1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000028 2016 03756-01 Procedencia Juzgado 2º Penal de Circuito con Función de Conocimiento. Procesada LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito Homicidio Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirmar Aprobado Acta No 017 Fecha Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por el defensor de LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO, contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018, proferida en trámite anticipado por el Juzgado Segundo Penal de Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a dicha procesada a la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de homicidio. 1A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y, a la fecha, no se ha posesionado su reemplazo.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Se encuentra sintetizada en la sentencia de primera instancia, y corresponde a los siguientes hechos: “Los hechos que fundamental (sic) la presente acusación tuvieron su génesis el día 4 de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 3.30 horas en la carrera 68 C No.79-35 establecimiento “Barroco Bar”, en el que se encontraba departiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas el hoy occiso EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ VARGAS en compañía de sus parientes lejanos, su amigo Wilson Valbuena Fuentes y su hermana María Fernanda Valbuena Fuentes, y otros conocidos; cuando al parecer se percatan que en el mismo sitio se encontraba la aquí acusada LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO excompañera sentimental de la víctima y al ver que su ex compañero el hoy occiso estaba bailando con otra mujer y su acompañante María Fernanda, se acerca le increpa y le amenaza, posteriormente se acerca a la víctima y tratando de mediar en el asunto es herido el señor Wilson Valbuena y por otro lado es agredido el hoy occiso EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ VARGAS con arma blanca causándole herida en región pectoral derecha hacia línea media causándole la muerte, emprendiendo ipso facto la huida y siendo obstaculizada en la misma por parte de las personas que estaban en el establecimiento de comercio y se percataron de tal suceso, la hoy acusada fue capturada y fue presentada ante el Juzgado 40 Penal Municipal con función de control de garantías (sic) quien decretó ilegal la captura y ordenó su libertad inmediata.
En desarrollo de las labores investigativas se recepcionó entrevista al testigo presencial de los hechos Wilson Valbuena, quien refiere que su primo hoy occiso Edwin Alexander Martínez Vargas, se encontraba departiendo con él, con unos amigos y con su hermana María Fernanda Valbuena al interior de un bar, que la víctima salió a bailar con su hermana María Fernanda, cuando de repente apareció una mujer llamada Leidy la cual había visto antes en el barrio, pero no tenía trato alguno con ella, empezó a tratar mal a su hermana y se abalanzó con un cuchillo o navaja en la mano y él al ver la situación reaccionó, se paró de la mesa y se metió porque se le iba a abalanzar con el cuchillo a su Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 3 hermana, él intervino y la mujer le dijo no sea sapo Hp (sic) en ese momento fue a coger una silla para protegerse y fue cuando lo apuñaló, de inmediato se fue encima del hoy occiso Edwin Alexander y lo botó al piso y ahí fue cuando lo apuñaló, señala que ella fue la persona que mató a su primo y nadie más intervino. Por lo anterior, se solicitó la fotocédula ante la Registraduría Nacional del Estado Civil y con la misma se elaboró álbum fotográfico para diligencia de reconocimiento que se efectuó con la intervención del testigo presencial Wilson Valbuena Fuentes, quien al colocársele de presente el álbum señaló la fotografía que fue aportada por la Registraduría Nacional del Estado Civil a nombre de LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO, como la persona que cometió el homicidio de Edwin Alexander.
Se allegó la historia clínica del Hospital Engativá a nombre de EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ VARGAS donde registra que el paciente ingresa sin signos vitales con “herida con arma cortopunzante (sic) en tórax”, se recibió el informe pericial de necropsia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a nombre de EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ VARGAS distinguido con el Número (sic) 2016010111001004339 donde se consigna que la causa de la muerte de esta persona obedeció a un Shok (sic) hipovolémico tipo hemorrágico por herida de aorta ascendiente debía (sic) a un arma blanca cortopunzante (sic), manera de muerte homicidio, también se allegó informe pericial de toxicología forense No. DRB-LTOF- 2016010111001004339 donde se concluye que la muestra de sangre analizada se encontró una alcoholemia de 105 mg de etanol/100 ml de sangre total.”2 III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se decretó ilegal la aprehensión de LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO, por lo que se ordenó su libertad3. 2 Folios 153 a 154, del cuaderno principal. 3 Folio 4 y audio de 4 de diciembre de 2016.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 4 Así, tras emitirse contra la procesada DUARTE RIAÑO orden de captura el 9 de marzo de 2017, lograda posteriormente la misma el 17 de enero de 2018, se legalizó la aprehensión ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia llevada a cabo el 18 del último mes y año citado, a la par que, en el marco de tal diligencia, la fiscalía le formuló imputación como autora del delito de homicidio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 del Código Penal.
Cargos que la imputada, debidamente asesorada por su defensor, decidió no aceptar4. Igualmente, por solicitud de la fiscalía, se impuso a la imputada medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia5. El escrito de acusación fue radicado por la fiscalía el 5 de febrero de 2018 en los mismos términos de la imputación6; al paso que, la audiencia para su formulación se realizó el 3 de abril de 2018 ante el Juez 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, oportunidad en la cual el delegado acusó a la procesada como autora del delito de homicidio, descrito y sancionado en el artículo 103 del C.P.7.
Posteriormente, cuando se disponía la realización de la audiencia preparatoria en sesión de 17 de agosto de 2018, la fiscalía y la defensa presentaron un preacuerdo, por manera que, luego de variarse la naturaleza de la diligencia, los términos del pacto fueron verbalizados, conforme al cual la procesada LEIDY MARCELA 4 Folio 26, ibíd y audio de 17 de enero de 2018, 34:30 y ss. 5 Ibíd. 6 Folios 27 a 36, ibíd. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 5 DUARTE RIAÑO aceptaba su responsabilidad frente a los hechos objeto de acusación, a cambio de que se degradara su grado de participación de autora a cómplice8.
De manera que, luego de verificar que la aceptación de responsabilidad realizada por la sindicada era libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por el defensor, el cognoscente le impartió aprobación al preacuerdo y anunció sentido de fallo de carácter condenatorio9, al paso que, la audiencia se suspendió por solicitud del defensor, a efectos de desarrollar su intervención en el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.10.
La referida diligencia fue reanudada en sesión de 7 de noviembre de 201811, oportunidad en la cual, igualmente, se emitió la sentencia de primera instancia, mediante la cual se condenó a LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO a la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de homicidio, y se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12.
Ante la decisión, interpuso recurso de apelación el defensor de la procesada13, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. 7 Folio 48 ibíd., y audio de 3 de abril de 2018, 33:10 y ss. 8 Folio 121 y 14:40 y ss. del audio de 17 de agosto de 2018. 9 38:00 en adelante, ibíd. 10 Ibíd, óp. cit. 11 Folio 155, ibíd. 12 Folios 147 a 165, ibíd.; y audio de 7 de noviembre de 2018. 13 Folios 218 a 220, ibíd. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 6 IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente, que teniendo en cuenta lo estipulado en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, norma que establece que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, en el presente asunto se ha llegado a ese grado de convicción, al verificarse inequívocamente la comisión del punible de homicidio y la responsabilidad de la procesada como autora de dicho comportamiento.
Así, el a quo determinó que la autoría de la acusada en el punible materia de juzgamiento se acredita con los medios de convicción allegados por la fiscalía, los cuales datan de 4 de diciembre de 2016, como son, el informe de policía en casos de captura en flagrancia y el acta de derechos de la capturada, realizados por TIBALDO PÉREZ RIVERO, el informe ejecutivo suscrito por EDITH DÍAZ GÓMEZ, la inspección técnica a cadáver y sus anexos –plano fotográfico y acta de entrega de pertenencias- firmado por los agentes del CTI YESID NIEVES GÓMEZ, SANDRO QUEVEDO ARGUMERO y NICOLÁS MESA PARRA; el informe pericial de necropsia, realizado por el galeno GERMÁN ARTURO BELTRÁN GALVIS del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y las entrevistas realizadas al agente TIBALDO ENRIQUE PÉREZ RIVERO y a WILSON VALBUENA FUENTES, MARIA FERNANDA VALBUENA FUENTES, MAGDA LILIANA MARTÍNEZ VARGAS y EDGAR WILLIAM MARTÍNEZ BERMÚDEZ –de 5 de diciembre de 2017-.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 7 Así como el acta de inspección al cadáver de 5 de diciembre siguiente, suscrita por HUGO VILLAMIL TIRIAL; el informe de toxicología de 17 de abril de 2017 practicado al occiso, por la profesional ERICA SOFÍA VILLA CORREA; el informe de investigador de campo de 3 de febrero de 2017, que trata del reconocimiento fotográfico de la procesada efectuado por WILSON VALBUENA, y suscrito por la morfóloga facial CLARA ESPINEL.
Elementos de convicción que conducen a corroborar la materialidad del delito de homicidio, así como la responsabilidad de LEIDY MARCELA DUARTE. Deducción que, asimismo, precisó el Juez de primera instancia, encuentra corroboración en la aceptación anticipada de responsabilidad que realizó la acusada vía preacuerdo, a cambio de que se variara su grado de participación de autora a cómplice.
Acto procesal que la sindicada realizó de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por su defensor, lo que, sumado a la evidencia demostrativa, permite inferir que ésta fue autora de la conducta a ella enrostrada. En el acápite destinado a la dosificación punitiva, el juez determinó que, la sanción a imponer por el punible de homicidio va de 208 a 450 meses de prisión, de acuerdo con el artículo 103 del C.P. Margen punitivo que la primera instancia disminuyó, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 30 ídem (cómplice), de una sexta parte a la mitad, por razón del preacuerdo realizado, para obtener unos nuevos límites de 104 a 375 meses de prisión, los cuales, dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 104 a 171.75 meses; dos Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 8 medios de 171.75 a 307.25 meses; y un máximo de 307.25 a 375 meses.
Luego, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del C.P., el juez decidió ubicarse en el cuarto mínimo (de 104 a 171.75 meses), rango dentro del cual, dada la gravedad del comportamiento desplegado por LEIDY MARCELA, determinó una pena 150 meses de prisión. También, se le impuso a la sindicada la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal.
Por otro lado, consideró la primera instancia que no es procedente reconocerle a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dado que, de acuerdo con los artículos 38B y 63 del C.P., no se cumple con el factor objetivo, en la medida que la pena impuesta supera los 4 años de prisión y la sanción establecida para el delito de homicidio es mayor de 8 años de prisión, lo que lo exonera, igualmente, de examinar el factor subjetivo.
Finalmente, consideró el cognoscente que tampoco se cumplen con los requisitos exigidos para concederse a la encartada la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familia, por cuanto, no se allegó prueba alguna de que LEIDY DUARTE sea madre cabeza de hogar respecto de cinco hijos menores, ni con relación a la situación de su familia extensa, por lo que, decidió denegar el referido beneficio.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 9 V. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO, inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, la recurre demandando se revise el procedimiento de dosificación punitiva y el reconocimiento a la procesada de la prisión domiciliaria, bien conforme a las prescripciones del artículo 38 B del Código Penal, ora por la condición de madre cabeza de familia. i) Argumentó el abogado que el juzgador, si bien no se apartó de lo pactado en el preacuerdo, reconociendo la degradación de la participación y ubicándose en el primer cuarto de la pena a imponer, elevó la misma de manera excesiva.
Aumento que se realizó, soslayando que la procesada aceptó cargos y con ello, mostró arrepentimiento por el daño ocasionado y evitó un desgaste para la administración de justicia. Por ende, en su sentir, debe imponerse la pena mínima, esta es, 104 meses de prisión. ii) En torno a la no concesión de la prisión domiciliaria, argumentó el defensor que, se satisfacen los requisitos del artículo 38B y 68A del C.P., y adicionalmente, el delito de homicidio no se encuentra excluido de ese beneficio, regla que, se encontraba vigente para el momento de los hechos, de acuerdo con la Ley 1704 de 2014. iii) Finalmente, en punto del reconocimiento de la prisión domiciliaria por el estado de madre cabeza de familia, arguyó que en el traslado del artículo 447 del C.P.P., demostró que LEIDY MARCELA es madre de cinco hijos menores –S.D.R.D., L.F.R.D., Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 10 D.N.R.D., M.J.R.D. y F.E.R.D.-, y que el progenitor de estos, que responde al nombre de FERNANDO RINCÓN PARRA se encuentra privado de la libertad en establecimiento carcelario y no puede responder por aquéllos.
E igualmente, en esa oportunidad, se estableció cómo sin la concesión de la gracia, los niños se enfrentan a un estado de desprotección, pues “cuentan única y exclusivamente con el cuidado, protección, manutención y estudio”, que les brinda la procesada, ya que no tienen otro familiar que pueda hacerse cargo de ellos. Así, rechazó lo argüido por el juez para denegar el beneficio, en punto de indicar que el parágrafo único de la Ley 1232 de 2008 y la sentencia C-184 de 2003 de la Corte Constitucional, imponen el deber de que se declare ante notario público la referida condición de madre cabeza de familia, a efectos de su reconocimiento.
Frente a tal entendimiento, indicó el defensor que, al contrario, el alcance de la sentencia citada por el juez, recae en que no resulta necesaria la demostración con una declaración extraprocesal de la condición de madre cabeza de familia. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 11 Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar: i) si fue correcto el proceso de individualización de la sanción impuesta a LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO; ii) la concesión del beneficio de prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 38 B del Código Penal; y, iii) el reconocimiento de la prisión domiciliaria, bajo la figura de madre cabeza de familia de la sindicada; tanto más cuanto la jurisprudencia14, tiene claramente definido que en tratándose de la terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.
En tal proyección, frente a la censura del apelante relativa a que la pena impuesta a la procesada LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO es desproporcionada, prima facie debe anotar el Tribunal que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a la previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuya concurrencia fuera demostrada en juicio.
Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinados. 14Sala de Casación Penal, Corte Suprema De Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009, en el proceso con radicado Nº 31.531. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 12 Seguidamente, ese ámbito se divide en cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo.
Precisados los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 del Código Penal, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3º del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la sanción el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos postdelictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la pena que deberá cumplir el sentenciado15. 15Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 13 En los casos de concurso, a voces del artículo 31 ídem, luego de dosificada la pena para cada uno de los delitos, se tomará la más grave y se aumentará hasta en otro tanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Fijadas estas premisas, observa el Tribunal que, el juez de primera instancia frente al delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 103 del Código Penal, con unas penas de 208 a 450 meses de prisión, como correspondía, en virtud del preacuerdo, disminuyó tales límites conforme lo establece el inciso 2º del artículo 30 ídem (complicidad), esto es, de una sexta parte a la mitad, para obtener unos nuevos límites de 104 a 375 meses de prisión. Así, dado que no concurrían circunstancias genéricas de agravación punitiva de las previstas en el artículo 58 ídem, el cognoscente se ubicó dentro del cuarto mínimo de movilidad que va de 104 a 171.75 meses de prisión, concretando la sanción en 150 meses.
Como sustento de su determinación, la primera instancia expuso lo siguiente: “No debemos perder de vista la gravedad de la conducta desplegada por LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO, lesionó uno de los bienes jurídicos de mayor relevancia, primordial en nuestra Constitución Nacional, como lo fue la vida de otro ser humano, además, fue una conducta bien planeada, premeditada, pues se dirigió al bar donde departía el hoy occiso EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ, Q.E.P.D., decidida no s{olo (sic) a confrontarlo a agredirlo con palabras soeces, sino que llevó un arma blanca, con la firme intención de acabar con la vida de aquel, al punto que esgrimió un cuchillo y le propinó 8 heridas, una de ellas en la aorta; si bien aceptó su responsabilidad en la comisión del ilícito Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 14 mediante la figura del preacuerdo, beneficiándose de una pena mucho menor, sin embargo, el comportamiento desplegado por la hoy condenada, merece reproche significativo y se hace necesario enviarle un mensaje de prevención a la comunidad y para ella misma, en aras que enderece su actuar, máxime cuando no es la primera vez que se enfrente a la administración de justicia, recuérdese que fue objeto de una sentencia condenatoria el 25 de abril de 2011, a 39 meses y 22 días por el delito de Tráfico de Estupefacientes (sic), circunstancias todas ellas por las que se le impondrá una pena de CIENTO CINCUENTA (150) MESES DE PRISIÓN, en condición de autora (sic) penalmente responsable del delito de HOMICIDIO. ”16 (Negrillas del texto original).
Apreciaciones que, en cuanto aluden a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, la Sala las encuentra acertadas, pues para enfatizar, la realidad procesal muestra que el 4 de diciembre de 2016, el occiso EDWIN ALEXANDER MARTÍNEZ VARGAS, departía en un bar con varias personas, entre estas, WILSON VALBUENA FUENTES y la hermana de éste, MARÍA FERNANDA VALBUENA FUENTES, -quienes rindieron entrevista en esa fecha y coincidieron en los aspectos fundamentales que aquí se plasman17- lugar en el cual también se encontraba la procesada, quien luego de unos momentos, procedió a increpar a MARÍA FERNANDA y al interfecto, al punto que, los insultó y amenazó con un arma blanca, intentando primero agredir a MARÍA FERNANDA, lo que trató de impedir su hermano, resultando lesionado, para luego, la acusada blandir dicho elemento en contra de quien era su ex pareja sentimental (EDWIN ALEXANDER), propinándole varias heridas, entre ellas, una a la altura del pecho que le produjo la muerte. 16 Folio 150 y su reverso, óp. cit. 17 Folios 74 a 77 y 78 a 81, del cuaderno principal.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 15 Hechos después de los cuales, la procesada trató de huir abordando un taxi que, no obstante, fue detenido tras la acción de WILSON y MARÍA FERNANDA VALBUENA FUENTES, así como con la intervención de miembros de la Policía Nacional, luego de señalar a la mujer como la responsable del ataque.
Al respecto, como origen de la disputa, igualmente, consignó WILSON VALBUENA FUENTES que al parecer, LEIDY MARCELA DUARTE arremetió contra su primo, en razón a celos y situaciones sentimentales de pareja, dado que habían sostenido una relación de noviazgo hasta hace unos meses. Lesiones causadas al occiso que, de acuerdo con el informe pericial de necropsia de 5 de diciembre de 201818 suscrito por el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, GERMÁN ARTURO BELTRÁN GALVIS, se trataron de ocho heridas distribuidas en región masetérica derecha, en el cuello, en la región infraclavicular derecha, en el hipocondrio derecho, en el brazo derecho, en el muslo derecho y en la región retroauricular derecha, entre ellas, heridas de defensa, como los de brazo y muslo, y una en la región torácica que comprometió el pulmón derecho y la aorta ascendente con hemopericardio y hemotórax derecho.
Al igual que, tenía un hematoma subgaleal occipital y hemorragia subaracnoidea posterior traumática por la caída desde su propia altura. Determinando el perito, a partir de tales hallazgos, que EDWIN ALEXANDER murió debido a un shock hipovolémico tipo hemorrágico que fuera ocasionado por la herida en la aorta ascendiente, la cual, inequívocamente, fue causada por LEIDY MARCELA al momento de atacar al interfecto.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 16 De manera que, considera la Sala a partir de las denotadas circunstancias, que el comportamiento de la acusada, sin lugar a dudas, es de una superlativa gravedad y denota una especial intensidad del dolo, pues, bajo una marcada agresividad desplegó un pertinaz ataque contra el occiso, al punto de propinarle ocho puñaladas, una de ellas tan letal que produjo su inmediato deceso, lo que muestra la determinación homicida de su actuar, el ensañamiento perverso contra la víctima y un total desprecio por la vida humana, en tanto que, según la prueba vertida en autos, durante la estancia en el bar donde sucedieron los hechos, la víctima no desplegó ningún tipo de acción que dieran lugar a la fuerte agresión que recibió de manos de la sindicada, lo que enfatiza la especial lesividad de la conducta, dado que con ella se segó la vida de una persona, el bien jurídico de mayor valía para los Estados democráticos, sin motivo cierto y serio.
Además, hay que destacar que según el relato de WILSON VALBUENA FUENTES, la procesada sin motivo alguno, primero insulta a su hermana MARÍA FERNANDA, luego ante su intervención para evitar la agresión que desplegaba contra ésta, lo vilipendia y lesiona con el arma cortopunzante que portaba, para, después, entrar a agredir al interfecto, lanzándolo inicialmente al suelo y proceder a apuñalearlo, lo cual, evidencia la gran insensibilidad moral de la encartada, puesto que, ante el desvanecimiento o caída de la víctima al piso, estado que, sin lugar a dudas, limitaba su defensa, se prevalió del mismo, para de forma incesante hasta matarlo, asestarle ocho puñaladas; secuencia que muestra que su actuar estuvo movido desde el comienzo hasta el final de una importante carga de perversidad y agresividad, por lo 18 Folios 86 a 93, ibíd. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 17 que, se hace merecedora de un importante reproche punitivo, tanto por la gravedad del comportamiento y la intensidad del dolo, como por la necesidad que, como lo destacó la primera instancia, la sanción cumpla su fin de prevención especial (artículo 4 del Código Penal), esto es, que contribuya en la resocialización de la sentenciada.
Por lo tanto, como lo ha considerado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “el examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con éstas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible”19.
De manera que, en el caso sub examine, la gravedad de la conducta, la necesidad de la pena y la intensidad del dolo, justificaban la imposición de una sanción superior a la mínima, siendo en criterio de la Sala, con fundamento en estos indicadores, justo y proporcionado los 150 meses de prisión concretados por la primera instancia. Adicionalmente, hay que indicarle al recurrente que, ninguna incidencia en el proceso de dosificación de la sanción tiene el hecho que la procesada se haya sometido al trámite anticipado del proceso, en la medida que por dicha actitud procesal, la fiscalía como contraprestación degradó su participación como autora de los hechos a cómplice, con la reducción punitiva que en el cálculo de la sanción de prisión conlleva de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 30 del C.P. 19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de junio de 2008.
Radicado 29250. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 18 Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en cuanto impuso a la procesada la pena de prisión de 150 meses como responsable del delito de homicidio simple. En segundo término, en lo que respecta al reconocimiento de la prisión domiciliaria, cuyos requisitos el defensor reclama satisfechos, en línea de principio hay que indicar que ante el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada, el estudio de los sustitutos penales debe realizarse tomando en consideración los límites punitivos que surgen conforme al pacto, ello siguiendo el derrotero trazado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de febrero de 201620, en la que el alto Tribunal precisó: 4.1.
Los juzgadores examinaron la procedencia de la prisión domiciliaria a la luz de la Ley 1709 de 2014, por considerar sus disposiciones, en concreto, las relativas al factor objetivo, más favorables. Sin embargo, para arribar a esa conclusión partieron de premisas erradas, esto es, que el marco punitivo a tener en cuenta para esos efectos, es el previsto para el autor, cuando lo correcto es observar el del cómplice.
En efecto, sostuvieron que como la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes oscila entre 96 y 144 meses de prisión -inciso tercero del artículo 376 de Código Penal, sin la diminución punitiva contemplada en el inciso tercero del artículo 30 ejusdem- y la mínima supera los cinco años de que trata el original artículo 38 ibidem, era obligado hacer la confrontación con el 38B, introducido por la Ley 1709 de 2014; empero, tampoco a su amparo había lugar a ella porque el injusto está enlistado dentro de los expresamente prohibidos por el precepto 68A. 4.2.
Tal planteamiento se muestra incoherente frente a lo acordado por las partes en el preacuerdo, toda vez que allí no se convino una pena alternativa, como lo sugiere el ad quem, ni se estipuló el reconocimiento 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de febrero de 2016, radicado 45.736, M.P. Dr EYDER PATIÑO CABRERA.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 19 de un mero descuento punitivo, sino la aceptación de cargos a cambio de que se degradara la forma de participación de coautor a cómplice. Aunque la Juez pareció haber entendido tal negociación, ello lo fue tan solo en apariencia. Obsérvese: Una detenida lectura del documento, permite evidenciar que los señores BELLO GÓMEZ y DÍAZ TORRES admitieron su responsabilidad en los hechos, a cambio de que la Fiscalía les transformara el grado de participación y, con fundamento en ello, se les sancionara con una pena de 48 meses de prisión. Tal entendimiento conducía a dos acciones por parte de los falladores: una, condenarlos a título de cómplices y, dos, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice.
(…) Lo anterior no deja margen de duda en que, por razón del preacuerdo, los procesados responderían penalmente a título de cómplices, lo que, como consecuencia, imponía a los jueces tener la pena correspondiente, esto es, 48 a 120 meses de prisión, como base para estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria. Vale la pena recordar que, según ha sostenido la jurisprudencia, para los efectos de la prisión en el lugar de residencia, «por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad».
Por consiguiente, «al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.» (CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 19948).
Así las cosas, atendiendo que la pena mínima es de 48 meses o 4 años, la viabilidad del sustituto debió ser analizada de cara a las normas vigentes para la fecha de los hechos -17 de febrero de 2013-, época para la cual el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no estaba incluido dentro de los injustos excluidos de ese beneficio.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 20 Bajo este derrotero jurisprudencial, teniendo en cuenta que los hechos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 4 de diciembre de 2016, es indiscutible que la norma aplicable sobre el subrogado de la prisión domiciliaria es el artículo 23 de la Ley 1709 de 201421, que adicionó el artículo 38 B del Código Penal.
Precepto que prevé, que el aludido sustituto procede: i) cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos; ii) que no se trata de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000; y iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
Frente a tales requisitos, tiene por decir la Sala que, aun cuando, en efecto, razón le asiste al defensor al aseverar que el delito de homicidio no se encuentra enlistado en el artículo 68 A del Estatuto Punitivo, como una de las conductas por las cuales no procede el beneficio de la prisión domiciliaria, la pena señalada como mínima para el delito de homicidio con la aplicación de la degradante punitiva de la complicidad, queda establecida en 8.666 años de prisión, dado que el artículo 103 del Código Penal prevé para dicho comportamiento una sanción de 208 a 450 meses de prisión, guarismos que al reducirse de una sexta parte a la mitad, por la figura de la complicidad, como lo ordena el artículo 30 ídem, arroja, bajo la aplicación de la regla contenida en el artículo 60-3 ejusdem – si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica- una pena mínima de 104 meses de prisión, monto superior a ocho años de prisión. 21La citada ley entró en vigor el 20 de enero de 2014.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 21 Por manera que, al no cumplirse en el caso sub lite con el factor objetivo, relativo a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos, no es procedente la concesión a la procesada de la prisión domiciliaria, en tanto que, para el otorgamiento de este sustituto se requiere que de manera concurrente se satisfagan todos los requisitos a que alude el artículo 38 B del Código Penal.
En ese orden de ideas, dado su acierto, en dicho aspecto se confirmará la sentencia apelada. En tercer lugar, frente al reparo que realiza el defensor sobre la concesión a la procesada de la prisión domiciliaria, dada su calidad de madre cabeza de familia, importante es indicar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, se podrá conceder la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.
Por su parte, el artículo 314-5 ídem, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, establece que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En esa medida, es menester recordar que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, en concordancia con la sentencia C-034 de 1999, se entiende por mujer o padre cabeza de familia, quien siendo soltero Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 22 (a) o casado (a), ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Es necesario precisar que el espíritu de la Ley 750 de 2002 y del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, no es dotar de prerrogativas jurídico penales a la personas que tengan la calidad de cabezas de hogar, pues lo que ha procurado el legislador con dichas disposiciones es evitar que los hijos menores, ante la privación de la libertad del padre o la madre, queden bajo una situación de completo abandono o desprotección. Por lo tanto, si no hay tal, no es dable, con fundamento en las citadas disposiciones, otorgar la sustitución de la pena de prisión carcelaria por prisión domiciliaria, por cuanto lo que se protege es el interés superior del niño y no la mera calidad de padre o madre cabeza de familia.
Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de marzo 7 de 2007, al fijar el alcance de la detención preventiva domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia, en los términos del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, señalando que: “Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 23 soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria.
De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantías. Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.
La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. En el análisis respectivo debe considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada por la Ley 82 de 1993 y que se refiere a aquella mujer “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, así como los criterios identificadores suministrados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los establecidos en la Sentencia SU-388 de 200522, previamente citada.
De otro lado, la norma establece como requisito necesario que quien debe soportar la medida de detención preventiva efectivamente esté al cuidado del menor cuya protección se reclama. La condición de que el menor deba estar “bajo el cuidado” de la persona que debe soportar la medida de aseguramiento es un 22 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 24 concepto que debe ser valorado en cada caso por el juez de control de garantías, pero cuya recta aplicación está dirigida a impedir que por virtud de la retención del padre o la madre en un centro de reclusión, el menor quede en completo desamparo.
Ahora bien, esta Corporación reconoce que el concepto de “estar bajo el cuidado” de la madre o padre cabeza de familia a favor de quien se aplica la norma, es un requisito implícito de la condición de mujer cabeza de familia, tal como lo indica el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 y que, por tanto, su mención en esta norma procesal penal resulta redundante.
No obstante, dicha circunstancia no lo hace inexequible, ni mucho menos inoperante, por lo que de cualquier modo el cumplimiento del requisito debe ser verificado y valorado adecuadamente por el juez competente. Así, por ejemplo, el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria.
En este punto, resulta imposible a la Corte enumerar cuáles son las condiciones concretas en que el cuidado del menor se vería o no perjudicado por la decisión de separarlo de su madre o de su padre, pero es claro que sobre las circunstancias fácticas del juicio, es el juez competente el encargado de valorar – siempre a la luz del interés superior del menor- si dicha separación comporta el abandono real del niño. De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 25 ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio23.
(Subrayado fuera de texto). Bajo los anteriores derroteros, en el caso sub lite se aprecia, conforme a los registros civiles de nacimiento que fueron allegados al plenario, que la procesada LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO es madre de los menores S.D.R.D.24, L.F.R.D.25, D.N.R.D.26, M.J.R.D.27 y F.E.R.D.28, nacidos, respectivamente, los días 28 de mayo de 2010, 8 de mayo de 2007, 21 de enero de 2006, 10 de agosto de 2012 y 15 de diciembre de 2003, por lo que, cuentan con 8, 11, 13, 6 y 15 años.
Dichos menores, según la información contenida en los referidos registros civiles de nacimiento, tienen por padre al ciudadano FERNANDO RINCÓN PARRA, quien conforme a la ficha informativa de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se encuentra actualmente privado de la libertad en la Cárcel Nacional Modelo, purgando una sanción de seis años de prisión, por la comisión del delito de hurto calificado agravado, conforme a sentencia emitida el 3 de agosto de 2017, por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por la cual, una vez capturado se le libró orden de encarcelamiento el 30 de abril de 2018 (folios 146 del cuaderno de la causa y 3-5 del cuaderno del Tribunal). 23“Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”.
Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 24 Folio 128, del cuaderno principal. 25 Folio 129, ibíd. 26 Folio 130, ibíd. 27 Folio 131, ibíd. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 26 Así las cosas, evidente resulta que como el padre de los citados menores, se encuentra actualmente bajo prisión carcelaria, la reclusión intramural de su madre LEIDY MARCELA DUARTE, representaría que no van a contar con el apoyo, cuidado y protección de sus progenitores.
Sin embargo, tal situación no conduce a otorgarle a la acusada la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia, por las siguientes razones: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011 con radicación No. 35943, al referirse al beneficio de la prisión domiciliaria por la calidad de padre o madre cabeza de familia, determinó que surge ineludible para su concesión el análisis de la gravedad del delito, precisando que: “Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto.
(…) Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico. 28 Folio 132, ibíd. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 27 Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.
(…) Si no fuera de esta forma, habría consecuencias jurídico-penalmente indeseables. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría”.
De manera que, conforme a la línea jurisprudencial trazada por la Corte, el análisis de la concesión de la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, se debe realizar ponderando los derechos de los menores afectados con la privación de la libertad y los fines del proceso y las funciones de la pena, en aras de evitar situaciones intolerables de impunidad que afecten la paz, el derecho de las víctimas a la justicia y el acceso a la administración de justicia. Bajo tal derrotero, conviene precisar que como se destacó en líneas precedentes al analizar la temática relativa a la dosificación de la sanción impuesta, la conducta ejecutada por la sindicada es de una Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 28 especial gravedad, tanto por su forma de realización29, como porque con ella se afectó el bien jurídico de mayor importancia dentro de una sociedad, esto es, la vida humana, lo que impone un tratamiento punitivo condigno con la gravedad del daño causado con la infracción, el cual implica que, entre otros efectos, la sanción infligida se purgue bajo reclusión intramural, pues, de lo contrario, la sociedad apreciaría con asombro que los ejecutores de crímenes del alta gravedad, como lo es un homicidio, terminen purgando sus condenas en sus viviendas, ya que ello no se compadece con la magnitud del delito y con una adecuada idea de justicia. Además, hay que destacar que la procesada registra una condena de 39 meses y 22 días de prisión, por el delito de tráfico de estupefacientes, emitida el 25 de abril de 2011, por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá (folio 117 de la actuación), lo que la muestra como una persona propensa a la ejecución de conductas punibles de gran impacto y daño social, pues dicha sanción le fue extinguida el 26 de diciembre de 2014 y el 4 de diciembre de 2016, esto es, en un lapso de menos de dos años, ejecuta el punible de homicidio de que da cuenta este proceso.
Circunstancias que llevan a concluir a la Sala que, en el caso sub lite, no es procedente concederle a la encartada la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, dado la especial gravedad del comportamiento materia de juzgamiento y su proclividad delictual, lo que la revela como un peligro para sociedad, que hace aconsejable su reclusión en establecimiento carcelario. 29 Se remite la Sala a las consideraciones contenidas en el acápite de dosificación de la pena.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 29 Adicionalmente, siendo la procesada una persona involucrada en el pasado con el punible de tráfico de estupefacientes y ahora declarada responsable del ilícito de homicidio, los antecedentes sociales y personales de ésta, le permiten al Tribunal fundadamente deducir que la privación de su libertad en su lugar de residencia, antes que reportar un beneficio para sus menores hijos, representaría un peligro para su adecuado desarrollo integral, por cuanto la personalidad agresiva, impulsiva y proclive al delito de la sindicada, no es un buen referente para la formación ética de sus descendientes.
No obstante, si bien el Tribunal considera que no surge procedente concederle a la sindicada la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de hogar, por la gravedad del delito ejecutado y el peligro social que entraña, en aras de garantizar la protección y los derechos de los menores hijos de ésta, dispondrá la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.), para que, conforme a los mandatos de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia- adopte de manera inmediata las medidas de protección y de restablecimiento de derechos que sean necesarias, con el fin de que éstos no queden bajo una situación de desprotección. Con tal fin, por Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, infórmesele de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y remítasele copia de este proveído y demás piezas procesales que la institución requiera, imponiéndole el deber de informar al Juzgado de primera instancia sobre las diligencias adelantadas, sus resultados y las medidas de protección adoptadas.
Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 30 Por consiguiente, se confirmará la providencia apelada, en cuanto negó a la acusada la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia, pero por las razones contenidas en esta decisión. Finalmente, menester es recalcar y aclarar que la condena que se emite contra la procesada es como cómplice del delito de homicidio, dado que en esos términos se avaló el preacuerdo que propició la terminación abreviada del proceso, y no a título de autora, como se indicó en la parte motiva del fallo de primer grado.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR en los aspectos apelados la sentencia recurrida, proferida el 7 de noviembre de 2018, en trámite anticipado por el Juzgado Segundo Penal de Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adopte frente a los menores S.D.R.D., L.F.R.D., D.N.R.D., M.J.R.D. y F.E.R.D., las medidas de protección y restablecimiento de derechos que sean necesaria, para evitar que éstos enfrenten una situación de desprotección ante la privación de la libertad intramural de su progenitora LEIDY MARCELA DUARTE NIÑO. Proceso No. 110016000028 2016 03756-01 Procesado: LEIDY MARCELA DUARTE RIAÑO Delito: Homicidio 31 Por Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, infórmesele de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y remítasele copia de esta decisión y demás piezas procesales que la institución requiera, imponiéndole el deber de informar al Juzgado de primera instancia sobre las diligencias adelantadas, sus resultados y las medidas de protección adoptadas.
TERCERO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado