1 REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000017 2018 01421 - 01 Procedencia Juzgado 10º Penal del Municipal con Función de Conocimiento Procesados JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito Hurto calificado agravado Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión 013 Aprobado Acta No Confirmar Fecha Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por los defensores de JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ, contra la sentencia de 27 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual los condenó anticipadamente como coautores del delito de hurto calificado agravado a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 1A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y, a la fecha, no se ha posesionado su reemplazo.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Se encuentra condensada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos2: “Los hechos se circunscriben a que el día 1 de Febrero (sic) del 2018, hacia las 14:30 horas, los señores SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS Y (sic) MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS, se desplazaban por la carrera 90 No. 67B – 13 y luego de ingresar a su lugar de trabajo, fueron abordados por dos sujetos quienes procedieron a intimidarlos con un arma de fuego tipo juguete, despojándolos de sus pertenencias y de un sobre de manila que contenida (sic) la suma de $2.234.000; dichos sujetos emprenden la huida y cuadras más adelante los agentes de la Policía Nacional, proceden a capturarlos identificándose como JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ.
El elemento hurtado que corresponde a un sobre de manila que contenía en su interior (sic) la suma de $2.234.000 valor que corresponde a la cuantía del ilícito; mientras que los daños y perjuicios fueron tasados en la suma de $3.000.000.” III. ACTUACIÓN PROCESAL En el marco del procedimiento penal abreviado que describe la Ley 1826 del 12 de enero de 2017, la Fiscalía 327 Local radicó el 5 de febrero de 2018, escrito de acusación contra JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ, como coautores del delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del C.P.3.
Con el escrito de acusación, se aportó documento anexo que acredita que se le corrió traslado a los encartados del mismo y, a la vez, contiene su manifestación de aceptar los cargos formulados4. 2 Folio 74 del cuaderno principal. 3 Folios 4 a 6, ibíd. 4 Folios 1 a 3, ibíd. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 3 El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 10º Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad, instancia que, el 16 de octubre de 2018, realizó la audiencia de verificación de la aceptación de los cargos por parte de JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ; oportunidad en la cual, luego de examinar la validez del allanamiento, con fundamento en el anexo del escrito de acusación, la cognoscente le impartió aprobación y anunció sentido de fallo de carácter condenatorio.
Para el 27 de noviembre de 2018, se surtió el traslado previsto por el artículo 447 del C.P.P. luego de lo cual, el juzgado de conocimiento emitió la sentencia de primera instancia y corrió traslado de la misma a las partes en la audiencia5; decisión mediante la que, condenó a JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ, a la pena de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, como coautores del delito de hurto calificado agravado, negándoles la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Ante la anterior decisión, los defensores interpusieron recurso de apelación, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la cognoscente que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado; grado de conocimiento que se aprecia concurre en el sub lite, al verificarse 5 Folios 71 a 75, ibíd. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 4 inequívocamente la comisión de la conducta de hurto calificado agravado y la participación de los procesados como coautores de dicho comportamiento.
El a quo consideró que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía, unidos a la captura en flagrancia de los sindicados, así como la aceptación de cargos que estos efectuaron de manera libre, consciente y voluntaria, acreditan su responsabilidad en el delito de hurto calificado agravado, descrito y sancionado en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241-10º del Código Penal, dado que, se demostró que los justiciables, mediante violencia física e intimidación con un arma de fuego que, en realidad, era de juguete, despojaron de la suma de $2.234.000 a SERGIO LUIS TAPIAS y MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS.
En el acápite destinado a la dosificación de la pena, la juez determinó que conforme a las normas penales violadas la sanción a imponer por el delito de hurto calificado agravado va de 144 a 336 meses de prisión. Derivado el anterior margen punitivo, la primera instancia lo dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 144 a 192 meses, dos medios de 192 meses y 1 día a 288 meses, y un máximo de 288 meses y un día a 336 meses de reclusión. Límites dentro de los cuales, la cognoscente se ubicó en el primer cuarto, en el que seleccionó la pena mínima, esta es, la de 144 meses de prisión. No obstante, a dicho monto no aplicó la disminución contemplada en el artículo 269 del C.P., por cuanto, argumentó, tal beneficio no Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 5 debe reconocerse dado que, si bien las “víctimas” allegaron un documento en donde manifestaron que se encontraban reparadas integralmente en la suma de $1.500.000, a través de la delegada de la fiscalía, con quien dialogaron telefónicamente con posterioridad, expresaron que reconsideraban esa postura y afirmaron que los daños y perjuicios los tasaban en un valor de $3.000.000.
Luego, el referido guarismo de 144 meses de prisión, la juez lo redujo en la mitad, dado que los procesados aceptaron su responsabilidad antes de llevarse a cabo la audiencia concentrada, de conformidad con el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, lo que generó, como resultado, la imposición de una sanción definitiva de 72 meses de prisión. También, se impuso a los justiciables la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal.
Por último, consideró la primera instancia, que no era procedente reconocerle a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto la sanción impuesta supera los cuatro años de prisión y por la expresa prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, que impide su concesión cuando se trata de procesos penales seguidos por el delito materia de acusación, esto es, hurto calificado.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 6 V. DE LA IMPUGNACIÓN 1. El defensor de WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ6, depreca se modifique el fallo de primera instancia, en punto de la pena impuesta. Como razones de la redosificación de la sanción, resaltó el defensor que, de manera equivocada, la juez no reconoció al procesado la rebaja punitiva establecida en el artículo 269 del C.P., al considerar que no se vertió una reparación integral; por cuanto, a su juicio, pese a que así lo exige la norma citada, la interpretación de la juez desatiende principios de raigambre constitucional, tales como la racionalidad, la equidad y la proporcionalidad.
Así, razonó que, si a la víctima se le hurtó la suma de tres millones de pesos y el procesado repara en el valor de la mitad, lo lógico es que exista una rebaja proporcional a esa reparación, inclusive, aplicando el sistema de cuartos que antiguamente se utilizaba. Y recalcó que la rebaja en discusión es un derecho que le asiste al acusado, que insistió, debe reconocerse de manera proporcional, frente al hecho que del patrimonio de las víctimas se despojó tres millones de pesos, e ingresó, nuevamente, la mitad de esa suma, en un esfuerzo del procesado para reducir la lesividad de la acción delictiva.
Finalmente, indicó que la justicia material debe preponderar sobre la formalidad. 2. A su turno, el defensor de JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, recurrió la sentencia en igual sentido, esto es, demandando el 6 33:18 a 38:27, del audio de 27 de noviembre de 2018. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 7 reconocimiento de la rebaja punitiva establecida en el artículo 269 del C.P.7 Sustentó su postura, indicando que esa norma señala que tal descuento opera cuando, antes de emitirse sentencia, se restituya el bien objeto del ilícito o su valor, y se indemnicen integralmente los daños y perjuicios, premisas respecto de las cuales, indicó, se cumplió la primera al momento de la captura, pues lo hurtado fue restituido a las víctimas.
Igualmente, se satisfizo la segunda exigencia, comoquiera que, si bien los daños y perjuicios fueron tasados por una persona jurídica en una suma inimaginable, de cara a la indemnización, quienes se constituyeron como víctimas en la actuación, firmaron el documento en donde manifestaron que se sintieron reparados, no obstante, creyendo “que se les iba a entregar más dinero”, y utilizando el derecho a la disminución de la sanción como un método de presión para obtener un mayor monto por parte de los procesados.
VI. NO RECURRENTE La delegada de la fiscalía8 solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, en tanto que, el argumento del defensor de EILKIN GIOVANNY desconoce la línea de pensamiento de la Corte Suprema de Justicia9, de acuerdo con el cual, debe realizarse la reparación de forma integral, por lo que, no existe la figura que reclama el apelante, en el sentido de que se reconozca una rebaja proporcional a la reparación parcial. 7 38:28 a 41:28, ibíd. 8 41:32 a 49:38, ibíd. 9 Se refirió la delegada, a las sentencias de 5 de febrero de 1999 en el radicado 9833, de 13 de febrero de 2003, radicado 15613, de 9 de abril de 2008 y radicado 28161, y de 1 de julio de 2009, radicado 330800; precedentes jurisprudenciales de los que hizo lecturas de algunos apartes, del primero y del último.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 8 Frente a la postulación del defensor de JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, expresó que aunque al proceso acudieron dos personas que estuvieron involucradas en los hechos, tales ciudadanos son empleados de una empresa que, como persona jurídica, es la que se reconoció en calidad de víctima dentro del trámite.
Precisó que al comienzo de la actuación se tasó una suma superior a la de 3 millones de pesos, y recordó que, en una sesión de audiencia, los referidos empleados, por requerimiento hecho de parte de los defensores, se comunicaron con el director de la compañía para la que laboraban, quien manifestó que reconsideraba los daños en la suma de 3 millones de pesos.
Luego, en efecto, el defensor dio traslado a la fiscalía de un documento firmado por las dos personas referidas, a través del cual, manifiestan que fueron indemnizadas, empero, el alcance de ese memorial es otro al propuesto por el defensor, por cuanto, SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS y MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS sí detentaban la calidad de víctimas, y dicha mujer, le expresó el día anterior que le habían entregado un millón quinientos mil pesos y que comprendía que ese monto correspondía a la mitad del valor exigido por el apoderado o gerente “JORGE LUIS”, de la empresa “Seguridad Penagos Daza”, en 3 millones de pesos; y que, en todo caso, faltaba la otra mitad.
En ese sentido, de acuerdo con lo manifestado por MARCELA JANNETH, hay claridad en punto de que nunca hubo una indemnización por parte de los encartados. Siendo que, el pago de un millón quinientos mil pesos efectuado por JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, no suple el requisito que debe Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 9 cumplirse para que opere la reducción de pena, acerca del cual, tenían capacidad los dos empleados para manifestar si se sentían indemnizados como víctimas.
Asimismo, estimó desatinada la postura del recurrente, en indicar que fuera exagerada la exigencia económica, por cuanto, tuvo oportunidad de acudir a otros mecanismos para rebatirla. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal municipal con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar la procedencia de la rebaja de pena por indemnización de los perjuicios a la víctima que consagra el artículo 269 del Código Penal, tanto más cuanto la jurisprudencia tiene claramente definido que, en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad10. 10 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 10 En tal proyección, se aprecia que los recurrentes reclaman a favor de sus representados el descuento punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal, aduciendo -el mandatario judicial de WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ- de un lado, que el objeto material de la conducta fue recuperado, y de otro que, las víctimas expresaron a través de medio escrito que se sentían indemnizadas.
Al respecto, es preciso advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 269 del Estatuto Punitivo, las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico deben ser disminuidas de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios.
Sobre los presupuestos para el otorgamiento de la rebaja de pena por reparación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, además, ha señalado: La exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de la pena es inequívoca: que medie una reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, bien porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y se resarcen los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos.
Esta condicionante se erige en el supuesto fáctico de la norma, y por tanto, en la exigencia necesaria para el otorgamiento de la rebaja. Sin su concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena), pues el precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 11 Consecuente con este entendimiento, la Corte, de antiguo, ha sido uniforme en sostener que la aplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 (antes 374 del Decreto 100 de 1980), impone el cumplimiento de la exigencia de reparación económica, y que si este requerimiento no se satisface, o sólo se cumple en forma parcial, la aplicación de la consecuencia jurídica no tiene cabida.
Siendo esta la condición fáctica que el precepto exige para la aplicación de la rebaja, se concluye, sin necesidad de mayores reflexiones, que la simple manifestación de arrepentimiento del procesado por el hecho cometido, o de imploración de perdón por los daños causados, no satisface la exigencia legalmente requerida para la aplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, y que su reconocimiento fundado en esta modalidad de supuestos, o en eventualidades similares, contraría la norma legal.11 En el presente asunto, JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ están siendo procesados por el delito de hurto calificado agradado.
Por lo tanto, en tratándose de un ilícito contra el patrimonio económico, es inobjetable que la conducta atribuida a los acusados admite la reparación. Sin embargo, debe definirse si los procesados cumplieron con el supuesto fáctico que dispone la norma, esto es, indemnizar los perjuicios a la víctima del delito antes de la emisión de la sentencia de primera instancia. En tal cometido, en primer lugar, importante es destacar que si bien manifestó el defensor de DÍAZ TORRES, que el dinero objeto del ilícito (la suma estimada en $2.234.000 contenidos en un sobre de manila), fue recuperado al momento de la captura en situación de flagrancia 11 Sentencia del 1º de julio de 2009.
Radicado 30800. M. P. José Leonidas Bustos Martínez Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 12 de los procesados, efectuada por la comunidad, ello no es cierto, por cuanto como surge de los medios de convicción incorporados al plenario, el efectivo sustraído jamás se recuperó ni se restituyó. Frente a ese aspecto, en el informe de policía en casos de captura en flagrancia de 1º de febrero de 2018, suscrito por los Patrulleros JEFFERSON GALINDO LIZCANO y RONALDO MATEUS ROJAS, se da cuenta que “en el momento en que la comunidad entrega a los sujetos estos no contaban con ningún tipo de elemento ni el arma de fuego ni el sobre donde tenían el dinero”12.
De manera consonante, respecto a tal aserto, de las entrevistas allegadas al trámite que fueron practicadas los días 1º y 2 de febrero de la referida anualidad, a MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS13 y a uno de los policías captores, Patrullero GALINDO LIZCANO14, así como la denuncia impetrada por SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS15; surge inequívoco para la Corporación, a partir de tales manifestaciones que el dinero objeto del punible perpetrado por los justiciables, no fue recuperado al momento de su aprehensión. Por lo tanto, en el caso sub lite para que opere la diminuente punitiva que describe el multicitado artículo 269 del C.P. se hace menester que los procesados hayan restituido el valor del objeto material del delito (la suma estimada en $2.234.000), e indemnicen los perjuicios ocasionados, y que todo ello tenga lugar antes de proferirse sentencia de primera o única instancia. 12 Folio 46 y su reverso, del cuaderno principal. 13 Folios 47 y 48, ibíd. 14 Folios 49 a 51, ibíd. 15 Folios 53 a 56, ibíd. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 13 En tal sentido, “para determinar la cuantía de los daños y perjuicios el primer llamado a hacerlo es el directo perjudicado con el delito”16, aspecto que cobra especial relevancia al constatarse en la actuación procesal que, en la denuncia penal impetrada por SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS, éste tasó los daños y perjuicios en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000)17.
En ese orden de ideas, hay que destacar que en la audiencia de verificación de aceptación de cargos realizada el 27 de noviembre de 2018, al ser trasladada a la delegada de la Fiscalía la oportunidad para descorrer el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P., esta manifestó: “Debo precisar, que esta delegada no hace referencia al contenido del artículo es decir, de rebaja por indemnización de daños y perjuicios, ya que en dialogo sostenido el día de ayer, con la señora MARCELA JANETH ANTONIO VENEGAS, manifestó, o, recordó a esta delegada, que el valor de los daños y perjuicios es en un total de tres millones de pesos, y manifestó que, hasta el momento, la firma para la cual ella labora, solo ha recibido, a través de una transferencia, la suma de un millón quinientos mil pesos, es decir que se encuentra pendiente el pago de un millón y medio de pesos, señora juez.”18 No obstante esa manifestación de la fiscal, que se entiende, hace relación a una conversación que sostuvo con MARCELA JANETH ANTONIO VENEGAS el día anterior a la diligencia denotada -es decir, el 26 de noviembre de 2018-; en la actuación incorporados se encuentran dos escritos de “septiembre de 2018” -que por ende, son anteriores a la data aludida por la fiscal- suscritos por MARCELA 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de diciembre de 2014, radicación 43959, M.P. JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO. 17 Folio 54, óp. cit. 18 05:04 y ss., audio de 27 de noviembre de 2018.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 14 JANENETH ANTONIO VENEGAS19 y SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS20, los que fueron allegados en el traslado del artículo 447 del C.P.P., por el defensor de JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES. En dichos documentos, observa la Corporación que MARCELA JANENETH ANTONIO VENEGAS y SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS indicaron que fueron indemnizadas integralmente y de manera exclusiva por el encartado JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, “según lo estipulado entre las partes”.
Respecto del pago realizado por su representado, el defensor de DÍAZ TORRES, manifestó en dicha diligencia que el dinero por cuantía de $1.500.000 se lo entregó él mismo y de manera personal a los ciudadanos MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS y SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS, y no se hizo a través de una transferencia, por lo que, dichos sujetos suscribieron los denotados documentos de cuyo contenido, que es en esencia el mismo, procedió a dar lectura el letrado21.
Conforme a lo reseñado, a juicio del Tribunal, contrario al razonamiento de la defensa, la víctima tasó los daños y perjuicios sufridos en la suma de cinco millones de pesos, en una primera oportunidad, la cual, reconsideró posteriormente, en tres millones de pesos, valor frente al cual, la bancada defensiva no expresó contradicción alguna, ni tampoco demostró que tal suma hubiera sido indemnizada durante el trámite del proceso y especialmente al concedérsele el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, siendo aquel, el escenario dispuesto por excelencia para tal fin: 19 Folio 62, óp. cit. 20 Folio 65, ibíd. 21 13:50 en adelante, óp. cit.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 15 “Tratándose del instante procesal pertinente para aportar la prueba de la reparación en este evento, ha afirmado la Corte que lo adecuado –aunque no constituye camisa de fuerza- es que se produzca en la audiencia del artículo 447, puesto que ella está «encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios», y «faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.» (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719).22 Ahora, si bien estableció SERGIO LUIS, al presentar la denuncia penal, que tasaba los daños y perjuicios en la suma de $5.000.000, y aun cuando, de acuerdo con las intervenciones efectuadas por las partes, el gerente de la empresa “Seguridad Penagos Daza”, la reconsideró luego en la suma de $3.000.000, la unísona manifestación de MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS y SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS, no implica la reparación de los daños y perjuicios que con la conducta se ocasionó contra el patrimonio económico de la propietaria del dinero, esta es, la antedicha sociedad.
Al respecto, obsérvese como en la noticia criminal, SERGIO LUIS, luego de relatar los hechos del despojo, en donde ubicó a los procesados al interior de la empresa de seguridad “Penagos Daza Ltda.”, procediendo uno de ellos a tomar un sobre de manila que se encontraba en el segundo piso del sitio, con el dinero que sustrajeron, al preguntársele sobre los objetos hurtados dijo: “PREGUNTADO: INDIQUE AL DESPACHO CUALES (si) FUERON LOS ELEMENTOS HURTADOS.
CONTESTO (sic): LA SUMA DE $2.280.000. VALOR DE LO HURTADO. CONTESTO (sic): $2.280.000, QUE ERA LA PLATA DE LA NOMINA (sic) DE LOS GUARDAS.”23 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, auto de 25 de mayo de 2016, radicación 47880, M.P. Dr EYDER PATIÑO CABRERA. 23 Folio 54, óp. cit. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 16 En el mismo sentido, en la entrevista rendida por MARCELA JANETH ANTONIO VENEGAS, dicha testigo, ubicándose en el mismo contexto del hurto y escenario descrito por su compañero de trabajo SERGIO LUIS, manifestó lo siguiente, al cuestionársele en torno del contenido del sobre y acerca de quien tenía ese conocimiento: “MI JEFE NANCY JANETH DAZA, QUIEN ME ENTREGA EL DINERO QUE ES LA SUMA DE $2.234.000.oo PESOS (sic), YO LO METO EN UN SOBRE DE MANILA MEDIA CARTA Y LO DEJE (sic) ENCIMA DEL ESCRITORIO, LE INFORMO AL SUPERVISOR ANDERSON RICAURTE QUE DEJO ENCIMA EL (sic) ESCRITORIO EL SOBRE POR AVANTE PARA QUE CUANDO PUEDA PASE POR EL (sic) PARA PAGARLE A LOS GUARDAS DEL PUESTO DE BOCHICA.”24 En ese sentido, resulta claro que, a pesar de que MARCELA JANNETH ANTONIO VENEGAS y SERGIO LUIS SIERRA TAPIAS acudieron al trámite en calidad de víctimas y como tales manifestaron en sus correspondientes escritos de septiembre de 2018, que se sentían integralmente reparados, por tratarse de un dinero cuya propiedad detentaba la Sociedad “Penagos Daza Ltda.”, era esta, a través de su representante legal u otro sujeto que contara con la capacidad o el poder para ello, quien habría podido manifestar que con la entrega de un millón quinientos mil pesos de parte del procesado JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, se sentía integralmente reparada por la sustracción de $2.234.000.
Lo anterior, sumado a que el valor entregado por el indicado procesado, ni siquiera igualó el monto de lo hurtado a la empresa “Penagos Daza Ltda.”, para así poderse considerar que, pese a que no se recuperó el dinero al momento de la captura de JORGE ANDRÉS y WILKIN GIOVANNY, devolvieron el valor de lo hurtado, 24 Folio 47, ibíd. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 17 para entrar a considerar si tal actuación corresponde a un verdadero acto indemnizatorio.
Por lo tanto, objetivamente no puede considerarse que en el caso sub examine operó una indemnización de los daños causados con el delito, primero porque la víctima directa de la desapropiación (la Sociedad “Penagos Daza Ltda.) no expresó haber sido reparada, y segundo, por cuanto el valor de millón quinientos mil pesos entregado por el procesado JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES, no es equivalente al monto de lo hurtado ($2.234.000) y, por ende, no puede pregonarse que existió, al menos, una restitución total o plena del objeto material del punible.
Por otro lado, frente a la manifestación del recurrente en torno a que la víctima tasó una suma exagerada por daños y perjuicios, pertinente se torna indicar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que si el encartado manifiesta interés en efectuar una ajustada y objetiva indemnización de perjuicios, puede, a partir de la diligencia en que se le formulan los cargos -en este caso la notificación del escrito de acusación- y hasta antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, a través de su defensor o de manera directa, allegar o solicitar la práctica de pruebas, para que de forma idónea se tasen los perjuicios y proceder a su pago a instancias del juzgado de conocimiento.
En este sentido, la Corte en sentencia de 28 de septiembre de 2011, proferida dentro del proceso con número de radicado 37177, expresó: Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 18 “…el incidente de reparación integral, tal y como estaba regulado en los artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010, o con posterioridad a las mismas, no fue consagrado como escenario procesal único y en el que por excelencia el acusado estuviese llamado exteriorizar su voluntad de cumplir con los requisitos condicionantes de la figura que permite la reducción punitiva en tratándose de delitos contra el patrimonio económico privado o público (Ley 599 de 2000, artículos 269 y 401).
En la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, a partir de la formulación de la imputación y hasta antes de que se emita sentencia de primera o única instancia —para hacer referencia explícita al caso que ocupa la atención de la Sala— tiene el procesado la oportunidad de allegar los elementos materiales de conocimiento o de solicitar la práctica de pruebas que estime conducentes para acreditar la cabal satisfacción de la restitución del “objeto material del delito o su valor” y la indemnización de “los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado” con la respectiva conducta punible …”25 Por tanto, surge claro que, aun cuando con la aceptación de los cargos que hicieron los procesados no hay lugar a adelantar el segmento procesal correspondiente al debate probatorio, nada obsta para que estos, dentro de las oportunidades reseñadas líneas atrás, hubiesen aportado o solicitado la práctica de pruebas tendientes a cuantificar y acreditar el pago integral de los perjuicios ocasionados a la víctima, toda vez que, de ninguna manera puede confundirse el contradictorio de las pruebas para determinar o no la responsabilidad penal –etapa procesal a la cual se renuncia con el allanamiento a cargos o el preacuerdo-, con la posibilidad que tienen el encartado –exista o no trámite anticipado- para allegar medios de convicción que demuestren el cumplimiento de los requisitos para la aplicación del descuento punitivo que regula el artículo 269 del Código Penal.
Actividad que echa de menos la Sala, por lo que no es viable predicar la falta de voluntad de la víctima, como argumento para no haber efectuado el pago de la indemnización, ya que para el reconocimiento 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de septiembre de 2011. Rad. 37177. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 19 del descuento punitivo que prevé el citado artículo 269 del Estatuto Penal, se requiere que exista real y materialmente, una reparación por los daños causados por el delito. Bajo tal intelección, no se acoge la postura del defensor del procesado WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ, quien demanda el reconocimiento proporcional de la diminuente, dado que hubo un reintegro de millón quinientos mil pesos, por cuanto tal razonamiento se opone expresamente a lo dispuesto por el artículo 269 del Código Penal y al alcance que a dicho precepto le ha dado la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al establecer que “la exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de la pena es inequívoca: que medie una reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, bien porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y se resarcen los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos”26; de tal manera que, con pagos o reparaciones de carácter parcial no se cumplen los presupuestos de hecho descritos por la norma en cuestión y, por consiguiente, no es dable la aplicación de la consecuencia jurídica, esto es, el descuento punitivo.
Corolario, la Colegiatura no reconocerá al procesado la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 ídem y, en consecuencia, dado su acierto, en el punto apelado se confirmará el fallo recurrido. Finalmente, la Sala hace un llamado tanto a la fiscalía como al juzgado de conocimiento, para que, en casos como el presente, donde resulta evidente que los procesados obtuvieron con el delito 26 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia de 1º de julio de 2009. Radicación 30800. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 20 un incremento patrimonial, verifiquen, previo a aceptar y aprobar el allanamiento a cargos, el cumplimiento del requisito previsto por el artículo 349 del C.P.P., esto es, exigir el reintegro del 50 % del valor equivalente al aumento económico percibido y asegurar el recaudo del remanente, por cuanto a partir de la línea jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de septiembre de 2017 (rad. 39831), dicha condición también es exigible frente a aceptaciones unilaterales de cargo, al ser equiparada esta figura, por el alto Tribunal, a una modalidad de preacuerdo.
Lo anterior, como quiera que, observa esta Corporación que en el caso sub lite el requisito consagrado por el artículo 349 del C.P.P. no se satisfizo, no obstante, la cognoscente aprobó la aceptación unilateral de cargos que hicieron los procesados y dictó sentencia conforme a dicho allanamiento, inobservando, sin exponer una justificación razonable, fundada y plausible, la línea jurisprudencial expuesta por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, no es dable que el Tribunal corrija el yerro advertido, dado que, su corrección pasaría por invalidar el trámite y con ello se haría más gravosa la situación de los procesados, lo cual, representaría una reforma peyorativa, prohibida por los artículos 31 Constitucional y 20 de la Ley 906 de 2004, en casos como el presente, donde los acusados son apelantes únicos27. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de febrero de 2019.
Radicado 51596 SP594. Proceso No. 110016000017 2018 01421 – 01 Procesados: JORGE ANDRÉS DÍAZ TORRES y WILKIN GIOVANNY MARÍN RUIZ Delito: Hurto calificado agravado. 21 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR en el aspecto apelado, la sentencia de 27 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento a las razones contenidas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - Contra este fallo procede el recurso de casación que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado