1 REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 1100160000132017 10107 - 01 Procedencia Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento Procesado MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito Hurto calificado agravado Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirmar Aprobado Acta No 017 Fecha Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por el defensor de MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual lo condenó anticipadamente como autor del delito de hurto calificado agravado a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 1A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y, a la fecha, no se ha posesionado su reemplazo.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Se encuentra condensada en el escrito de acusación, en los siguientes términos2: “Manifiesta el señor JULIAN ERNESTO RODRÍGUEZ SIERRA (sic) que el 13 de Agosto (sic) de 2017 sobre las 15:00 horas, Iba (sic) caminando con la esposa MARTHA SOFIA TORRES LEON (sic) Por (sic) la avenida circunvalar hacia el norte y que a la altura de la con calle 32 con avenida circunvalar (sic), cuando escucho (sic) que una persona salto (sic) de la parte baja de un muro de contención del puente, de una vez volteo (sic) a mirar hacia atrás observo (sic) a una persona que vestía con una chaqueta oscura de capota, esa persona de una vez llego (sic) con un arma blanca en una de sus manos, en la otra no sé qué tenía (sic).
Intento (sic) lesionarlo y a tratarlo mal, luego lo despojo (sic) de un bolso azul marca Totto, en ese instante apareció la otra persona que vestía una bermuda negra y camiseta blanca con gris y lo despojo (sic) de un canguro marca Nappa, en donde llevaba un celular marca Samsung y $55.000 pesos (sic) en efectivo. Que esta misma persona lo esculco (sic) pero la víctima no tenía nada más elementos en su poder (sic), en ese instante los asaltantes salieron corriendo hacia el sur y es cuando la esposa empieza a gritar fuertemente pidiendo auxilio, deteniéndose una camioneta blanca conducida por la señora Paola Gómez, Quien (sic) Los (sic) Auxilio (sic) Y (sic) Traslado (sic) Hasta (sic) El (sic) Parque Nacional, En (sic) Ese (sic) Mismo (sic) Instante (sic) Aparece (sic) Una (sic) Patrulla (sic) Motorizada (sic) De (sic) La (sic) Policía Nacional, quienes al escuchar los gritos de la esposa y ver a los dos asaltantes corriendo inician la persecución y la victima (sic) escucha varias detonaciones de arma de fuego y quien al devolverse encuentra a un policía con la persona capturada así mismo observa sus pertenencias y una mancha de sangre en el piso.
Siendo reconocido por la víctima como una de las personas que lo acababa de hurtar, y es ahí cuando residentes del sector más de treinta realizan asonada a la patrulla de la policía y se llevan al lesionado, el cual más adelante es trasladado en una patrulla a la policía al hospital Santa Clara. La víctima manifestó que el precio de los elementos hurtados ascienden (sic) a un valor de dos millones de pesos (2.000.000.). 2 Folio 10 y reverso del 11, cuaderno principal.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 3 Se tiene además que el hecho delictivo quedó en grado de consumado debido a que los elementos salieron de la esfera de protección de sus propietarios, siendo recuperados. Esta conducta lesionó el bien jurídico protegido por el legislador como lo es el patrimonio económico.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL En el marco del procedimiento penal abreviado que describe la Ley 1826 del 12 de enero de 2017, luego de surtirse la legalización de la captura de MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO en situación de flagrancia, ante el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 15 de agosto de 20173, la Fiscalía 326 Local corrió traslado del escrito de acusación contra aquél, como autor del delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del C.P. Igualmente, en la referida diligencia, comoquiera que la fiscal retiró su solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el procesado fue dejado en libertad4.
Con el escrito de acusación, se aportó documento anexo que acredita que se le corrió traslado al encartado del mismo y, a la vez, contiene su manifestación de aceptar los cargos formulados5. Así, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad, instancia que, luego de varias oportunidades fallidas, el 29 de noviembre de 2018 realizó la audiencia de verificación de la aceptación de los cargos; oportunidad en la cual, luego de examinar la validez del 3 Folio 2, ibíd, y audio de 15 de agosto de 2017 (diligencia que se llevó a cabo en las instalaciones de la Clínica Santa Clara de Bogotá. 4 Folio 2, óp. cit. 5 Folios 7 y 8, ibíd. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 4 allanamiento el cognoscente le impartió aprobación y anunció sentido de fallo de carácter condenatorio.
A continuación, se llevó a cabo el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P.6. Seguidamente, el juzgado de conocimiento emitió la sentencia anticipada el 29 de noviembre de 2018, y corrió traslado de la misma a las partes7; decisión mediante la cual, condenó a MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO a las penas de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, como autor del delito de hurto calificado agravado, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
Ante la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el defensor del acusado, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal9. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado; grado de conocimiento que se aprecia concurre en el caso sub lite, al verificarse inequívocamente la comisión de la conducta de hurto calificado agravado y la participación del procesado como autor de dicho comportamiento. 6 Folios 54 y 55, ibíd. 7 Ibíd. 8 Folios 50 a 53, ibíd. 9 Folio 54, óp. cit., y 29:57 y ss. del audio de 29 de septiembre de 2018.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 5 El a quo, luego de analizar los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, consideró que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía, unido a la aceptación de cargos que efectuó el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, acreditan su responsabilidad en el delito de hurto calificado agravado que describen los artículos 239, 240-2 y 241-10 del Código Penal, dado que, se demostró que éste en conjunción de otro individuo, mediante violencia física despojaron de sus pertenencias a las víctimas, siendo el procesado aprehendido momentos después del desapoderamiento.
En el acápite destinado a la dosificación de la pena, la juez determinó que conforme a las normas penales violadas la sanción a imponer por el delito de hurto calificado va de 96 a 192 meses de prisión. Oscilación que en razón a la configuración de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 241-10º C.P., incrementó de la mitad a las tres cuartas partes, lo que arrojó un resultado de 144 a 336 meses de prisión. Derivado el anterior margen punitivo, la primera instancia lo dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 144 a 192 meses, dos medios de 192 a 288 meses y un máximo de 288 a 336 meses de reclusión. Así las cosas, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del C.P., la juez decidió ubicarse en el cuarto mínimo, el cual va de 144 a 192 meses de prisión. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 6 Luego, conforme a los indicadores contenidos en el artículo 61 del Código Penal, la cognoscente concretó la pena en 144 meses de prisión. Guarismo al que le aplicó una rebaja de la mitad, dado que el procesado aceptó su responsabilidad antes de llevarse a cabo la audiencia concentrada, de conformidad con el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, lo que generó, como resultado, la imposición de una sanción definitiva de 72 meses de prisión. También, se impuso al sindicado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal.
Por último, consideró la primera instancia que no era procedente reconocerle al sindicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dada la expresa prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, que impide su concesión cuando se trata de procesos penales seguidos por el delito materia de acusación, esto es, el de hurto calificado.
V. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de MARLON JOAQUÌN FAJARDO OTERO, depreca se modifique el fallo de primera instancia en punto de la pena impuesta10. Como razones de la redosificación de la sanción argumentó que, en su parecer, si bien las etapas procesales son preclusivas, como lo 10 29:55 a 32:30, ibíd. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 7 demandó en el traslado del artículo 447 del C.P.P., debió endilgarse la conducta en el grado de la tentativa, por cuanto las entrevistas arrojan claridad al respecto, dado que el procesado fue capturado en flagrancia y no se consumó el desapoderamiento contra las víctimas.
Alegó igualmente que conforme con el principio de legalidad, prevalece el imperativo según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputado, e insistió que, la conducta a endilgar lo era la de tentativa de hurto calificado agravado. VI. NO RECURRENTES El representante del ente acusador, solicitó se mantenga la decisión de primera instancia y no se acoja la postulación de la defensa11.
Indicó que las víctimas, en efecto, fueron despojados de unos elementos, como lo fue un celular Samsung, por valor de 2 millones de pesos, cincuenta mil pesos, al igual que fueron atacados con un arma blanca, por el acusado y otra persona, con lo cual, se logró extraer los objetos de la esfera de protección de sus propietarios. Resaltó que las etapas del proceso penal son preclusivas y que la Ley 1826 de 2017 tiene como objeto agilizar las diligencias penales, al igual que, impedir un retroceso a las prácticas de la Ley 600 de 2000. 11 32:31 a 55:03, ibíd. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 8 E insistió, igualmente, que se trata de delincuentes avezados que no han sido judicializados porque han evadido el accionar de la justicia. VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, queda claro que al demandar la defensa se degrade de consumado a tentado el delito de hurto calificado agravado, cuya responsabilidad aceptó de manera anticipada el procesado, tal postulación representa una inadmisible retractación del allanamiento, desconociendo el recurrente que la jurisprudencia tiene claramente definido que, en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad12.
Es decir, olvida el apelante que, de conformidad con los lineamientos previstos en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la regla general es que, una vez el acusado expresa su intención de aceptar los cargos imputados por la fiscalía, bien por vía del allanamiento, ora por razón de un preacuerdo, debe el juez de garantías o de conocimiento, verificar, en términos del artículo 131 ibídem, que dicha manifestación sea libre, 12 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 9 consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, para luego, impartirle aprobación a la misma, momento a partir del cual no es viable la retractación pura y simple, esto es, sin causa que la justifique.
Así, lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de 3 de febrero de 2013, (radicado 40.053), señaló: “Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible -en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.” Por lo tanto, teniendo en cuenta que el procesado MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO, acogiéndose al trámite abreviado aceptó su responsabilidad en el delito de hurto calificado agravado consumado, carece la defensa de legitimidad para censurar lo atinente al injusto, pues una alegación en tal sentido implica una injustificada y, por ende, inadmisible retractación del allanamiento.
Máxime, cuando la alegación de la defensa al considerar que el delito de hurto quedó en grado de tentativa, se advierte totalmente infundada, a partir del contenido de los elementos materiales Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 10 probatorios, por cuanto de la denuncia formulada por JULIÁN ERNESTO RODRÍGUEZ SIERRA y MARTHA SOFÍA TORRES LEÓN queda demostrado que el procesado y su compañero de andanzas, abordaron a aquéllos y bajo intimidación con un arma blanca los despojan de sus pertenencias (dos bolsos de mano y el teléfono celular marca Samsung a-6 y $50.000 que iban en su interior), para luego huir, siendo capturados por la Policía Nacional, por las voces de auxilio lanzadas por las víctimas, a una distancia de 200 metros del lugar del suceso, según refirió RODRÍGUEZ SIERRA, o, a cuadra y media del sitio del asalto, conforme lo afirmó TORRES LEÓN, recuperándose los elementos hurtados.
Por lo tanto, conforme al relato de los denunciantes se aprecia evidente que los bienes sustraídos, así sea momentáneamente, salieron real y materialmente de la esfera de custodia de sus propietarios, ya que perdieron por un momento determinado la factibilidad de protección o de dominio sobre sus objetos, por razón del apoderamiento que de ellos hicieron los asaltantes y, por ende, el delito de hurto se consumó cabalmente, pues como de manera pacífica y reiterada lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13 “… Simplemente porque lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente pudo no haber obtenido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades”. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia de 20 de septiembre de 2005. Radicación 21558. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 11 Adicionalmente, debe destacar la Sala que el recurrente, después de surtido el trámite de aceptación de cargos por parte del encartado, en el marco del traslado previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitó a la cognoscente el reconocimiento del delito de hurto calificado agravado en el grado de tentativa, momento procesal en el que no tiene cabida postulaciones alusivas a la adecuación típica.
Lo anterior, por cuanto el citado artículo 447 del C.P.P. prevé: Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.
Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Sobre el alcance de la transcrita disposición la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de mayo de 2007 (radicado 26716), señaló: “Pues bien, del texto que viene de transcribirse, es importante abordar tres temas acerca de la diligencia en cuestión, alusivos al momento de su realización, su objeto y la actividad probatoria que podría llegar a demandar.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 12 En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad.
De allí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la Fiscalía, sin que pueda denominárseles “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 13 fundada en aspectos del tenor de las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”.
Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.
Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.
En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. Ahora bien, recientemente14, la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la 14 Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 14 pena y sentencia, en examen comparado con legislaciones extranjeras15, donde también se le denomina “informe presentencia” o “audiencia de individualización de pena”. Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto.
Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción - entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este corresponde- o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.
Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado: 15 Sobre el punto, se aborda su consagración en las legislaciones procesales penales de Puerto Rico, Estados Unidos y Chile. Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 15 “Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).
Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.
Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem.
Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 16 o de aprobado un preacuerdo, la Sala16, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: “En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”17.
Bajo el precedente derrotero jurisprudencial, queda claro que la audiencia de individualización de pena y sentencia no es el escenario para que las partes demanden el reconocimiento de dispositivos amplificadores del tipo que, como el consagrado en el artículo 27 del Código Penal, es consustancial a la tipicidad de la conducta, pues este tópico ya fue definido en el anuncio del sentido del fallo, donde se tiene que especificar el delito por el cual se declara responsable al acusado, y si se trata de allanamiento o preacuerdos, la condena versará por el ilícito aceptado en los términos en que se formuló la imputación por la Fiscalía o por el punible materia de negociación. 16 C.S. de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913. 17 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.
Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 17 En el referido trámite, cuando la norma en cita prevé que se otorgará la palabra para que las partes se refieran “a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”, alude a las circunstancias que le permiten al juzgador concretar la pena, bajo los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal.
De allí que, si la fiscalía, al momento de correr traslado de la acusación contra MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO, por el punible de hurto calificado agravado consumado, en el marco del procedimiento previsto por la Ley 1826 de 2017, no estimó que concurriera el instituto jurídico de la tentativa, si la defensa consideraba que la misma debía ser reconocida, el camino era seguir con el curso ordinario del proceso, para así, en desarrollo de un debate probatorio, lograr la demostración de la degradante y, no dar curso al trámite de la sentencia anticipada, pues el mismo representa la aceptación de la responsabilidad en los términos de la acusación. Con fundamento en todo lo expuesto, surge claro que no tiene cabida, como lo demandó el apelante, reconocer que el delito atribuido y aceptado por el procesado MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO, se ejecutó en grado de tentativa y, por consiguiente, dado su acierto se confirmará la providencia recurrida en cuanto declaró a éste coautor responsable del punible de hurto calificado agravado consumado.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Proceso No. 1100160000132017 10107 - 01 Procesados: MARLON JOAQUÍN FAJARDO OTERO Delito: Hurto calificado agravado. 18 R E S U E L V E R E S U E L V E PRIMERO. – CONFIRMAR en el aspecto apelado, la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado