REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000000 2016 01125 01 Procedencia Juzgado 4º Penal Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado Manuel Eduardo Jaimes Rojas Delitos Estafa agravada en modalidad de delito masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
Decisión Modifica y confirma Aprobado Acta No. 020 Fecha Bogotá D.C., ocho (8) de abril de 2019 I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por el defensor de MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual fue condenado como coautor del delito de estafa agravada en modalidad de masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. 1 A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia, la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en el fallo de primer grado2, de la manera como a continuación se señala: “El ciudadano JAIMES ROJAS, junto con otras personas, desplegaron una pluralidad de actividades en tres personas jurídicas a saber: SAHARA AUTOMÓVILES USADOS LIMITADA, TAXI PLAN y COLINA AUTOMOTRIZ, en la persona jurídica TAXI PLAN incluso en un breve lapso del año 2008, se menciona que el ciudadano JAIMES ROJAS ostentó la representación legal de dicha entidad.
Igualmente manifiestan que en las diferentes denuncias según el dicho del escrito de acusación, que la persona del ciudadano JAIMES ROJAS, se presentaba como director comercial o como subgerente de la entidad TAXI PLAN, razón por la cual se entra a determinar que con las tres personas jurídicas que se acaban de referir se materializaba la conducta de ofrecimiento de compra y venta de vehículos usados a través de publicaciones en medios de circulación nacional e internet y que una vez que concurrían los clientes, se hacía alusión a un contrato estimatorio, la suscripción de un contrato estimatorio y se dejaba el vehículo por el eventual cliente para efectos de revisión, con una convocatoria a nueva comparecencia de 2 a 3 días.
Vencido ese término y compareciendo el eventual vendedor y posible víctima, se informaba por parte la persona jurídica, a la cual ya se ha hecho alusión SAHARA AUTOMÓVILES USADOS LIMITADA, TAXI PLAN y COLINA AUTOMOTRIZ, que había un interés en la compra del vehículo y desde ese punto de vista se procedía a suscribir el contrato de compraventa, hacer la entrega de la documentación del vehículo por parte del vendedor y eventual víctima y se entregaba en ocasiones, no siempre, un abono del 10% del valor del vehículo, como una forma de afincar la confianza en la seriedad del negocio jurídico.
Una vez que, se hacia el perfeccionamiento del negocio del traspaso en los términos antes referenciados, se mencionaba que la totalidad o el saldo se pagaría en un término máximo de 6 a 7 días mediante la entrega de un cheque, un título valor en cheque y a partir del vencimiento de ese término, es que iniciaba la presentación de disculpas, diferentes maniobras, bajo las cuales finalmente la persona perdía su 2 Record 19:14 a 21:46, audio de audiencia de juicio oral fechada 14 de diciembre de 2018 Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 3 vehículo y no era entregado el producto del negocio jurídico de la compraventa, el saldo insoluto de la misma. Ha manifestado la fiscalía que dentro de ese grupo de personas entre las cuales se encuentra el ciudadano MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, se encontraba el ciudadano JAISON ARIEL RÍOS MORENO, quien lideraba la actuación.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de mayo de 2016, ante el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 132 Seccional legalizó la captura y formuló imputación3 a MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, como autor de los delitos de estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, tipificados en los artículos 246, 247 numeral 4º, 267 numeral 1º, 31 parágrafo, y 340 del Código Penal.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió aceptar4. Por petición de la Fiscalía, en la misma audiencia el imputado EDUARDO JAIMES ROJAS, fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de su residencia. El escrito de acusación fue radicado por la fiscalía el 15 de septiembre de 2016 con allanamiento a cargos5; al paso que, en sesiones del 9 de agosto 20176, y 14 de diciembre7 de 2018, luego que el juzgado fallador verificó que la aceptación de responsabilidad realizada por el sindicado fue libre, consciente, 3 Folios 20-19, cuaderno original. 4 Record 40:56 de audio de audiencia de fecha 26 de mayo de 2016 y record 00:23, audio continuación de audiencia de formulación de imputación de cargos. 528-21, cuaderno original. 6 Folios 75 y 74, cuaderno original 7 Folio 98-96, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 4 voluntaria, debidamente informada y asesorada por el defensor, anunció sentido de fallo de carácter condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.8.
En la misma diligencia, se emitió sentencia mediante la cual MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, fue condenado a la pena de 93 meses de prisión como coautor responsable de los delitos de estafa agravada en modalidad de delito masa en concurso heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de autor. De igual forma, se le impuso al sindicado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria.
Ante la decisión, interpuso recurso de apelación el defensor del procesado9, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente, que teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, norma que establece que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, en el presente asunto se ha llegado a ese grado de convicción, al verificarse inequívocamente que el procesado es coautor del punible de estafa agravada en la 8 Folio 98-96, ibíd. 9 Folios 113 a 100, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 5 modalidad de delito masa y autor del ilícito de concierto para delinquir. Frente a la ocurrencia del delito de concierto para delinquir, recordó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido cuatro criterios para determinar su configuración, cuales son, la concurrencia plural de voluntades para cometer un cúmulo de delitos, la existencia de una organización encaminada a cometer delitos indeterminados o determinables en su especie, el ánimo de permanencia y durabilidad en el tiempo de la actividad delictiva y la afectación a la seguridad pública.
En cuanto a la concurrencia de voluntades, explicó que en el presente caso, el acusado hacía parte de un grupo de personas direccionado por YAISSON RÍOS, quienes materializaban conductas de estafa a través de tres razones sociales denominadas “SAHARA AUTOMOTRIZ Ltda.”, “LA COLINA AUTOMOTRIZ Ltda.” y “TAXIPLAN Ltda.” entre las cuales existía una conexidad, debido que las dos primeras eran una misma compañía a la que se le cambió el nombre, conforme lo acredita el respectivo certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, y, la tercera de ellas, en la que se desempeñaba MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, utilizaba de manera indistinta papelería rotulada con el nombre de “SAHARA AUTOMOTRIZ Ltda., para materializar los negocios jurídicos con las víctimas, de acuerdo a lo manifestado por HENRY CÁRDENAS como una de ellas.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 6 En cuanto a la existencia de una organización encaminada a generar delitos indeterminados o determinables en su especie, denota que se utilizaron tres personas jurídicas, para mantener una misma empresa criminal, sostenida en el tiempo y que funcionaba bajo una misma modalidad, con el objeto de cometer conductas que atentan contra el patrimonio económico de las víctimas, apropiándose de sus vehículos.
Frente a la permanencia y durabilidad en el tiempo de la organización delictiva, observó que las actividades de compraventa de vehículos desplegadas por la empresa criminal tuvieron lugar entre los años 2008 y 2009, llegando a ser 59 las víctimas de la empresa criminal, verificándose la participación concreta del acusado en diez de las denuncias interpuestas, por hechos ocurridos en diferentes fechas del año 2009, entre ellas, las interpuestas por OSCAR ANDRÉS ROMERO ROJAS, ALFREDO BERNAL QUEVEDO y LUZ AMPARO FLÓREZ, quienes participaron en reconocimientos fotográficos en los que identificaron a JAIMES ROJAS como una de las personas que las timó. También aseguró que, el atentado contra la seguridad pública se denota en la cantidad de personas que fueron defraudadas, como víctimas del delito de estafa.
En cuanto al delito de estafa, encontró probado que hubo un provecho ilícito para el acusado y el correlativo perjuicio económico para la víctima, el cual se acredita con los contratos Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 7 de compraventa y documentos de traspaso allegados, con los que la empresa criminal lograba la apropiación de los vehículos.
Advirtió que para ello, inducían y mantenían a las víctimas bajo la errada convicción de que iban a comprar sus vehículos, para lo cual hacían contratos estimatorios, regateaban el precio, hacían una revisión del vehículo, se suscribían contratos de compraventa y en algunas ocasiones se le entregaba a los perjudicados un abono del 10% y se fijaba una fecha para cancelar el saldo insoluto, el cual nunca llevaba a pagarse.
También halló que se configura la circunstancia de incremento de pena prevista en el artículo 267 del Código Penal, por cuanto la conducta estaba relacionada con transacciones sobre vehículos, ya que, se valían de la suscripción de contratos de compraventa y se les hacía firmar a las víctimas documentos que permitían hacer el traspaso de los automotores.
Asimismo, se acredita la circunstancia de agravación del artículo 267 ejusdem, en tanto que, contra el procesado hay 9 sindicaciones directas en las que se la acusa por apropiarse de vehículos cuyo valor individual sumariamente se aproxima a $15.000.000,oo, por lo que la suma total de lo apropiado es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.
En el acápite destinado a la dosificación punitiva, el juez resaltó que el delito de concierto para delinquir tiene prevista un pena de 48 a 108 meses de prisión sin que opere circunstancia alguna que modifique dichos limites, mientras que, la sanción Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 8 dispuesta para el punible de estafa agravada va de 64 a 144 meses de prisión, lo que representa que la conducta contra el patrimonio económico es de mayor entidad punitiva.
En ese orden, estimó que los quantum punitivos previstos para el punible de estafa debían ser incrementados de una tercera parte a la mitad por la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, quedando los extremos de 85.3 a 216 meses de prisión, los cuales, aumentó en una tercera parte por haberse cometido el delito en la modalidad masa, estableciendo que la pena sería de 113.7 a 288 meses de prisión. Por no haber circunstancias de mayor punibilidad y carecer el procesado de antecedentes penales, se ubicó en el primer cuarto punitivo, cuyos límites calculó de 113.7 a 157.275 meses de prisión y teniendo en cuenta la modalidad de la conducta, decidió imponer 135.4 meses de prisión. A dicho monto, le sumó 24 meses por el delito concurrente, para una sanción de 159 meses y 24 días de prisión. Por haberse allanado a los cargos el acusado en la primera etapa procesal, pero no haberse demostrado que hubiera prestado colaboración en la investigación y juzgamiento de otros involucrados, como tampoco indemnizó a las víctimas, la primera instancia concedió una rebaja equivalente al 41.65%, fijando una pena definitiva de 93 meses de prisión. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 9 De igual forma, se le impuso la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal y se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria, por cuanto no se cumplen los requisitos objetivos exigidos en los artículos 63 y 38B del Código Penal y, además, las circunstancias de salud del acusado alegadas por la defensa, no fueron demostradas conforme al numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el recurrente presenta reparos con relación a la tasación de la pena, argumentando que el incremento de la tercera parte a la mitad, por la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal, referida a la cuantía objeto del delito, debe ser calculado sobre la infracción básica dispuesta en el artículo 246 ibídem, que va de 32 a 144 meses de prisión y no sobre el marco punitivo previsto en el artículo 247 ídem, que contempla una pena de 64 a 144 meses de prisión, puesto que este no contempla tipo penal alguno. En ese orden, calculó que la tercera parte de 32 meses es 10.6 meses, monto que se debe sumar al extremo inferior de la pena contemplado en el artículo 247 del estatuto punitivo, el cual ha de quedar en 74.6 meses de prisión, resultado que, a su vez, se aumenta en otros 10.6 meses, por el incremento de la tercera parte dispuesto para la modalidad de delitos masa; de manera que el límite mínimo debía quedar en 85.2 meses de prisión y no Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 10 en 113.7, como lo calculó el a quo, vulnerando el principio de non bis in ídem, por aplicar agravantes sobre los agravantes. También, considera que el juez de primer grado afecta el precitado principio, al apartarse de la pena mínima del primer cuarto, aduciendo las mismas razones que fundamentan la tipicidad de la estafa y sus agravantes, así como no es razonable que en la actuación no se estimó el valor total de lo defraudado y a pesar de ello, el juzgador señaló que el monto de la afectación económica superó el rango previsto en el artículo 267 del Código Penal.
De otra parte, niega la existencia del punible de concierto para delinquir, teniendo en cuenta que en el acusación al procesado no se imputó un concurso de conductas punibles, sino que se le endilgó la comisión de estafa en la modalidad de delito masa, lo que implica que JAIMES ROJAS únicamente cometió un delito que afectó a 59 víctimas, sin que con ello se hubiera vulnerado el bien jurídico de la seguridad pública.
Por tanto, solicita la modificación de la pena impuesta y la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de Circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 11 Teniendo en cuenta el contenido de la impugnación, se aprecia que la defensa estima que, de acuerdo con la imputación formulada por la Fiscalía General de la Nación, no se configura en el plano de la tipicidad objetiva el delito de concierto para delinquir, aceptado por el procesado MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS.
A su vez, critica el recurrente el proceso de dosificación de la pena impuesta por la conducta de estafa agravada en modalidad de delito masa y solicita su modificación y la consecuente concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria. En ese orden, entra la Sala a resolver los planteamientos del recurrente. 1. De la aceptación de cargos y el soporte mínimo con el que debe contar la actuación para proferir sentencia condenatoria.
Sea lo primero señalar que de conformidad con las previsiones del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, la sentencia que se profiere por vía del allanamiento a cargos, voluntario, libre y debidamente informado, no es impugnable en aspectos probatorios, ni relativos al grado de responsabilidad en los hechos, porque en este punto opera el principio de la no retractación. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10, ha señalado lo siguiente: 10 Sentencia de 20 de octubre de 2005, Radicado 24026, M.P. Mauro Solarte Portilla Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 12 “Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.
La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
( ) En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 13 De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004).” De cara a estos lineamientos, en el presente caso, no es admisible, en principio, el reparo de la defensa, quien demanda el reconocimiento, a favor de su asistida, de la figura conocida como exceso en la legítima defensa habida consideración que dicho aspecto tiene incidencia directa en el injusto, punto sobre el cual, como lo tiene claramente definido la jurisprudencia11, el defensor ni el procesado están legitimados para censurarlo, entratándose de terminación de procesos por aceptación de cargos o preacuerdo.
En todo caso, la anterior regla no es absoluta, pues si se advierten violación de garantías fundamentales, como por ejemplo, que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, o, al principio de legalidad del delito o de la pena, ya sea de manera rogada u oficiosa, debe el juzgador restablecer los derechos quebrantados.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 8 de julio de 2009, dictada dentro del proceso con radicación 31.531, señaló: “… cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa como aquí se 11 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 14 hace al encontrar que la violación se ha materializado de manera evidente. Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección…” De manera que, habiéndose planteado por la defensa que la imputación del punible de estafa agravada en modalidad de delito masa, descarta la posibilidad de que se configure el elemento normativo del tipo penal de concierto para delinquir, referido a la voluntad de los asociados para cometer una pluralidad indeterminada de delitos, se impone necesario abordar dicha inconformidad, en tanto que, el recurrente Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 15 esgrime una violación manifiesta de la ley, por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico. En tal proyección, si bien la Sala reconoce que conforme lo ha descrito la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12, la imputación por el punible de estafa en la modalidad de delito masa, implica que en casos como el sub judice, los cargos elevados por afectar el patrimonio económico tipifican una sola acción delictiva realizada mediante multiplicidad de actos ejecutados con un solo propósito defraudador y pluralidad de sujetos pasivos; también es cierto, que el delito de concierto para delinquir no requiere de la materialización de alguno o varios de los tipos penales para cuya ejecución se concertó la empresa criminal, pues en su aspecto genérico esta conducta se presenta cuando varias personas deciden organizar una asociación delictiva cuyo cometido es el de cometer conductas punibles, conforme lo señalado en el artículo 340 del Código Penal, norma que establece: Artículo 340.
CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Postura que tiene sustento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual, tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso en el que se demandaba la exclusión del precitado delito contra la seguridad pública, por concurrir tal conducta en el sentir del casacionista, con una estafa continuada, tesis que fue desvirtuada por la alta 12 Cfr. Radicado 8942 de 27 de septiembre de 1995.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 16 Corporación y que resulta pertinente en el presente análisis, bajo el entendido que el delito masa es una especie de delito continuado13; al punto la Corte precisó: “IV.
Aún si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la Estafa continuada, ello no implica la inexistencia de un Concierto para delinquir. En efecto, este delito se consuma con el solo acuerdo de un número plural de agentes para cometer delitos indeterminados, sin que para tal efecto sea necesaria la ejecución de uno solo de los delitos acordados, mucho menos en la consumación incidirá la naturaleza que el ordenamiento jurídico le asigne al hecho que efectivamente se llegare a realizar: si delito unitario, si concurso de conductas, si delito continuado o masa, tal y como acertadamente lo precisó el apoderado de la parte civil.
Por tal razón, la eventual prosperidad del cargo no trascendería a la modificación de la decisión impugnada de condenar por el Concierto para delinquir.” Es más, sobre la conducta de concierto para delinquir, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte ha indicado14: “El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos15 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la 13 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de julio de 2007, radicado 27.383, M.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS: “Delito masa.
Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas.” 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de julio de 2018, radicación 51.773, M.P. Dr. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA. 15 Cfr. CSJ SP, 22 jul. 2009.
Rad. 27852. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 17 organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo. En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”16, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios17.
En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.
Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie18.
Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos19. 16 Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008. 17 Cfr. CSJ. SP, 23 sep. 2003. Rad. 17089. 18 Cfr. CSJ SP, 25 sep. 2013.
Rad. 40545. 19 CC C-241/97. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 18 No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir, temática central de la demanda de casación promovida por la defensa en este asunto.
En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.
A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie.
V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc. No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la comisión de delitos (como ocurre por ejemplo Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 19 con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención), es decir, el concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.
Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir la durabilidad de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.
En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior20. En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.
Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito ilegal. A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del 20 Cfr. CSJ SP, 15 feb. 2012.
Rad. 36299. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 20 delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible. En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública21.
Bajo el anterior derrotero, hay que recordar que en el presente caso está comprobada y, además, no es objeto de controversia, la existencia de una organización criminal liderada por YAISSON RÍOS, que operaba a través de dos empresas representadas legalmente por éste22, una de ellas, SAHAR AAUTOMOTRIZ Ltda. y que posteriormente cambió su nombre por LA COLINA AUTOMOTRIZ Ltda, y TAXI PLAN Ltda, donde MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS desempeñaba roles de encargado o vendedor para ejecutar los actos constitutivos de estafa23.
Y se considera que se trataba de una misma organización, puesto que según la víctima HENRY ZULUAGA CÁRDENAS, TAXIPLAN y SAHARA AUTOMOTRIZ manejaban la misma papelería24, además que, víctimas como JORGE ELIECER RUBIO SOLANO y JHON FREDY GONZÁLEZ VARGAS25, entre 21 Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002. Rad. 17089, CSJ SP, 23 sep. 2003. Rad. 19712 y CSJ SP, 15 jul. 2008.
Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97. 22 Según certificados de Representación y Gerencia de la Cámara de Comercio de Bogotá, vistos a folio 28 del cuaderno de anexos 2 y folio 34 del cuaderno de anexos 4. 23 Conforme lo señalaron las víctimas OSCAR ANDRÉS ROMERO ROJAS, ALFREDO BERNAL QUEVEDO y LUZ AMPARO PINEDA FLORES en los reconocimientos fotográficos vistos a folios 15-38 de la carpeta de anexos de MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS. 24 Según lo manifestado en el reconocimiento fotográfico visto a folio 15 ídem. 25 Folios 18-20 y 26-28 de la carpeta de anexos 3.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 21 otras, dijeron haber sido atendidas por YAISSON RÍOS, quien era representante legal de SAHARA AUTOMOTRIZ, en el concesionario de TAXIPLAN; así como también, el testigo JORGE ENRIQUE MORENO DUARTE, manifestó en entrevista rendida el 7 de octubre de 2015 haber trabajado durante cuatro meses en TAXI PLAN y en tal virtud reconoció que allí laboraban tanto YAISSON RÍOS como MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, entre otras personas26.
Es claro también que, con dicho entramado se pretendía cometer un indeterminado número estafas (delitos contra el patrimonio económico), voluntad que se verifica, tal como lo dedujo el a quo, en la constitución de dos sociedades con razón social distinta, en las que se contaba con locales comerciales y papelería rotulada para celebrar contratos estimatorios, inventarios de vehículos, actas de recibido de automotores, y contratos de compraventa27, además, exhibían publicidad en prensa y contactaban a quienes ofrecían carros por medio de los periódicos, timando a todo quien se acercara interesado en comercializar su rodante, mediante el ofrecimiento de buenos precios, la firma de un contrato de suscripción o estimatorio y la entrega de un abono de dinero en algunos casos, con el fin de obtener los documentos de traspaso y la tenencia de la máquina, para poder ofrecerlo a terceros, sin entregar el correspondiente dinero de la venta al propietario inicial del automóvil, a quienes en algunas oportunidades se les entregaba otro automotor de menor valor, adquirido en las mismas condiciones28. 26 Folio 48 de la carpeta de anexos 4. 27 Cfr. Fl 2 y s.s. del cuaderno de anexos 1 y 37 del cuaderno de anexos 4. 28 Según entrevistas de JAIME ALEXANDER SALGADO MARTÍNEZ VISTA, JORGE ENRIQUE MORENO DUARTE a folio 43-49 Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 22 De manera que, la intención de la empresa delictiva, no se limitó a lograr la afectación del patrimonio económico de una o varias personas específicas, sino que su propósito criminal era ejecutar con vocación de permanencia y durabilidad en el tiempo, una multiplicidad de infracciones a la ley penal, timando indiscriminadamente tanto a las personas a quienes despojaban de sus automotores, como también, a aquellas que compraban los rodantes obtenidos engañosamente; voluntad criminal que basta para configurar el delito de concierto para delinquir que, como conducta autónoma, valga reiterar, se consuma al momento de efectuarse el referido acuerdo, independientemente de que se hubieran materializado varios, ninguno, o solo uno, de los punibles propuestos por los integrantes de la organización criminal, como sucedió en el presente caso.
En el mismo sentido, se debe aclarar al recurrente que el hecho que la organización criminal no hubiera acordado cometer, ni tampoco se materializaran delitos contra la seguridad pública, no descarta de manera alguna la existencia de la conducta de concierto para delinquir, pues, tal como lo reiteró la jurisprudencia previamente citada, este punible es de mera conducta y vulnera la seguridad pública en el momento en que los concertados traman la lesión de bienes jurídicos, ya que, “no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie”.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 23 Por consiguiente, suficiente resulta lo expuesto para desestimar la pretensión del apelante en punto de que no se configura el delito de concierto para delinquir imputado y aceptado por el acusado, pues lo que muestra la realidad procesal, es que MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, acordó junto con otras personas, bajo la dirección de YAISSON RÍOS, estafar a un número indeterminado de sujetos, bajo la modalidad de compra y venta de vehículos automotores usados.
Ahora, aun cuando la existencia del delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, atribuida al incriminado, no fue cuestionado por la defensa, el plenario cuenta con suficientes elementos de juicio que acreditan la concurrencia de este punible previsto en los artículos 246, 247-4 y 31 del Estatuto Punitivo, puesto que, con los medios de convicción que reposan en el páginario, claramente surge probada la obtención por parte del acusado y los demás miembros de la empresa criminal de la cual hacía parte, de un provecho económico ilícito, logrado induciendo y manteniendo en error a las víctimas mediante el despliegue de engaños y artificios.
En punto de lo anterior, ante el cuestionamiento efectuado por el recurrente, referido a que la sentencia impugnada presenta una contradicción al mencionar que no se estableció el valor total de lo defraudado, pero a la vez determinar mediante un promedio calculado a partir de la cantidad de casos que involucran al acusado y el valor de uno de los fraudes, que la estafa superaba el valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, exigidos por el artículo 267 del Código Penal; ha de recordarse que, la Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 24 imputación aceptada por el acusado en cuanto al delito contra el patrimonio económico, lo fue como coautor de punible de estafa cometido en la modalidad de delito masa, por intermedio de las empresas SAHARA AUTOMOTRIZ Ltda., LA COLINA AUTOMOTRIZ Ltda y especialmente TAXI PLAN Ltda, de manera que, JAIMES ROJAS es responsable no solamente por las defraudaciones al patrimonio económico en las que se menciona su nombre en las diferentes denuncias allegadas, sino de todos los casos que le fueron referidos al formularse la imputación, en los que se hizo mención a 62 víctimas29, de las que se obtuvo un provecho económico de $644´466.484.oo, eventos en cuya ejecución compartió el acusado un mismo designio criminal con los demás asesores y directivos de las empresas previamente mencionadas, en los que operó de común acuerdo y bajo los mismos medios, procedimientos y fachadas engañosas, para despojar de sus bienes a los clientes de dicha firma.
En ese orden, para ofrecer un mayor convencimiento acerca de la configuración del agravante bajo análisis, los elementos de juicio que soportan la aceptación de cargos30, dan cuenta de que:.- La víctima FREDY RICARDO ANGARITA ORTIZ denunció haber entregado en TAXIPLAN un vehículo para su venta, por el valor de $10´000.000.oo sin que le fuera pagada dicha suma ni devuelto el vehículo. 29 Record: 23:00 de la audiencia de formulación de imputación. 30 Cuaderno de anexos No. 3.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 25.-ORLANDO RÍOS NIÑO entregó en TAXIPLAN un vehículo avaluado en $4´500.000.oo para su venta, sin que le fuera pagada dicha suma ni devuelto el vehículo..- MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ entregó en TAXIPLAN un vehículo para su venta, el que luego le fue devuelto desvalijado, estimado tales perjuicios en la suma de $10´000.000.oo..- JORGE ELIECER RUBIO SOLANO entregó en TAXIPLAN un vehículo para su venta avaluado en 14´000.000.oo sin que le fuera pagada dicha suma ni devuelto el vehículo..- NIDYA LILIANA ESPEJO MEDINA entregó en TAXIPLAN la suma de $6´000.000.oo para comprar un vehículo sin que le fuera entregado el automotor ni devuelto el dinero..-ALBERTO CASTELLANOS TRUJILLO entregó en TAXIPLAN un vehículo para su venta, siendo defraudado en la suma de $3´000.000oo..- JOHN FREDDY GONZÁLEZ VARGAS, entregó en TAXIPLAN la suma de $6´000.000.oo para comprar un vehículo sin que le fuera entregado el rodante ni devuelto el dinero.
Tales valores, que suman $53.500.000.oo, sin comprender el universo total de daños y perjuicios que serán establecidos en el incidente de reparación integral, demuestran que la cuantía del ilícito de estafa en modalidad masa, supera ampliamente el valor de $49´690.000.oo, monto que corresponden a 100 Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 26 salarios mínimos mensuales legales para el año 200931. Por lo que, la Sala no encuentra reparo alguno frente a la configuración de la causal de agravación contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, conforme fue aceptado por el acusado al allanarse a la imputación. 2.- Del Proceso de dosificación punitiva.
En cuanto a los reparos elevados por el recurrente frente a la pena impuesta, oportuno se ofrece indicar que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a la previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuya concurrencia fuera demostrada en juicio.
Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinados. Seguidamente, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo.
Precisados los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 del Código Penal, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo 31 De acuerdo con el Decreto 4868 de 30 de diciembre de 2008, el salario mínimo legal mensual del año 2009 era de $496.900 pesos. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 27 cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3º del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la sanción el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos postdelictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la pena que deberá cumplir el sentenciado32. De manera que, evaluando el proceso de dosificación punitiva efectuado por el cognoscente, hay que indicar que fue acertada la decisión de la primera instancia, cuando denotó que frente al delito de estafa agravada -por estar relacionada con transacciones sobre vehículos automotores-, el marco punitivo de la pena de prisión es de 64 a 144 meses, pues así lo establece de manera expresa los artículos 246 y 247-4 del Código Penal. 32 Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 28 Asimismo, resultó adecuado que el a quo como consecuencia de la concurrencia de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del C.P. –por haberse cometido sobre una cosa cuyo valor fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos-, aumentara el mínimo del precitado marco punitivo en una tercera parte y el máximo en la mitad, quedando establecidos tales extremos en 85 meses y 10 días a 216 meses de prisión. Al punto, se debe indicar que, contrario a lo que alega el recurrente, efectuar dicho incremento sobre los extremos punitivos contemplados en el artículo 247 del Código de Penas, y no sobre los dispuestos en el artículo 246 ejusdem, no vulnera el principio de non bis in ídem, comoquiera que al configurarse circunstancias específicas modificadoras de la pena, como la señalada en el numeral cuarto del precitado artículo 247, su punición pasa a integrar el tipo penal por el que se condena, desplazando la pena que originalmente este consagra, por lo tanto, será sobre dicho marco sancionatorio que se aplican los incrementos y descuentos previstos en las circunstancias de agravación y atenuación comunes, como las encontradas en los artículos 267 y 268 ídem.
Postura que tiene sustento en la reiterada33 jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que respecto a la circunstancia de agravación común para los delitos contra el patrimonio económico, establecida en el artículo 267 del Código Penal, de tiempo atrás ha señalado34: 33 Cfr. Radicados 42485 de 20 de noviembre de 2013 y 26646 de 7 de abril de 2010, entre otros. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de diciembre de 2003, radicación 17.308, M.P. JORGE LUIS QUINTERO MILANES.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 29 “Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado.
Por ello, la expresión “las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad” que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena.
Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas “en los capítulos anteriores” por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados.
Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 30 resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado.
En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo.
Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohíbe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgado dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos.”35 35 Negrilla y subrayas fuera del texto original.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 31 Continuando con el proceso de individualización de la pena, el a quo incrementó, conforme a la primera regla prevista en el artículo 60 del Código Penal, los extremos punitivos hasta ahora deducidos de 85 meses y 10 días a 216 meses de prisión, en una tercera parte, por la realización del delito en modalidad masa36, conforme al parágrafo del artículo 31 ídem37, por lo que fijó los límites de la sanción de 113 meses y 23 días a 288 meses de prisión. En ese orden, por no existir circunstancias de mayor punibilidad, también resulta apropiado que la primera instancia se haya ubicado en el cuarto mínimo de movilidad, que va de 113 meses y 23 días a 157 meses y diez días de prisión, dado que no concurrían causales genéricas de agravación punitiva de las previstas en el artículo 58 del Código Penal.
Sin embargo, concretó el cognoscente la sanción en la mitad de dicho ámbito punitivo, esto es en 135 meses y 12 días de prisión, tomando en consideración que: 36 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 28 de junio de 2017, radicación 50.346, M.P. EYDER PATIÑO CABRERA, donde la Corporación indica: “Ciertamente, aunque el fallador acertó al emplear las proporciones definidas en el artículo 267.1 ejusdem –de una tercera parte a la mitad- en torno a la circunstancia de agravación específica del delito de estafa relativa a la cuantía, pues indicó que, conforme a la aludida norma, los extremos punitivos definitivos para la pena privativa de la libertad quedaban en 85 meses, 10 días y 216 meses, lo cual es compatible con la aplicación de la regla cuarta del mentado precepto 60, según la cual «[s]i la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica», olvidó hacer lo propio con el incremento concerniente al delito masa, pues, inadvirtió que, tratándose de una circunstancia modal que involucra la definición de la tipicidad, en su amplio espectro, el aumento correspondiente debía hacerse conforme a la regla primera del aludido precepto 60, que enseña que «[s]i la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica», esto es, sobre los límites sancionatorios de la infracción –o sea, una vez delimitados los relativos al tipo base con sus agravantes- y no sobre la pena individualmente considerada –tasada dentro del primer cuarto-.” 37 ARTICULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES: (…)
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 32 Ahora bien, hay que tener en cuenta desde ese punto de vista, la concurrencia bajo la cual se puede determinar la participación, entremezclada de las tres personas jurídicas a las cuales se ha hecho alusión. Si bien, como lo menciona la defensa, la actividad particular del ciudadano JAIME ROJAS se dio respecto de TAXI PLAN (…) no se puede entrar a discriminar la participación particular de cada una de las personas jurídicas, cuando es claro que las tres estaban actuando de manera indiscriminada: 1. con la variación de la denominación o razón social de SAHARA AUTOMÓVILES a COLINA AUTOMOTRIZ, como ya se referenció; y, 2.
Con el uso indiscriminado de los documentos que vinculaban a las personas jurídicas entre TAXI PLAN y SAHARA AUTOMOTRIZ. Aunado a ello, hay que tener en cuenta la manera bajo la cual se refinó el aspecto puntual de la comisión de la conducta. 1. desplegar un contrato inicial para poder construir y generar confianza de las personas que finalmente iban a ser defraudadas, lo que supuestamente tenía por objeto verificar la idoneidad de los vehículos para sobre eso entrar a determinar si efectivamente la persona jurídica tenía o no interés en la adquisición del vehículo; y 2.
Pues justamente la suscripción de los correspondientes contratos de compraventa o, en sus eventos particulares, la suscripción de los traspasos abiertos, para sobre esa vía pretender construir en la pluralidad de víctimas, las ideas erradas de que iban a recibir un saldo producto del negocio jurídico civil o mercantil de compraventa.
Esa pluralidad de condiciones, aunado a la forma bajo la cual se puede materializar la intensidad del dolo en la distribución de las conductas que derivaban inicialmente del concierto para delinquir, y en segundo lugar, de la división de trabajo en la estafa agravada, pues permite establecer que no puede partirse del mínimo de la pena, el 113.7 meses de prisión, sino que, considera este estrado judicial, es razonable ubicarse en la mitad del primer cuarto punitivo, esto equivale a 135.4 meses de prisión. De la lectura de este párrafo emerge ausente una verdadera motivación o sustento para que el juez de instancia decidiera apartarse de la aplicación del mínimo de la pena, como quiera Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 33 que aludió a “la intensidad del dolo en la distribución de las conductas que derivaban inicialmente del concierto para delinquir, y en segundo lugar, de la división de trabajo en la estafa agravada”, refiriendo las circunstancias que constituyen la tipicidad del delito imputado, en su faz objetiva.
Y es que no es potestativo del juez decidir si explica las razones para tasar la pena, puesto que se trata de un imperativo consignado en el artículo 59 del Código Penal, el cual reza: “Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” Lo anterior, porque sólo en la medida en que se expliquen las razones que llevaron al juzgador a incrementar la pena, se legitima la decisión, en tanto, en garantía del derecho de contradicción, permite que quien esté inconforme con lo resuelto, pueda impugnar la determinación por la vía de los recursos ordinario y extraordinario, para que sea revisada por el respectivo superior funcional.
Por tanto, motivar un incremento punitivo con los mismos parámetros fijados por el legislador cuando previó la sanción genérica que merece un hecho punible no es de recibo, es decir, el argumento de que en este caso hubo una distribución de roles, dentro de una empresa criminal y se prepararon diversos documentos para lograr la confianza de una pluralidad de personas que pretendían transar comercialmente con sus vehículos, no es razón suficiente, ni son argumentos que justifiquen un aumento de pena, como lo denotó la defensa Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 34 No hay que olvidar que al valorar la gravedad de la conducta, como criterio para realizar un aumento de pena, bajo las prescripciones del artículo 61-3 del Código Penal, lo que corresponde es examinar si se agudizó o acentuó la misma, o si por el contrario, no fue más allá de la lesividad consustancial del comportamiento.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de antaño ha reiterado la obligación de los funcionarios judiciales de brindar justificación en sus decisiones sobre todos aquellos aspectos que incidan sustancialmente en los derechos de las partes, y ello implica que también deba realizarse ese mismo ejercicio en punto de la dosificación punitiva, puesto que involucra nada más y nada menos que el derecho constitucional a la libertad.
Así lo ha expuesto: “No queda duda que del deber de motivar las sentencias deviene la exigencia de explicar la pena por imponer a quien se ha encontrado penalmente responsable con la cual se le afectarán sus derechos al Vg. limitar o restringir su libertad de locomoción, sus derechos políticos, una determinada actividad, o bien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso límite también a la arbitrariedad o capricho judicial.
Como el Legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 35 plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido. Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo — que resulta de la diferencia entre el límite menor y mayor—, en cuartos: mínimo en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.
Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del comportamiento la cual permite establecer los límites previstos por el legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble incriminación y una vez determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.”38 También ha indicado el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria que dicha motivación en el incremento punitivo no está circunscrita a un acápite correspondiente, puesto que a lo largo de la sentencia se pueden expresar los criterios que impliquen la necesidad de un aumento cuando se alude a las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, los móviles en la ejecución de la conducta punible, el grado de preparación para cometer el ilícito, 38 Corte Suprema de Justicia. Radicado 27618 de 10 de junio de 2009.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 36 en fin todos aquellos aspectos que se conjugaron en la producción de un resultado con relevancia penal.
Así lo expuso: “Esta Corporación tiene dicho en relación con la motivación de las decisiones judiciales, que los criterios de dosificación punitiva pueden aparecer a lo largo de la providencia, sin que sea indispensable dedicar un capítulo exclusivamente para el cumplimiento de tal exigencia, porque de esa forma también se garantiza que el criterio dosimétrico sea conocido por la defensa39: El legislador ha sido tan escrupuloso frente al cumplimiento del deber de motivación que, incluso, lo extiende de manera expresa al aspecto de la pena, al establecer en el artículo 59 del estatuto punitivo de 2000 lo siguiente: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.
En torno a este precepto, la Corte ha expuesto que su exégesis no puede conducir al entendimiento según el cual el sustento de la dosificación punitiva debe estar contenido necesariamente en el capítulo destinado en la sentencia para esa temática, pues si dicha motivación aparece en el contexto de la providencia, no hay lugar a predicar el desconocimiento de ese deber funcional, por la potísima razón de haber contado la defensa, en todo caso, con la real posibilidad de cuestionar los criterios dosimétricos considerados por el fallador40.”41 Sin embargo, en el caso sub examine, la falta de una justificación razonable advertida en la sentencia apelada en el momento dedicado a la dosificación punitiva, frente al aumento de los 21 meses y 19 días de prisión con relación al delito de estafa agravada en modalidad masa, se evidencia en todo lo 39 CSJ SP, 25 Ago. 2010, Rad. 33458 40 CSJ SP, 8 Oct. 2003, Rad. 17606;
CSJ SP 10 Jun. 2009, Rad. 27618. 41 C.S.J. Radicado 42293 del 11 de marzo de 2015. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 37 largo del proveído, pues de la escucha del fallo, no se extracta circunstancia alguna que valide argumentativamente el incremento tantas veces referido.
Por lo tanto, estima el Tribunal que le asiste la razón al recurrente, dado que a lo largo de la sentencia no obra argumento válido que justifique el aumento realizado. De manera que, la falta de una motivación suficiente en el aumento de los 21 meses y 19 días de prisión, con relación a la pena mínima del punible de estafa agravada en modalidad de delito masa, torna dicho incremento en arbitrario y caprichoso, no siendo posible que el ad quem, entre a sustituir a la primera instancia, llenando dicho vacío argumentativo, dado que el recurso de apelación entraña es una revisión del acierto de lo resuelto por el a quo, en aras de confirmarlo, revocarlo o modificarlo.
Así las cosas, para conjurar la arbitrariedad judicial advertida, por la adecuada falta de motivación en la concreción de la sanción, la Sala impondrá por el delito de estafa agravada en modalidad masa, la pena mínima prevista para el mismo, esto es, 113 meses y 21 días de prisión. Y como con relación al delito concurrente, es decir, el de concierto para delinquir, se aprecia que el cognoscente realizó un aumento de 24 meses, lo que representa un incremento del 17.72 %, frente a los 135 meses y 12 días concretados con relación al punible contra el patrimonio económico, respetando las mismas proporciones deducidas por la primera instancia, al aplicar dicho porcentaje a los 113 meses y 21 días de prisión Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 38 definidos por la Colegiatura para el ilícito de estafa agravada en modalidad masa, arroja un aumento de 20 meses y 4 días, para obtener, sumando estos dos últimos guarismos, un resultado de 133 meses y 25 días de prisión por el concurso delictual.
Ahora, comoquiera que no se planteó controversia alguna respecto de la rebaja del 41.65%42 dispuesta por el a quo, por haberse allanado el acusado a los cargos desde el momento de la imputación, aplicada dicha proporción a la pena aquí individualizada, resulta una sanción definitiva de 78 meses y 2 días de prisión43, la que se le impondrá al acusado como autor responsable de los punibles de estafa agravada en la modalidad de delito masa y concierto para delinquir, modificando en tales términos la sentencia apelada.
De igual modo, también se modifica la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijándola por el mismo término de la pena de prisión arriba determinada. En ese orden de ideas, vale anotar que, no obstante, conforme a los lineamientos del artículo 246 del Código Penal, el delito de estafa tiene prevista como penas principales la multa y la de prisión, la primera instancia olvidó imponer la sanción pecuniaria; sin embargo, jurídicamente nada puede hacer la Colegiatura para corregir la omisión, dado que representaría agravar la situación del procesado, lo que no resulta posible, por cuanto implicaría violación al principio de no a la reforma 42 Proporción que no fue objeto de apelación y que se advierte adecuadamente motivada. 43 El 41.65% de 133.83 es 55.74, suma que al ser restada de 133.83 da un resultado de 78.08.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 39 peyorativa, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, dado que el encartado es apelante único.
Finalmente, se debe anotar que, a pesar de la modificación de la pena aquí realizada, el quantum impuesto no permite conceder al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a las previsiones del artículo 63 del Código Penal, en tanto que la condena infligida supera los cuatro años de prisión; ni tampoco procede el otorgamiento de la prisión domiciliaria, comoquiera que la pena mínima contemplada para el punible de estafa agravada en modalidad de delito masa (artículos 247, 267 y 31 parágrafo Ejusdem), prevista en 113.77 meses de prisión, supera el factor objetivo consagrado en el artículo 38B, ídem, para acceder a dicho sustituto, en la medida que es superior a 8 años de prisión. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS a la pena principal de setenta y ocho meses y cuatro días de prisión, como autor responsable de los punibles de estafa agravada en modalidad de delito masa y concierto para delinquir, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de este proveído.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 1100160000000 2016 01125 Procesado: MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir 40 SEGUNDO.- MODIFICAR el fallo apelado, en el sentido de imponer al procesado MANUEL EDUARDO JAIMES ROJAS, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal que se fija en esta sentencia.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. CUARTO.- ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTES MAHECHA Magistrado