta el abandono real del niño. De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio13.
(Subrayado fuera de texto). Bajo las anteriores premisas, descendiendo al estudio del caso sub examine, en primer lugar aprecia la Sala que el abogado defensor allegó con la sustentación de la alzada ocho documentos contenidos en trece folios, que obran en la actuación14, los cuales aluden a los registros civiles de nacimiento de los menores J.P.M.D. y Y.S.M.D.15, las declaraciones extra juicio de PABLO EMILIO CAÑÓN MURCIA, LUCÍA BOTIA DE MARTÍNEZ, MARÍA ELENA MARTÍNEZ PULIDO y los certificados de escolaridad de los citados menores, con el fin de probar que la YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ es la madre de los infantes y que están bajo su cuidado y protección. No obstante, el propio defensor en el recurso explica, en relación con dichos soportes documentales, que los mismos fueron allegados en la 13“Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”.
Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 14 Folios 116 a 129 del Cuaderno Principal. 15 Se reemplazan los nombres de los menores por tan solo sus iniciales, con el objeto de proteger su derecho superior a la intimidad, ello de acuerdo a lo normado en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y en el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006.
Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 19 diligencia de verificación del preacuerdo llevada a cabo ante el Juzgado 6º Penal Especializado del Circuito de la ciudad, en desarrollo del trámite que contempla el artículo 447 del C.P.P., razón por la cual, no se volvieron a incorporar en la nueva oportunidad cuando se llevó a cabo tal traslado -audiencia del 8 de agosto de 2016-, esta vez ante el Juzgado cognoscente, el 9º Penal de Circuito Especializado, “por cuanto ya formaban parte del caudal probatorio”16.
Lo anterior, significa que el defensor pese a tener conocimiento que se decretó una nulidad en la actuación por parte del Tribunal, como así lo denotó en la alzada, lo que representó la reposición del trámite, omitió en la audiencia de individualización de pena y sentencia que regula el artículo 447 de la ley procesal penal, allegar los documentos que, a su juicio, acreditan que la procesada es madre de hijos menores de edad y que tiene la calidad de cabeza de familia, y pretende subsanar tal vacío aportándolos en sede de segunda instancia. La Sala no puede darle mérito y valor a las pruebas aportadas con la sustentación del recurso de apelación, dado que ello representaría una violación al debido proceso, en la medida que la Ley 906 de 2004, no tiene regulada oportunidades probatorias en segunda instancia y, además, por cuanto la admisión de dichas evidencias y su estimación por el ad quem representaría una vulneración a los derechos de defensa y contradicción de las demás partes e intervinientes del proceso, ya que se le otorgaría valor probatorio a elementos de convicción que no tuvieron oportunidad de conocer y, por ende, refutar.
Sin embargo, menester es señalar que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, en el sentido de que los hechos y circunstancias de interés para la 16 Folio 132, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados.
YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 20 solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Derrotero legal a partir del cual, es claro que es viable con base en otros elementos materiales probatorios allegados al expediente dentro de las oportunidades previstas en la ley, dar por acreditada la vinculación consanguínea entre YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y el menor Y.S.M.D., a fin de realizar el estudio de la figura de la detención domiciliaria por la calidad madre cabeza de familia.
Así, en primera medida, concretamente en el traslado del artículo 447 C.P.P., realizado ante el despacho cognoscente el 8 de agosto de 2016, por parte del defensor fueron allegados unos documentos relacionados con el estado de salud de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y del menor de iniciales Y.S.M.D.17; y que, para el caso concreto, dan cuenta que la primera presenta una enfermedad denominada absceso o quiste de Bartholin y le ha sido programada una intervención quirúrgica en ocasión de su padecimiento, esta es, una resección de la glándula de Bartholin (o bartholinectomía)18; y que el mencionado infante19, con 2 años de edad a junio 9 de 2016, tiene una enfermedad respiratoria en la tráquea y en los bronquios.
En principio, entonces, los documentos tan solo acreditan las condiciones de salud de YENNY CAROLINA DÍAZ y del menor Y.S.M.D., pero también de su lectura completa se evidencia la relación de parentesco entre éstos, en la medida que, en la historia clínica de fecha 9 de junio de 2016, se observa que en el acápite destinado al 17 Cuaderno de Elementos Materiales Probatorios Nº 3. 18 Folios 1 a 20, ibíd. 19 Folio 21, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 21 acompañante del menor al momento de la revisión hospitalaria, se indica: “ACOMPAÑANTE: MADRE JENNY DIAZ”20. Mención de la cual, de forma inequívoca para la Corporación se desprende que la persona que acudió en compañía del menor como madre, porque así lo indicó a las personas vinculadas al servicio de salud que la atendieron, se trata de la aquí procesada; acreditación que se encuentra soportada no solo por la inscripción en el documento del citado nombre, sino también por el hecho de que en esa revisión médica aportó el número telefónico de contacto “3209567968”; abonado que igualmente fue inscrito en otros documentos relacionados con la historia clínica de la encartada, como lo es un consentimiento informado de un procedimiento médico de fecha 9 de junio de 201621, es decir, de la misma data de la revisión de Y.S.M.D. y un formato de especificaciones quirúrgicas22.
No obstante tal realidad, en torno a la cual en efecto se comprobó que YENNY CAROLINA MARTÍNEZ DÍAZ es la madre de Y.S.M.D., se observa que es improcedente otorgar el beneficio de la detención domiciliaria, bajo la figura jurídica de la madre cabeza de familia, por cuanto, no puede pregonarse que con la ejecución de la pena en la vivienda de la procesada, se propenda por la protección y adecuado desarrollo de sus menores hijos, como tampoco que éstos se hallen en situación de abandono o desprotección. En primera medida, por cuanto de los elementos materiales probatorios incorporados por la fiscalía se desprende que YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, con el objeto de cometer el hurto de las armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas al Fuerte de Carabineros de la Policía Nacional 20 Folio 21, ibídem. 21 Folios 15 y 16, ibíd. 22 Folio 14, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 22 en la localidad de Suba, el 4 de diciembre de 2014, sometieron a un evidente e irresponsable descuido a uno de sus hijos menores, de acuerdo con la entrevista surtida por el hermano del acusado, este es, ANDREY MARTÍNEZ BOTÍA, quien en la diligencia surtida ante las autoridades manifestó: “El día jueves 4 de diciembre de 2014, yo me encontraba en el bar de mi madre LUCILA BOTÍA (…) en el sector de Suba, eran como las 7:00 de la noche, estaba con mi señora madre y un vecino que se llama JUAN, también estaba mi hermano FREDY, llego (sic) el señor SERGIO FERNÁNDEZ quien es un policía de carabineros (…) nos saludó y pidió unas cervezas, a eso de las 8.00 de la noche llego (sic) mi otro hermano de nombre YADER, el llego (sic) con la esposa de el (sic) de nombre YENNY CAROLINA y el hijo menor de 14 meses de nacido (…) YADER mi hermano nos dijo que si le podíamos hacer el favor de cuidarle por un rato el niño, no le vimos problema a eso y mi mama (sic) le recibió el bebe (sic) y se fueron mi hermano YADER, su esposa YENNY y el policía SERGIO FERNÁNDEZ, se fueron los tres y nosotros seguimos en el bar, paso (sic) el tiempo y notamos que ellos no llegaron ni mi hermano ni la esposa ni el policía, ya eran como las 10 de la noche, a esa hora más o menos me llamo (sic) a mi teléfono celular un señor que le dicen “EL MAGO” (…) y el señor JAMES que es un amigo de YADER y mío, me dijo que fuéramos a jugar billar, mi madre se quedó con él bebe (sic) (…) cuidándolo y yo me fui a jugar billar con mis amigos (…)”23.
Circunstancias relacionadas con la descuidada delegación del cuidado del menor hecha por los procesados a LUCILA BOTÍA, madre de YADER MARTÍNEZ BOTÍA, a las que igualmente se refirió en diligencia de entrevista FREDDY MARTÍNEZ BOTÍA24, también hermano de dicho encartado y que en efecto, corrobora que de manera irresponsable, sometieron a un niño de tan solo 14 meses de nacido, del que ahora se reclama su protección en virtud del reconocimiento de la medida de detención domiciliaria, a un contexto nocturno, que 23 Folio 100, del Cuaderno de Elementos Materiales Probatorios Nº 1. 24 Folio 104, ibíd. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 23 por sus sabidas características pudo implicar riesgos reales en la salud del infante. Máxime, cuando de un análisis lógico de las pruebas aducidas, en contrastación con el contenido de la alzada, evidente resulta que el menor que fue expuesto a tales circunstancias de riesgo era el mayor de los hijos de los procesados, es decir, Y.S.M.D., de quien ahora alegan que presenta complicaciones de tipo respiratorio conforme al citado documento de 9 de junio de 2016, lo que significa que pese a que el citado niño presentaba este tipo de afecciones, se vio enfrentado al desmedido descuido de parte de sus padres de dejarlo en un sitio no ideal para él, con el reprochable propósito de salir a delinquir.
Comportamiento que denota en la procesada una desatención de sus deberes como progenitora, al punto que priorizó la ejecución de delitos, frente al cuidado que debía prodigarle a su hijo menor; actitud que impiden considerarla, para efectos de la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, como madre cabeza de familia Por otro lado, se tiene que, la señora LUCILA BOTÍA, como abuela de los hijos de la procesada, al ser la madre de YADER MARTÍNEZ BOTÍA, su progenitor, constituye para los infantes una consanguínea muy cercana, persona que por dicho vínculo puede encargarse de su asistencia y cuidado, lo que descarta que, ante la privación de la libertad de sus progenitores los niños queden bajo una situación de desprotección. En punto de lo anterior, se observa que en el formato de arraigo de YADER MARTÍNEZ y de YENNY CAROLINA25, se consignó que los procesados manifestaron que residían en la carrera 106 BIS Nº 142- 39, barrio Lombardía de la Localidad de Suba, en donde igualmente 25 Folio 17, Cuaderno de Elementos Materiales Probatorios Nº 3.
Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 24 reside LUCILA BOTÍA, situación que corrobora que los menores hijos de la acusada, no enfrentan una situación de abandono familiar, dado que cuentan con personas que, como su abuela, tienen el deber moral y legal de brindarles auxilio y protección. De manera que, ante la evidencia que la procesada en un momento determinado descuidó a su hijo menor para dedicarse a desarrollar actividades delictivas, lo que se constituye en un referente para cuestionar su rol de madre y el cumplimiento de los deberes como tal, aunado a que sus hijos por la privación de la libertad de ella no enfrentarían una situación de desprotección y abandono, no hay lugar a concederle a ésta la detención domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia.
Adicional a lo anterior, debe resaltarse que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011 con radicación No. 35943, al referirse al beneficio de la prisión o la detención domiciliaria, por la calidad de padre o madre cabeza de familia, determinó que surge ineludible para su concesión el análisis de la gravedad del delito, precisando que: “Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto.
(…) Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 25 detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.
Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.
(…) Si no fuera de esta forma, habría consecuencias jurídico-penalmente indeseables. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría”.
Bajo tal derrotero, conviene precisar que la procesada fue capturada en ocasión de los frutos que se obtuvieron de distintas labores de investigación, acerca de los hechos de 4 de diciembre de 2014, en los cuales participó junto con otros sujetos, incluido su compañero sentimental YADER MARTÍNEZ BOTÍA, y que devinieron en el hurto Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 26 de unos elementos bélicos de la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional; comportamiento con el que se puso en riesgo la seguridad del país, ya que se trataba de armas oficiales de un alto poder destructivo, por lo que conducta desplegada comporta una significativa gravedad.
En el punto, es menester destacar la importante cantidad de artefactos de guerra de uso privativo que fueron sustraídas por la acción de la procesada y los demás coparticipes, esto es, catorce pistolas, tres fusiles tipo galil y dos proveedores con setenta cartuchos para fusil, lo que acentúa la gravedad del comportamiento, en tanto que, representa que armas de importante poder bélico, pasen a manos de particulares y puedan ser utilizadas con fines delincuenciales y de perturbación del orden público.
Circunstancias que llevan a concluir a la Sala que, en el caso sub lite, no es procedente concederle a la encartada la detención domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, dada la especial gravedad de su comportamiento, lo que la revela como un peligro para sociedad, que hace aconsejable su reclusión en establecimiento carcelario.
No obstante, el Tribunal destaca como acertada la decisión de la primera instancia, en tanto que, en aras de garantizar la protección y los derechos de los menores hijos de la procesada, dispuso la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que, de ser necesario, intervenga y adopte las medidas de protección que considere pertinentes.
Por tanto, se confirmará el fallo apelado, en cuanto negó a la acusada la detención domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 27 En segundo lugar, con relación a la compulsa de copias para el adelantamiento de una nueva investigación penal en contra de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de defensa personal, ordenada por la juez de primer grado; determinación que recurre el defensor, bajo el argumento que constituye una vulneración al debido proceso y a la defensa de los encartados, tiene por decir el Tribunal lo siguiente.
Atinente a la facultad de compulsar copias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proveído con radicación ATP4913 – 2015, estableció: “El acto mediante el cual se compulsa copias disciplinarias o penales no hace parte del decisum del fallo atacado. Es un trámite de mero impulso no susceptible de recursos, como lo señaló la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP2747 – 2014, donde expuso lo siguiente: “El A quo, ante la negativa del desmovilizado…en aceptar responsabilidad en el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, dispuso la expedición de copias para que la Fiscalía y mediante el procedimiento ordinario adelante la correspondiente investigación, determinación que la representante del ente investigador cuestiona.
Al respecto, cabe señalar que la decisión atacada corresponde a un auto de trámite, pues no se está resolviendo ninguna cuestión de fondo, tan sólo dando impulso procesal a la actuación, la cual no es susceptible de recurso alguno.” (Resalta esta Sala). Y además, sobre ese aspecto se dijo en sentencia CSJ SP5200 – 2014, que: “…cuando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 28 faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.
No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862, énfasis agregado). Lo anterior es una razón adicional que impide a la Sala pronunciarse sobre el particular, pues el acto de compulsa de copias contra la ahora impugnante, no es susceptible de recurso alguno. (Negrillas del texto original).” Así las cosas, de acuerdo con el transcrito derrotero jurisprudencial, esta Sala se abstendrá de desatar el recurso de alzada interpuesto por el defensor, en torno a la compulsa de copias para que se adelante en contra de los acusados una investigación penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de defensa personal, en atención a que contra dicha determinación no procede impugnación. Finalmente, la Sala llama la atención a la Fiscalía y al Juzgado de primera instancia, por cuanto en decisión adoptada por la Colegiatura el 24 de julio de 2015, se improbó el preacuerdo celebrado entre los procesados y el ente acusador, por representar una vulneración al principio de legalidad de las penas, en tanto que, entre otras equivocaciones, se adoptaba como sanción más grave, a partir de la cual se realizaba el aumento por el concurso delictual, de la prevista para el hurto calificado agravado, cuando como frente a esta conducta operaba la rebaja por reparación, la sanción de mayor rigor era la prevista para el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas; no obstante, pasando por alto esos derroteros, vuelve la Fiscalía a presentar un nuevo pacto que reproduce Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros.
Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 29 de manera casi idéntica los mismos yerros, el cual fue avalado por la cognoscente, con lo cual, sin duda, se generó impunidad relativa, en la medida que los acusados terminaron beneficiados con la imposición de una pena que no es condigna con la magnitud de sus delitos.
Empero, jurídicamente nada puede hacer la Colegiatura para corregir el entuerto, dado que representaría agravar la situación de los procesados, lo que no resulta posible, por cuanto implicaría violación al principio de no a la reforma peyorativa, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, dado que los acusados son apelantes únicos.
Sin embargo, se dispone remitir copia de esta decisión, a la Dirección Nacional de Fiscalías, para los fines que estime pertinentes. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- Abstenerse de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión del Juzgado 9º Penal de Circuito Especializado de Bogotá, de compulsar copias de todo lo actuado a la Fiscalía General de la Nación para que adelante investigación contra YADER MARTÍNEZ BOTIA y YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de defensa personal.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en el aspecto apelado, la sentencia recurrida, de acuerdo con las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02 Delitos: Hurto calificado agravado y otros. Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA. 30 TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado