República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016102371201202368 02 Procesados: Gustavo Hernán Moreno Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a GUSTAVO HERNÁN MORENO como autor del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años agravados.
HECHOS La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta por Gladys Suárez Vargas, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que GUSTAVO HERNÁN MORENO, esposo de su hija Angélica Mora Suárez, realizó, en dos oportunidades, tocamientos libidinosos a su nieta L.A.M.S.1, 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO nacida el 7 de mayo de 2004.
Ambas situaciones acaecieron en el mes de agosto del año 2011, cuando la niña tenía siete años de edad, en la casa del acusado, ubicada en la calle 73 A sur Nº 34 B – 41 de esta ciudad. En ese lugar, aquel tomaba provecho de que L.A.M.S. concurría con su hermana a jugar con sus primos -hijos de Angélica Mora Sánchez y GUSTAVO HERNÁN MORENO- y encontrándose bajo su cuidado, invitaba a la menor de edad a que lo acompañara a la cocina, con el pretexto de preparar alimentos y, allí, le acariciaba su zona genital, por debajo de la ropa.
Pese a que la madre de la niña agraviada es Jenny Andrea Mora Sánchez, hija de Gladys Suárez Vargas, aquella ha convivido toda su vida con esta última, siendo la persona que ejerce su custodia y a quien reconoce como “mamá”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos antes relacionados, el 30 de enero de 2013, ante el juez sesenta y uno penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a GUSTAVO HERNÁN MORENO como autor de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 del Código Penal2-, conducta agravada según los numerales 2º y 5º del precepto 211 del mismo estatuto, en concurso homogéneo y sucesivo3.
Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 2 Con la modificación del artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. 3 Audiencia de 30 de enero de 2013, récord 22:00. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO El implicado, debidamente asesorado por defensor público, no aceptó los cargos4.
En su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario5. 2. El 12 de febrero de esa anualidad, el titular de la acción penal radicó escrito de acusación6 y el 18 de junio siguiente, ante el Juzgado Trece Penal del Circuito Adjunto con Función de Conocimiento de Bogotá, se cumplió la audiencia correspondiente7.
En esta oportunidad, se formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente, pero con la salvedad de que solo se atribuía la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, esto es, cuando el responsable de la conducta punible tuviere cualquier carácter que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.8 3.
La audiencia preparatoria, que tuvo lugar el 21 de marzo de 20149, la presidió la jueza segunda penal del circuito con función de conocimiento de descongestión, dado que, desde el 30 de agosto de 2013, había asumido conocimiento del asunto10. 4. El juicio oral, por su parte, se agotó en seis sesiones, la primera de las cuales se celebró ante ese despacho judicial, el 7 de mayo de 201411, y las restantes, bajo la dirección del juez trece penal del circuito con función de conocimiento de 4 Folios 16 a 18, carpeta de primera instancia. 5 La libertad fue otorgada a GUSTAVO HERNÁN MORENO, el 9 de agosto de 2016, por decisión del Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad (folio 182, carpeta de primera instancia). 6 Folios 19 a 22, carpeta de primera instancia. 7 Folios 29 y 30, ibídem 8 Audiencia de 12 de febrero de 2013, récord 06:25. 9 Folios 54 a 58, carpeta de primera instancia. 10 Folio 35, ibídem. 11 Folios 68 a71, ibídem. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Bogotá12, en las siguientes fechas: (i) 26 de marzo de 201413, (ii) 15 de julio de 201514, (iii) 30 de junio de 201615, (iv) 16 de agosto de 201616 y (v) 9 de diciembre de 201617. 5.
Tras la culminación del juicio, el juez de conocimiento profirió sentido de fallo condenatorio, cuya lectura la realizó el 9 de febrero de 201718. 6. Contra esa determinación, propuso la defensa el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. SENTENCIA RECURRIDA Luego de manifestar que le asistía competencia para pronunciarse de fondo sobre el asunto y de referir las exigencias para condenar según los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, el juzgador hizo un recuento de los aspectos probatorios que resultan relevantes en actuaciones penales que se adelantan por la presunta comisión de delitos sexuales en menores de edad.
Seguido, reconoció que, conforme a las pruebas recaudas y el debate suscitado en el juicio oral, se acreditó que el encartado incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues, tras justipreciar los medios de convicción aportados, entre ellos, la declaración de L.A.M.S., encontró que GUSTAVO HERNÁN MORENO se aprovechó de la cercanía que tenía respecto de aquella y le realizó tocamientos inapropiados en su vagina, en dos oportunidades, para el mes 12 El cual, por medio de auto de 4 de agosto de 2014, avocó el conocimiento del asunto (folio 74, carpeta de primera instancia). 13 Folios 81 y 82, carpeta de primera instancia. 14 Folios 111 a 123, carpeta de primera instancia. 15 Folios 167 a 169, ibídem. 16 Folios 184 a 187, ibídem. 17 Folios 190 y 191, ibídem. 18 Folios 257 y 258, ibídem. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO de agosto de 2011, cuando la niña apenas alcanzaba los siete años de edad.
La circunstancia de agravación se presenta, adujo, en la medida en que el procesado era cercano al núcleo familiar de la agraviada, pues era la pareja sentimental de la tía materna de ella y, en tal calidad, en ocasiones, se le encomendaba su cuidado, por recomendación de su abuela Gladys Suárez Vargas. Esa situación llevó a la menor de edad a tener confianza en el procesado, lo que este aprovechó para vulnerar su integridad, formación y libertad sexuales.
Indicó que la verosimilitud de lo adverado por la agraviada se desprende la descripción pormenorizada que hizo de los escenarios de abuso, detallando las prendas que vestía en las dos ocasiones en que fue mancillada, el reconocimiento que realizó de no saber cocinar y la forma cómo el procesado la tocó en su zona genital, junto con precisas referencias temporales.
Además de ello, resaltó que la versión que entregó ante el investigador del C.T.I. y la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, se mantuvo en lo toral, respecto de lo que reseñó en el juicio oral. De su relato, agregó, no es dable afirmar la presencia de motivos de animadversión respecto del encartado, mucho menos que los hechos, tal como los reseñó, sean producto de su imaginación. Esa misma conclusión la soportó en que la menor aclaró que nadie le indicó lo que debía decir en su declaración y, además, explicó que le comentó a la psicóloga con la que conversó fuera del juicio, que los tocamientos habían sido por encima de la ropa, por un sentimiento de vergüenza, lo que no le resta valor suasorio a su atestiguación, sino, por el contrario, ratifica su credibilidad, pues se trató de una interlocución con una persona que le era 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO totalmente extraña, en una época en la que tenía apenas ocho años de edad.
Descartó las censuras que la defensa hizo respecto del consentimiento otorgado por la abuela de L.A.M.S. para la realización de la entrevista forense, cimentadas en que no se acreditó que aquella ostentara la custodia de la niña, tras considerar que, en virtud del principio de libertad probatoria, no es dable exigir tarifas legales positivas y, además, conforme a las pruebas de cargo se probó que la denunciante era quien tenía el cuidado de L.A. y asumía su representación legal.
Encontró, de esa manera, demostrado que el encartado incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, mediante los tocamientos que hizo en las partes íntimas de la afectada, con la finalidad de satisfacer de forma ilícita sus deseos sexuales. Cada ocasión en que desplegó ese comportamiento, agregó, configura un delito distinto.
Anotó que, tal claridad no fue obstruida con la coartada defensiva de que el encartado no estaba en el sitio de los acontecimientos para el mes de agosto de 2011, habida cuenta que las deposiciones de Sigifredo Molina Castellanos y Rosa Helena Pomberty Montoya no fueron consistentes ni coherentes entre sí pues el primero afirmó que trabajó con el enjuiciado para esa época en el municipio de Tauramena, Casanare, mientras que la segunda mencionó que, en ese mismo periodo, aquel pagaba arriendo en un inmueble en la ciudad de Bogotá. Sumado a ello, encontró que el testigo que adujo ser patrono del encartado vaciló cuando se le interrogó sobre las labores que le encomendó y el tiempo por el cual le proveyó el sustento fuera de la ciudad.
Por su parte, respecto de la 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO restante deponente, amiga del procesado, adujo que la descripción que hizo del inmueble en que residía GUSTAVO HERNÁN MORENO no es suficiente para derruir la credibilidad de la historia contada por la víctima, dada su claridad y fluidez, en armonía con la fiabilidad que le asignaron los profesionales que la entrevistaron fuera del juicio oral.
Tampoco encontró verosímil la teoría exculpativa arraigada en la animadversión de Gladys Suárez Vargas respecto del denunciado, en tanto aquella no puso en conocimiento de las autoridades los vejámenes de los que era objeto su nieta, cuando esta se lo informó, sino tiempo después, de modo que no se puede afirmar que su intención era incriminar al esposo de su hija por desavenencias que tuvo con él. Añadió que el comportamiento del enjuiciado evidencia un alto grado de lesividad al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, considerando que obligó a la menor de edad a vivir experiencias traumáticas que atentaron contra su desarrollo en condiciones normales, tanto así que debió asistir a un proceso psicoterapéutico para superar los cambios generados por el hecho que vivenció. En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable que, el encausado incurrió en el delito por el que fue acusado, siendo un sujeto imputable, plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo compatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, decidiendo, aun así, su ejecución. Con fundamento en lo expuesto, lo condenó a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, resultado de 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO individualizar la sanción para uno de los actos sexuales en ciento cincuenta (150) meses19 y sumar a esa cifra, seis (6) meses por el concurso homogéneo en que se cometió. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en el mismo término. Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor cimentó su crítica en cinco aspectos puntuales. En primer lugar, dirigió su argumentación a cuestionar la credibilidad que se dio a la versión de L.A.M.S., sobre el lugar en el que sucedieron los hechos. En su sentir, el juez desconoció que el inmueble en el que presuntamente acaecieron cuenta con dos plantas, que están separadas por una pared y una puerta con seguridad, impidiendo así el paso del primer al segundo piso, donde residía Rosa Helena Pomberty Montoya y su familia, para el mes de agosto de 2011.
Ello, destacó, resulta incoherente con la descripción de la menor de edad en punto a que, antes de suceder los tocamientos, se encontraba en el segundo piso de la vivienda, jugando con otros niños y que, en el primer piso quedaba la cocina, lugar en el que tuvieron lugar los actos sexuales. 19 Resultado de agregar seis (6) meses al tope inferior del cuarto mínimo que comprendía de ciento cuarenta y cuatro (144) meses a ciento sesenta y seis (166) meses y quince (15) días de prisión-, en atención a los criterios esgrimidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO En segundo lugar, arguyó que es imposible que GUSTAVO HERNÁN MORENO sea el autor de los delitos que se le atribuyeron, comoquiera que, si bien durante los años 2011 a 2013 tenía su domicilio en la ciudad capital, en periodos puntuales de ese lapso fijaba provisionalmente su residencia en los municipios de Tauramena, Yopal y Aguazul, en el departamento de Casanare.
A su juicio, el fallador confunde el concepto de domicilio con el de residencia y hace una valoración equivocada de las pruebas testimoniales aportadas por la defensa, para desestimarlas, pasando por alto que no hubo contradicción alguna en lo dicho por Sigifredo Molina Castellanos y Rosa Helena Pomberty Montoya. Subrayó que según el primero de los referidos, el acusado trabajó durante todo el segundo semestre del año 2011 en el municipio de Tauramena; no obstante, anotó que aun cuando se desplazó a ese lugar con ocasión de las labores que debía cumplir no era esa su residencia permanente.
Además, indicó que no es un motivo para menospreciar lo dicho por Rosa Helena Pomberty Montoya, el que sostenga una relación de amistad con el procesado, considerando, además, que ninguna prueba así lo refiere. En tercer lugar, mencionó que existen serias contradicciones en las versiones entregadas por los testigos de la fiscalía, que no fueron valoradas por el juzgador.
Entre ellas destacó: (i) que en la denuncia quedó plasmado que los hechos acaecieron en la diagonal 72 A sur Nº 26 – 14, pero en las entrevistas, la víctima y su abuela afirman que sucedieron en la residencia del procesado, que está 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO ubicada en la calle 73 A sur Nº 34 – 41; (ii) que en la noticia criminal se indicó que los tocamientos fueron por encima de la ropa, empero, en la entrevista que se llevó a cabo el 4 de julio de 2012, la abuela afirmó que la niña le había comentado que ese acto sucedió por debajo de sus prendas de vestir y, así mismo, lo describió ella ante la psicóloga de la Fundación Creemos en ti;
(iii) que no existió claridad de si L.A.M.S. reveló a su abuela lo que había pasado con el compañero sentimental de su tía Angélica quince días o dos meses después de su acaecimientos, pues vaciló en ese aspecto, además, le resultó extraño que, pese a esa revelación, la denuncia se interpusiera un año después, a raíz de un hecho más leve cual fue unas palmadas que el papá le dio a la niña; y En esta censura, reprochó, conjuntamente, la actividad que desplegó el investigador del C.T.I. que tuvo a su cargo realizar entrevista forense a L.A.M.S., pues, según su parecer, “manipuló la información”, ya que en el informe que presentó solamente “plasmó un simple resumen” de la diligencia. Ello, manifestó, derivó en una violación del derecho al debido proceso dado que en el juicio no se pudo controvertir ni analizar la entrevista en su totalidad, considerando que “no se permitió ver el audio o video”.
A la vez, mencionó que existieron fallas en el procedimiento aplicado por la psicóloga de la Fundación Creemos en ti, a saber, que la profesional no comprendía las diferencias entre un tratamiento psicológico y terapéutico, y que, convirtió una entrevista psicológica en una valoración, lo 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO cual, no resulta válido de acuerdo con los principios y orientaciones de la comunidad científica nacional e internacional.
Agregó que la entrevista es utilizada como un medio para recolectar información mientras que la valoración precisa del seguimiento de un protocolo para determinar si los contenidos de la entrevista son creíbles, lo que, en últimas redunda en la veracidad de lo afirmado. En una cuarta crítica, cuestionó que si la agraviada indicó que le había dolido la vagina cuando GUSTAVO HERNÁN MORENO la tocó, era muy probable “un rompimiento del himen” o que en su cuerpo quedaran huellas del hecho, como así lo describió el médico legista; sin embargo, nada de ello sucedió. Finalmente, en quinto lugar, reseñó que existe una animadversión de Gladys Suárez Vargas hacia el implicado y, por tanto, un motivo para inculparlo, lo cual no solo se desprende de la declaración del investigador Carlos Arturo Martínez Páez, pues a través suyo se conocieron las diferentes denuncias que había interpuesto contra aquel, sino también hizo parte de su testimonio, en juicio, en donde mencionó que MORENO era una persona manipuladora y agresiva, con quien las relaciones han sido regulares.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revoque la decisión “por inexistencia del hecho y no probarse la responsabilidad del acusado”, reclamando, a la par, la aplicación del principio in dubio pro reo debido a la existencia de dudas razonables. Fuera de lo descrito, acotó de manera subsidiaria que la pena impuesta es demasiado elevada, siendo que, en este asunto, el juez “ha debido partir del mínimo del primer cuarto 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO correspondiente a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión”, a lo que añadió que para la configuración de la agravante, el elemento de cuidador no está claro.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de los actos sexuales con menor de catorce años agravados, en los términos atribuidos por la fiscalía a GUSTAVO HERNÁN MORENO, así como su responsabilidad penal.
Luego de superar ese estudio, de encontrarse que sí existe mérito probatorio para condenar, procederá la Sala a evacuar los reproches que se plantearon en relación con el monto de la pena impuesta. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO 3.- De la configuración y responsabilidad en los actos sexuales abusivos con circunstancia de agravación 3.1.- Anticipa la Sala que los presupuestos para proferir condena en contra del procesado por los reatos aludidos se encuentran plenamente acreditados, en razón a que, contrario a lo argüido por el apelante, la capacidad demostrativa del testimonio de L.A.M.S. y las restantes pruebas testimoniales de cargo no fue demeritada por las probanzas de la defensa y, por el contrario, aquellas son plenamente indicativas de la ocurrencia del delito y el compromiso penal del encartado, en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
El legislador consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar al convencimiento razonable sobre esos aspectos, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, dentro del régimen procesal penal regido por la Ley 906 de 2004 no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener la certeza racional acerca de los requisitos para condenar o absolver. Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica20.
En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, según el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, que se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia21. 3.2.- Previo a abordar el examen de fondo del asunto propuesto en el recurso de alzada, menester es precisar que GUSTAVO HERNÁN MORENO fue residenciado en juicio criminal como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según descripción típica de los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto, según la hipótesis acusadora, en el mes de agosto del año 2011 acarició lascivamente, en dos oportunidades plenamente diferenciables, los genitales de L.A.M.S., hija de una hermana de quien era su esposa, en ese entonces.
De modo que, es bajo el tamiz de dicha demarcación fáctica y jurídica que se emprenderá el estudio del conocimiento transmitido por el conjunto probatorio, dado que al funcionario judicial le está vedado, por razón del principio de congruencia, emitir un juicio de reproche que desborde el marco fáctico de la actuación, genere inconsonancia o comporte, de cualquier manera, agravación punitiva al enjuiciado.
Lo segundo que debe dilucidarse es que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia 20 Cfr. CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, rad. 33232. 21 Cfr. CSJ. SP14839-2015, rad. 45682. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por el afectado no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
Clarificado lo anterior, conforme a las revelaciones que de manera detallada hizo L.A.M.S., en la audiencia de juicio22, se logró conocer que, ella ha convivido desde su nacimiento con su abuela Gladys Suárez Vargas, quien, en algunas oportunidades, la dejaba al cuidado de su hija Angélica Mora Suárez, junto con su hermana, mientras que debía ir a trabajar.
En la casa de esta última, las dos niñas quedaban a cargo su tía y, en ausencia de ella, del esposo, que se llama GUSTAVO HERNÁN MORENO. Reveló la menor de edad, que, en una oportunidad, en el mes de agosto de 2011, se encontraba con su hermana y sus primos jugando en el segundo piso de la casa en donde vivía su tía Angélica, cuando el esposo de esta la invitó a que fueran a la cocina -que estaba ubicada en el primer piso- para preparar una colada, ella accedió y, en ese lugar, cuando se subió en una silla, para alcanzar el mesón en el que se iban a preparar los alimentos, GUSTAVO HERNÁN MORENO le tocó la vagina, por debajo de la ropa.
Dio a conocer que otro día de ese mismo mes, el referido hizo lo mismo. Describió que, estando con su hermana y sus primos, en el segundo piso del inmueble, bajó con el encartado para “que le ayudara a hacer un calentado” y estando en la cocina, aquel le empezó a coger la vagina. 22 Audiencia de 7 de mayo de 2014, audio de cámara gesell, récord 05:35 a 54:18. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Explicó que en la primera ocasión su reacción fue retirar la mano del procesado, pero este se la volvía a poner en su zona íntima, mientras que en el segundo evento le dijo que le iba a contar a su “mamá” -siendo en realidad a su abuela, pues así la reconocía-, a lo que el agresor le indicó que si así lo hacía “le iba a pegar”.
Pese a esa amonestación, L.A.M.S. contó lo sucedido a su hermana, quien a la vez se lo reveló a Gladys Suárez Vargas. A juicio de la Sala, la credibilidad del relato de la menor de edad se deduce de la descripción pormenorizada que hizo de los dos escenarios de abuso. En efecto, la niña anotó la vestimenta que llevaba los dos días en que fue objeto del actuar lujurioso del esposo de su tía Angélica, las actividades que realizaba antes de ese acto ignominioso, y las personas con quienes compartía. Hizo, a la vez, una representación clara de los lugares en que se encontraba antes del ataque, aquel en que este se produjo y, fuera de ello, de las conversaciones que sostuvo con el acusado, no solo en la que este la invitó a la cocina, donde estarían solos, para acariciarle sus partes íntimas, sino cuando le advirtió que contaría lo sucedido a su abuela.
No menos importante es que la niña detalló la sensación de desagrado que le produjo ese acto, lo que exteriorizó retirando la mano del agresor de su zona genital, así como la percepción que tuvo de que ese comportamiento no era correcto, cuando le indicó que revelaría lo sucedido, frente a lo cual fue convenida para que no lo hiciera pues le causaría daño físico.
La revelación de esos estados mentales subjetivos, las sensaciones y emociones que le provocó los sucesos y su 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO posterior rememoración es evidencia de que la menor de edad no va más allá de lo realmente percibido y, a su vez, apunta a tener sus versiones como coincidentes con lo realmente acaecido, descartando que se trate de invenciones o de una escena fantasiosa producto de su imaginación. Con todo, pese a su corta edad, fue evidente en su declaración el claro discernimiento que es capaz de realizar respecto de la verdad o la mentira, así como la ausencia de una figura externa a ella que la hubiese inducido o coaccionado para que dirigiera su testimonio en determinado sentido23, todo lo cual, redunda en la fiabilidad de su relato.
Ahora bien, algunos datos concomitantes a la versión que de los acontecimientos dio la víctima pudieron ser confirmados con el testimonio de Gladys Suárez Vargas, abuela de la menor de edad, quien ratificó que, debido a su actividad laboral, en varias oportunidades le pidió el favor a su hija Angélica Mora Suárez que recogiera a L.A.M.S. y a su hermana al colegio y las cuidara, mientras terminaba su jornada laboral, habida cuenta que Jenny Andrea Mora Suárez, madre de las menores de edad, tenía problemas psiquiátricos y nunca se hizo cargo de ellas24.
También, la declaración de Andrés Londoño Pérez, a quien la niña hizo las revelaciones sobre los hechos de abuso sexual de que fue objeto, en entrevista forense calendada el 12 de julio de 2012, permite corroborar la ilación y coherencia que mantuvo la niña al narrar los hechos. Ante ese servidor de policía judicial, L.A. relató lo siguiente: “el esposo de mi tía me tocó la vagina, él lo hizo dos veces, él se llama Gustavo, él me mandó a hacer una colada y me 23 Audiencia de 7 de mayo de 2014, audio de cámara gesell, récord 52:30. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO tocó la vagina, entonces él me bajó los cucos y me tocó la vagina, no me gustó porque me dolió, me hizo muy duro, al segundo día me mandó a hacer la comida, yo tenía un pantalón rosado y me bajó los cucos y me tocó la vagina, me dijo que no le dijera a mi mamá, porque si no mi mamá me pagaba, yo le dije que le iba a contar a mi mamá y después me fui a jugar con mi hermanita y como a los quince días le conté a mi hermanita y ella le contó a mi mamá, esto pasó en agosto (…), cuando mi mamá supo me dijo que íbamos a ir a bienestar familiar y me llevaría al doctor”25.
Respecto de los desacuerdos que manifestó el recurrente sobre la labor ejercida por el investigador Andrés Londoño Pérez, aduciendo que manipuló la información que le brindó la menor de edad, pues plasmó en el informe que presentó a la delegada fiscal un resumen de la entrevista y no su contenido original, valga anotar que el mismo testigo aclaró que no describió en su integridad la narración de la niña pero sí los puntos en los que hizo la revelación sobre el presunto acto sexual, lo que en sí mismo no era una sinopsis sino la transcripción de las palabras utilizadas por la entrevistada26.
Adicionalmente, no encuentra la Sala que exista prueba a partir de la cual se pueda afirmar que el investigador tergiversó, adulteró o, de alguna manera, alteró las revelaciones que le hizo la menor de edad, menos cuando a través suyo se incorporó el disco compacto que contiene la grabación de la entrevista realizada en cámara gesell, de cuyo contenido se puede corroborar que es coincidente con lo consignado en el cuestionado informe.
Por lo demás, desacierta el abogado al aducir que el 24 Audiencia de 7 de mayo de 2014, récord 48:20. 25 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 1, récord 53:31 en adelante. 26 Ibídem, récord 01:50:50. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO derecho al debido proceso de su defendido se vulneró porque en el juicio “no se pudo controvertir la entrevista en su totalidad” ni se permitió su reproducción, pues auscultado el registro de audio correspondiente se observa con absoluta claridad que, luego de la controversia que se suscitó respecto del descubrimiento de ese elemento material de prueba, el procesado aceptó que el mismo había sido entregado a su anterior abogado27, de modo que, si era la intención de la defensa que se utilizará la entrevista rendida por L.A.M.S. en el discurrir del testimonio del investigador, a efecto de impugnar la metodología empleada para obtener la información, por su cuenta debió haber ejercido tal oposición, que ahora reclama, le fue conculcada.
Agréguese a lo expuesto que la oportunidad para analizar el contenido de ese elemento de convicción no era el decurso procesal para la práctica del testimonio, habida cuenta que una labor defensiva juiciosa demandaba del profesional un estudio de los documentos que le habían sido descubiertos, previo al juicio oral, con mayor razón si de ello depende fijar una estrategia de defensa.
Además, solo así, podrían el procesado y su apoderado decidir seriamente si, conforme a su teoría del caso, van a utilizar esos elementos para impugnar la credibilidad, al contrainterrogar al testigo de cargo. Tampoco cuando se recibió la declaración de L.A.M.S. la defensa se valió de la entrevista que se practicó el 12 de julio de 2012, para dicha finalidad.
Por otra parte, la menor de edad también reveló a la psicóloga Marisol Cárdenas Duarte de la Asociación Creemos en ti, pormenores del hecho abusivo. Según describió la profesional, la valoración psicológica que realizó el 15 de junio 27 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 1, récord 01:41:15. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO de 2012, a través de entrevista, tuvo el siguiente curso: inicialmente evaluó si la niña se ubicaba espacio- temporalmente, cómo se encontraban sus procesos de rememoración y si comprendía la diferencia entre verdad y mentira, superado lo anterior de manera positiva, le indagó sobre el presunto abuso sexual28.
En esa fase, describió que le preguntó “¿alguna vez ha pasado algo en tus partes privadas que tú no hayas querido que pasara?”, a lo que contestó: “el novio de mi tía me tocó la vagina”. Luego, a efectos de profundizar en ese acontecimiento, la entrevista se desarrolló así: la psicóloga “le preguntó ¿en dónde estaban ustedes cuando él te tocó?, la niña responde: en la cocina;
¿en la cocina de dónde? De la casa de mi tía; ¿cómo de tocó?, ¿tú estabas en la cocina y cómo pasó? Me tocó la vagina, pero con ropa; ¿por encima de la ropa? Sí; ¿tú estabas en la cocina, te acuerdas? Él me puso a hacer la colada; ¿y después, qué pasó? Y después me tocó la vagina”29. Aclaró la profesional que la niña le comentó que ese suceso se presentó en dos ocasiones, la segunda vez, también en la cocina de la casa de la tía, cuando estaba calentando una comida.
Paralelamente, la psicóloga indicó que, pese a que la niña manejaba un lenguaje fluido y espontáneo, presentó reacciones emocionales de incomodidad y vergüenza al describir tales acontecimientos, por lo que, analizados en conjunto esas evidencias con el relato, recomendó que fuera vinculada a un tratamiento terapéutico30. Ha de destacarse que, si bien la infante adujo en el juicio oral que el encartado había introducido sus manos por debajo de su ropa, para tocarle la vagina, y ante la psicóloga que la 28 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 2, récord 03:50 a 14:38. 29 Ibídem, récord 16:19. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO valoró en la Asociación Creemos en ti, mencionó que ese manoseo había acaecido por encima de sus prendas de vestir, ella misma, explicó que tal discordancia se debió a la vergüenza que le provocó describirle esos hechos a la profesional31.
Justificación que deviene razonable y apenas entendible tratándose de una niña de siete años, para cuando soportó ser afectada en su integridad sexual, ocho años en el momento en que acudió a la mencionada fundación y nueve años, en la época en que se tomó su declaración en el juicio oral. Además, no puede pasarse por alto que, desde el momento en que se practicó la entrevista con fines de protección por la psicóloga de la Asociación Creemos en ti, la niña empezó un proceso terapéutico que tenía por finalidad brindar psicoeducación para que lograra identificar situaciones de riesgo y de prevención del abuso sexual, así como, afianzar su autoestima, mejorar su autopercepción32, todo ello debido a que presentaba “enuresis, que es cuando los niños se orinan en la ropa, bajo rendimiento académico e irritabilidad”33.
Los resultados de ese tratamiento que se proveyó a L.A.M.S., fueron documentados por la profesional en informe de fecha 16 de julio de 2012, en el que se consignó una mejoría en su auto concepto y el afianzamiento de la confianza en sí misma y en sus capacidades34, por lo que es dable pensar que esa reacción positiva frente a las terapias influyera en la declaración que rindió en el juicio, en donde, con mayor serenidad y menor congoja, refirió que, en efecto, los tocamientos, habían sido por debajo de sus prendas de 30 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 2, récord 24:11 a 27:20. 31 Audiencia de 7 de mayo de 2014, audio de cámara gesell, récord 24:29. 32 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 2, récord 40:32. 33 Ibídem, récord 38:15. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO vestir.
Todo lo anotado confirma que realmente la menor de edad vivió y padeció los hechos denotados en su intervención, pues, por su escasa edad, no estaría en condiciones de hacer coincidir, en forma fingida, una narración sobre una situación traumática, con un estado de aflicción, si realmente no estuviese enfrascada en dicho sentimiento.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que la afectividad es la faceta por la cual se siente placer o disgusto ante el estímulo que impulsa a rechazar lo desagradable o aceptar lo agradable. Generalmente los cambios afectivos que siguen a eventos traumáticos son la angustia, la ira, la depresión y el miedo, entre otros, que pueden manifestarse concomitantes al episodio generador o con posterioridad a éste, los que no tendrían por qué surgir en una persona y más en una niña de no experimentar un episodio traumatizante que los desencadene.
Refiérase, adicionalmente, que si el propósito del defensor era cuestionar la experiencia e idoneidad de la doctora Marisol Cárdenas Duarte en la elaboración de valoraciones psicológicas o tratamientos de esa connotación, estaba por su cuenta la incorporación de elementos de convicción con los que se disputaran esos aspectos o las bases técnicas o científicas de su labor, como perito en psicología, adscrito a la Fundación Creemos en ti, lo que no hizo, siendo desatinado que se limite a cuestionar que la profesional no realizó una valoración orientada a verificar la veracidad del relato de la entrevistada sino una entrevista psicológica. 34 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 2, récord 42:11. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Al margen de esa apreciación, lo cierto es que la psicóloga no realizó un estudio de credibilidad sobre el relato de la menor de edad, propio de un estudio forense, pues como anotó en su declaración, la valoración que efectuó tenía como finalidad verificar si la paciente había sido víctima de abuso sexual y definir un tratamiento a seguir de acuerdo con su situación de riesgo; sin embargo, esa labor no le impedía documentar lo que percibiera en el trascurso de la valoración, por ejemplo, el comportamiento no verbal de la menor de edad, sus reacciones emociones, el tipo de lenguaje utilizado, entre otros.
Tampoco es razón suficiente para desaprobar la labor de la psicóloga el que se afirme, sin soporte científico alguno, que confunde los conceptos de tratamiento psicológico y terapéutico, cuando dichas nociones no resultan excluyentes, si en cuenta se tiene que, en atención al sentido literal de las palabras, el primero hace referencia a una intervención realizada por un profesional en psicología, bajo técnicas y teorías de ese campo específico, y el segundo, a “un conjunto de prácticas y conocimientos encaminados al tratamiento de dolencias”35, que pueden ser obviamente de carácter psicológico.
Ahora, respecto del lugar en que acaecieron los hechos que acá se juzgan, el impugnante aduce que no es posible que la niña y sus familiares -hermana y primos-, estuvieran jugando en el segundo piso de la vivienda de GUSTAVO HERNÁN MORENO, pues allí residía Rosa Helena Pomberty Montoya y, además, existía una puerta de seguridad que no permitía el paso de la unidad ubicada en el primer piso hacía aquella que quedada encima. 35 Significado obtenido de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=terap%C3%A9utico (18/07/2019). 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO No encuentra la Sala que le asista razón a la defensa, porque fue la misma Rosa Helena Pomberty Montoya quien indicó que tenía una muy buena relación con el procesado, la esposa de este y los dos hijos que tenían en común, quienes llegaron a su casa, para tomar en arriendo la unidad ubicada en el primer piso, tanto así que siempre que necesitaban algo, ella les colaboraba y viceversa.
Incluso, mencionó que en varias ocasiones jugaba con los niños, quienes subían a su apartamento -ubicado en el segundo piso del inmueble-, junto con Angélica Mora Suárez. Así pues, considerando que no se controvirtió el hecho de que L.A.M.S y su hermana quedaban al cuidado de su tía materna, cuando Gladys Suárez Vargas trabajaba, en el inmueble donde residía aquella y en el que compartían con sus primos, lo depuesto por Rosa Helena Pomberty no desmiente la versión de la víctima, sino que, por el contrario, ratifica que cuando se reunían los niños, compartían no solo en la casa del acusado sino también en la morada de Rosa Helena Pomberty Montoya, pues a este lugar, acudía recurrentemente Angélica Mora Suárez, con sus hijos.
Bajo ese entendido, no resulta inverosímil que, previo a que sucedieran los tocamientos lascivos por los que se acusó a GUSTAVO HERNÁN MORENO, efectivamente, la víctima, su hermana y los primos de ellas estuvieran en el segundo piso del inmueble de propiedad de Rosa Helena Pomberty Montoya, jugando, mucho menos resta fuerza suasoria al relato de la niña el que los dos apartamentos estuviesen separados por una puerta de seguridad, pues, como quedó expuesto, la invitación que le hizo el procesado a la agraviada para que lo acompañara a la cocina implicaba descender al primer piso y no al revés. En ese escenario, tampoco puede pasar 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO desapercibido que, el acusado buscó entonces el momento y el espacio para compartir a solas con L.A.M.S. y lograr su deleznable cometido, sin espectador alguno. Todo ello, a la vez resulta coherente con la afirmación de la menor de edad afectada de que cuando iban a la casa de su tía Angélica, algunas veces se quedaban en el segundo piso, jugando, u otras ocasiones, en el primer piso, viendo televisión36.
Por otra parte, no comparte esta Sala en lo absoluto el razonamiento del defensor con el que pretender mellar la credibilidad de la víctima, bajo el argumento de que si el acto sexual abusivo hubiese sucedido en los términos descritos por la niña, la consecuencia sería “el rompimiento del himen” o, cuando menos, el hallazgo de algún rasgo o vestigio físico, ello por cuanto, con ese raciocinio, desconoce la defensa que en este caso no se está juzgando el delito de acceso carnal abusivo, que implica a voces del artículo 212 del Código Penal “la penetración vaginal o anal” de cualquier parte del cuerpo humano u objeto, entre otros supuestos, sino que, se trata de un acto sexual a través del tocamiento de la vagina.
Además, es completamente desatinado que para tener el relato de L.A.M.S. como veraz se exija un hallazgo clínico relativo a la existencia de un desgarro o cualquier otra lesión en el himen, que, como explicó el galeno Jairo León Urrego, es una “membrana que cubre el interior de la vagina”, de modo que para alcanzarla es necesario franquear el límite conformado por los labios mayores y menores de ese órgano37, supuesto fáctico que no fue relatado por la agraviada, pues 36 Audiencia de 7 de mayo de 2014, audio cámara gesell, récord 40:07. 37 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 1, récord 24:38 a 27:15. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO esta nunca habló de introducción de los dedos, ni muchos menos fue atribuido fáctica o jurídicamente.
Ahora bien, el que no fueran descubiertas lesiones al realizarse el examen genital a la niña, tampoco permite afirmar que los tocamientos no sucedieron. El legista que declaró en el juicio oral explicó que, por dos razones, no se habían encontrado huellas o vestigios del abuso sexual en L.A.M.S. En primer lugar, por cuanto las maniobras descritas por la abuela de la víctima -que quedaron consignadas en la anamnesis- acaecieron nueve meses atrás de la fecha de la valoración. En segundo lugar, debido a que los tocamientos suelen no dejar rastros en el cuerpo humano, a no ser que se ejerza una fuerza o presión fuera de la ordinaria que haga posible hallar signos clínicos asociados a traumas contundentes, como por ejemplo, equimosis o eritemas; si ello no sucede, continuó el experto, es muy probable que no se encuentren marcas del abuso sexual.
También expresó que, evidencias como las referidas en “una mucosa como la del área vaginal” suelen desaparecer muy rápido, por lo que es posible que, por el paso del tiempo, se desvanezcan y al momento del examen no se encuentre ningún rastro anormal38. Téngase en cuenta, adicionalmente que, el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual del Instituto Nacional de Medicina Legal y 38 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 1, récord 27:15 y 31:12. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Ciencias Forenses39, el cual, dijo el médico, es el soporte de su labor, insta a los peritos para que, al realizar exámenes médico legales del área genital y anal, establezcan e identifiquen, adecuadamente, la presencia o ausencia de lesiones, y al construir las conclusiones de dichos análisis, les exige la interpretación de los hallazgos de acuerdo al contexto de la información de la cual disponen sobre el caso, es decir, del relato que les realiza el paciente.
Así mismo, el documento previene que: «a nivel de genitales externos se pueden observar signos de trauma secundarios o inherentes a maniobras sexuales, tales como eritema, edema, equimosis, escoriaciones, ulceraciones, fisuras o desgarros superficiales en la piel, así como en la mucosa vaginal y la horquilla vulvar (en personas de género femenino), los cuales hay que identificar adecuadamente.
Sin embargo, es preciso recordar que en muchos casos, tales actos no dejan evidencia física observable en la víctima por lo que no se puede descartar su ocurrencia»40 (resaltado fuera del texto). Por consiguiente, de la ausencia de lesiones o traumas recientes, como quedó consignado en el cuestionado dictamen no se sigue la inexistencia del ataque, como sugiere el apelante, pues entre esos dos supuestos se establece una mera probabilidad, es decir, la existencia de lesiones y los tocamientos por la vía genital o anal se encuentran vinculadas de manera contingente, lo que no permite colegir que la ausencia de lesiones sea indicativo, con total certeza, de que 39 Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual R.T. INMLCF - 01 Versión 03, julio de 2009, documento disponible en http://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/40696/Reglamento+T%C3%A 9cnico+para+el+abordaje+Forense+integral+en+la+investigaci%C3%B3n+del+delito+ sexual+Versi%C3%B3n+3..pdf/903d3c02-f27f-2125-9985-fa247f3d449a (18/07/2019). 40 Ibídem, pág. 80. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO no existieron dichas acciones.
Con todo, que esas caricias hubiesen provocado dolor a la menor de edad, no implica que hayan sido desplegadas con una fuerza tal que deba manifestarse en alguna lesión, lo que sí ratifica esa sensación es que la menor de edad percibió sensorialmente en su órgano genital una molestia o un desagrado a causa de la probable estimulación de las terminaciones nerviosas sensitivas de esa zona, por el roce.
Ahora bien, en lo referente a las razones por las que Gladys Suárez Vargas interpuso la denuncia tiempo después de acaecidos los tocamientos, la misma explicó que, en el mes de agosto de 2011, estando con sus nietas -la víctima y su hermana-, le comentaron que GUSTAVO HERNÁN MORENO le había tocado la vagina a L.A.M.S. Ante esa revelación, se sorprendió y le resultó extraño por lo que su reacción inmediata fue indicarles que de pronto había sido una equivocación o una acción malintencionada; no obstante, conversó con su hija Angélica Mora Suárez para que tomara las medidas del caso, básicamente, que no dejara solas a las niñas con su esposo41.
Mencionó la testigo que no acudió ante la Fiscalía General de la Nación, porque no estaba segura de si lo que le había manifestado su nieta, en efecto, había sucedido. Para el siguiente año, esto es 2012, mencionó que se presentó un altercado con William Garzón, quien era supuestamente el padre de L.A.M.S., puesto que aquel reprendió a la menor de edad con palmadas en la cola, lo que informó al Instituto Nacional de Bienestar Familiar y de esa entidad remitieron a la niña a atención psicológica en la Fundación Creemos en ti. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Allí, la menor de edad se entrevistó con una profesional llamada Marisol, quien le dio a conocer que si bien se había remitido el caso por una posible situación de abuso de parte de William Garzón, lo que aquella reveló en el diálogo que sostuvieron era que el agresor no era el mencionado, sino GUSTAVO HERNÁN MORENO, por dos eventos de tocamientos en su vagina.
Ese develamiento, dijo, le produjo gran pesadumbre, pues recordó lo que su nieta le había contado en agosto de 2011 y frente a lo cual no hizo nada42. Luego, resolvió comentarle a su esposo y tomaron la determinación de denunciar. Bajo esa lógica, por más reprochable que sea el que la abuela de la menor de edad, quien tenía a su cargo el cuidado y la custodia de esta, no hubiese adoptado oportunamente las medidas encaminadas a proteger sus derechos, cuando le mencionó que había sido agraviada sexualmente por el esposo de su tía materna, ello en manera alguna conlleva inferir que por el hecho de ponerse en conocimiento de las autoridades tal hecho, tiempo después, sea producto de la invención, como pretender hacer ver el recurrente.
Con todo, no encuentra la Sala motivo alguno para considerar que a la interposición de la denuncia subyacían sentimientos de venganza o animadversión por parte del Gladys Suárez Vargas hacia el procesado, que la llevaran a tergiversar o idear situaciones ajenas a la realidad. Si bien se acreditó que la relación que aquellos sostenían no era la mejor, pues incluso la abuela de la víctima describió que el esposo de su hija Angélica Mora Suárez era una persona 41 Audiencia de 7 de mayo de 2014, récord 34:03 a 35:15. 42 Ibídem, récord 35:15 a 39:31. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO manipuladora y agresiva, no existe información que permita relacionar esa percepción con la noticia criminal.
Inclusive, la denunciante aseveró que el vínculo con su yerno era “regular” porque era una persona irresponsable con su esposa y sus hijos43. De modo que, si el interés que le asistía a Gladys Suárez Vargas era que GUSTAVO HERNÁN MORENO cumpliera con sus obligaciones respecto de su hija y sus nietos, ningún sentido tiene que invente una falsa incriminación respecto de aquel, que de conllevar a la imposición de una pena, no tendría otra consecuencia que la privación de la libertad, lo que de tajo descartaría que el acusado asuma sus compromisos familiares.
Con todo, sabido es que la denuncia no se interpuso sino hasta que L.A.M.S. reveló a la psicóloga de la Asociación Creemos en ti que su agresor no era William Garzón sino el esposo de su tía Angélica, por manera que, no pudo haberse tratado de un plan premeditado para inculpar al acusado de un hecho que no cometido y, por esta vía, separarlo de la familia, lo que tampoco se colige de las otras denuncias que Gladys Suárez Vargas interpuso contra GUSTAVO HERNÁN MORENO por amenazas que recibió de aquel o por hechos de violencia doméstica de los que supuestamente fueron víctimas K.S.M.S. y J.S.M.S., hijos del encartado y de Angélica Mora Suárez, ya que, en estos casos, ejerció el derecho que le asistía como presunta afectada y el deber que, como ciudadana, tenía de poner en conocimiento de la autoridad los delitos de cuya comisión se entere.
Por consiguiente, no existen medios de persuasión a partir de los cuales se pueda colegir la existencia de un ánimo 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO vindicativo hacia el procesado que haya movido a Gladys Suárez Vargas a infundir en su descendiente una historia de abuso inexistente, mucho menos con el detalle que proporcionó la menor de edad, pese a que su esfera sexual estaba en incipiente desarrollo.
Es más, de haber mediado un adiestramiento previo de la niña para que contara hechos que no sucedieron, no hubiera mantenido lo cardinal de los sucesos en su mente, inclusive, casi dos años después de los mismos, cuando acudió al juicio. Tampoco, dentro del proceso se postuló prueba orientada a poner en duda su sanidad mental; por el contrario, de sus declaraciones se advierte que se trata de una niña en plenitud mental y que, por lo mismo, estaba en condiciones de percibir la realidad, aprehenderla y evocarla en desarrollo del proceso penal, de ahí que no sea dable sostener que tuvo percepciones sensoriales irreales o que confundió la realidad con la fantasía. En cuanto a las incongruencias que el abogado encontró respecto de la denuncia y las entrevistas que L.A.M.S. y su abuela rindieron fuera del juicio oral, las mismas no tendrán vocación de prosperidad toda vez que esos documentos no fueron exhibidos en juicio, para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de las deponentes.
Desconoce el recurrente que la noticia criminal, como medio a través del cual se pone en funcionamiento el aparto judicial, «no constituye en sí misma prueba, pues servirá para los actos de investigación tanto del delito como de sus responsables», de modo que su potencialidad probatoria depende de su debida presentación y debate ante el juez de 43 Audiencia de 7 de mayo de 2014, récord 01:05:57. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO conocimiento, por medio del denunciante como órgano de prueba, sometido al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes44.
En tratándose del valor suasorio de las entrevistas, como actos investigativos, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente: «Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, 44 CSJ. AP, 30 jul. 2014, rad. 43088. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contra interrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO través del procedimiento señalado» (CSJ, sentencias de 8 de noviembre de 2007, rad. 26411 y de 9 de noviembre de 2006, rad. 25738).
Así entonces, es claro que, siempre y cuando se hayan incorporado esas declaraciones previas al juicio, el declarante haya sido interrogado respecto a su manifestación anterior y la contraparte, a través del contrainterrogatorio, haya tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, la exposición anterior debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas aducidas al proceso, como parte integrante del respectivo testimonio y, en apreciación conjunta con los demás medios probatorios, para que de esta manera el juez pueda tomar como veraz, en caso de cambio de versión, la primera intervención o las subsiguientes o ninguna de ellas, si es que no le merecen fuerza demostrativa, como ello no sucedió, no puede reconocérsele valor probatorio alguno a las declaraciones anteriores de la víctima o de su ascendiente.
Finalmente, la tesis con la que el defensor sostiene que era imposible que GUSTAVO HERNÁN MORENO sea el autor de los actos sexuales abusivos sobre L.A.M.S., en tanto para el mes de agosto de 2011 se encontraba fuera de la ciudad, tampoco encuentra eco en la Sala. En cuanto a las pruebas con las que se pretendió sacar avante esa hipótesis, dudoso resulta que Rosa Helena Pomberty Montoya exponga, primero, que el acusado sí habitó el primer piso del inmueble que le pertenecía para el mes de agosto de 2011, en virtud del contrato de arrendamiento que realizó con aquel por todo ese año, pero, luego, cuando se le preguntó con mayor insistencia, haya recordado que GUSTAVO 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO HERNÁN MORENO no residió en ese lugar, por encontrarse viajando.
A esa precariedad en el testimonio se suma que, a pesar de la nitidez con que evocó tal hecho, haya sido vacilante al describir el nombre de los hijos del acusado y Angélica Mora Suárez, quienes vivieron por más de un año en su casa y que periódicamente iban a su apartamento, dada la cercanía, a la vez que tampoco recordó la fecha en que el encartado fue privado de la libertad, siendo este un hecho mucho más relevante respecto de un mero viaje de trabajo.
Ahora, si bien Sigifredo Molina Castellanos aseveró que trabajó con el inculpado en todo el año 2011, fuera de la ciudad y, particularmente, para el mes de agosto, en Tauramena, Casanare, realizando la adecuación de un hotel45, cierto es también que, en ese periodo, el testigo no estaba con el acusado en esa municipalidad, pues paralelamente desarrollaba trabajos en Yopal y Aguazul46, lo que permite afirmar que, le era imposible constatar que GUSTAVO HERNÁN MORENO, en efecto, estuvo durante todo el mes de agosto de 2011 en ese municipio y afirmarlo con total seguridad.
Finalmente, articulado ese relato con el entregado por Rosa Helena Pomberty Montoya, no encuentra la Sala explicación para que se mantenga un contrato de arrendamiento en la ciudad de Bogotá, para vivienda propia, y, a la par, se fije el lugar de residencia en otros lugares del país, con ocasión al trabajo, salvo porque los desplazamientos para cumplir esos compromisos laborales fueran ocasionales y 45 Audiencia de 15 de julio de 2015, audio 3, récord 06:57 a 09:25. 46 Ibídem, récord 09:44. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO no permanentes y, en ese sentido, exista una necesidad de regresar al asiento principal de los negocios y el trabajo.
Siendo ello así, era factible que para la época de los hechos, el encartado hubiera estado algunos días en la ciudad de Bogotá, lo que no permite construir un supuesto de imposibilidad absoluta para cometer el delito y, por esta vía, la duda probatoria, como lo sugiere la defensa. Dicho aserto, por demás, lo reafirmó el apelante cuando alegó que el enjuiciado fijó su domicilio en la capital, pero ocasionalmente viajaba a diferentes municipios para cumplir deberes laborales. 3.3.- Corolario de lo anterior, ninguno de los reparos propuestos por el recurrente permite restar mérito a las pruebas de cargo, las que de suyo acreditan el abuso sexual que el acusado realizó a L.A.M.S., a través de tocamientos en su vagina, en dos ocasiones que ocurrieron en el mes de agosto de 2011, cuando ella tenía siete años, en momentos en que la niña se encontraba en casa del acusado.
De cara a ese escenario inane se advierte que la revelación de la menor de edad se haya hecho quince días o dos meses después de los acontecimientos, al ser este un hecho accesorio que no afecta la fuerza de convicción de lo medular del relato que hizo sobre el abuso del que fue víctima. Surge patente para la Sala, además, que el agresor aprovechó que la menor de edad estaba compartiendo con su hermana y sus primos en la vivienda ubicada en el segundo piso del inmueble en el que residía, para invitarla a que lo acompañara a la cocina a preparar algunos alimentos, a lo que aquella accedió justamente por la confianza que le suscitaba al ser el esposo de su tía materna y, en ocasiones, 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO dada la ausencia de aquella, su cuidador, es decir, para esas épocas, lo veía como una figura de autoridad.
Por consiguiente, es indudable la configuración de la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. 4.- De la dosificación punitiva Sin ninguna premisa que otorgue solidez al argumento, el defensor cuestionó que la pena impuesta a GUSTAVO HERNÁN MORENO había sido “demasiado alta”. Como lo ha sostenido de manera insistente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia47, el recurso de apelación está consagrado para que la parte inconforme con la decisión judicial acuda ante el superior funcional de quien la profirió, con miras a que se pronuncie sobre las materias abordadas en la providencia y respecto de las cuales el impugnante muestre su desacuerdo48, a efecto de establecer si la misma se ajustó a derecho.
Lo anterior, como es obvio, implica para el recurrente una carga que se traduce en «i) determinar las razones del disenso con lo decidido, es decir, presentar una verdadera controversia que implique la confrontación de la sentencia apelada, ii) no introducir con la impugnación nuevos planteamientos o exponer un desacuerdo genérico, y iii) presentar argumentos claros, puntuales y lógicos de los cuales 47 Entre otras, CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 48956;
CSJ AP, 14 sept. 2016, rad. 48182. 48 Cfr. CSJ AP. 27 sept. 2017, rad. 49855. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO se derive el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma»49. Es evidente que en cuanto a la dosimetría penal, el apelante no propuso ninguna razón que plantee una verdadera controversia, a efecto de permitir a este Tribunal realizar una confrontación respecto de sus disensos y lo resuelto por el juzgador, razón de más suficiente para no realizar pronunciamiento alguno. Sin perjuicio de lo anterior, en lo atinente al proceso de dosificación de la pena, encuentra la Sala que el juzgador, luego de fijar el ámbito de movilidad, para uno de los actos sexuales con menor de catorce años agravado -artículo 209 y numeral 2º del artículo 211 del Código Penal- y dividirlo en cuartos -procedimiento reglado en el artículo 60 y el inciso 1º del precepto 61 del Código Penal-, seleccionó el menor de ellos, habida cuenta que la imputación no comprendió circunstancia alguna de mayor punibilidad, el cual oscilaba ciento cuarenta y cuatro (144) meses y ciento sesenta y seis (166) meses y quince (15) días de prisión. Enseguida, fijó la sanción, dentro de esa escala, en ciento cincuenta (150) meses y motivó el aumento punitivo “teniendo en cuenta la nocividad de la conducta y el alto grado de reproche que recibe por parte de la colectividad, cuandoquiera que se comprometió el bienestar de un sujeto de especial protección constitucional, a quien se causaron daños innegables e irreparables en su formación sexual”.
Complementó los argumentos para no imponer el tope inferior del cuarto, en los siguientes términos: 49 CSJ AP, 27 sept. de 2017, rad. 49855. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO “En los relatos ofrecidos por parte de L.A.M.S. se aprecian manifestaciones que permiten vislumbrar la incomodidad que le genera tener que referirse a la experiencia sexual a que fue sometida desde temprana edad, junto a los cambios comportamentales que fueron advertidos también en estrados, y no se puede soslayar tampoco las recomendaciones de asistencia psicoterapéutica deprecada, así como su efectiva realización de modo que se ocasionó un daño real y no es dable situarse en la potencialidad, atendiendo las apreciaciones que hace la psicóloga Marisol Cárdenas Duarte, cuando expresa que, en el seguimiento, constató aspectos tales como enuresis, deterioro en rendimiento académico e irritabilidad.
Asimismo, la intensidad del dolo quedó reflejada en la estrategia criminal desplegada por el encartado, quien aprovechó la cercanía en el lugar donde residía la niña y cuando estaba a solas para hacerle los tocamientos lascivos, en una de sus partes íntimas. Ofensas que no son comunes y que ameritan un tratamiento punitivo proporcional al quebranto ocasionado y que cumpla con los fines de prevención general y especial, al igual que con las pautas enunciadas en los artículos 3 y 4 del Código Penal.
De modo que se sometió a la niña a un despertar sexual anticipado, con el malestar y traumatismos que dicha anomalía representa, en desmedro de su interés prevalente, sin que ella pudiera tomar consciencia de lo que sucedía, dada su inmadurez”. A la cifra resultante, agregó seis (6) meses por el concurso homogéneo en que se cometió el delito sexual.
Con lo expuesto, estima la Sala que el recurrente no se ocupó de demostrar que el juez hubiera aplicado o interpretado erróneamente el artículo 61 del Código Penal, al 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO alejarse del referente mínimo del primer cuarto de punibilidad, luego de evaluar la superlativa gravedad de la conducta en que incurrió GUSTAVO HERNÁN MORENO, el daño que ocasionó a la víctima, la intensidad del dolo con el que actuó y la necesidad de hacer cumplir los fines de la pena, en el caso concreto.
Olvida el censor que la existencia de uno solo de los conceptos descritos en el inciso 3º del mencionado artículo 61 habilita al fallador para apartarse del extremo mínimo, por supuesto, acompañando ese incremento de la debida motivación50, siendo por completo irrazonable que sobre el juez recaiga una camisa de fuerza para imponer el tope inferior, como parece entender el abogado.
Así las cosas, sin fundamento alguno queda el reclamo, a partir del cual pretende que se imponga la sanción en el extremo mínimo, pasando por alto «el margen de discrecionalidad que el legislador confirió al sentenciador para fijar la penalidad en el cuarto correspondiente, de acuerdo con los criterios referidos en la propia ley»51, mismos que el a quo tuvo en cuenta y con base en ellos, mediante expresa exposición de los motivos, optó por incrementar la condena.
Así pues, considerando que no existen razones para revocar el fallo impugnado, se mantendrá el juicio de reproche por los ilícitos por los que se acusó y condenó a GUSTAVO HERNÁN MORENO y, por las razones expuestas, se confirmará la condena impuesta. 50 Al respecto consultar CSJ AP 9 jun. 2008, rad. 29250. 51 CSJ, SP, 16 nov. 2016, rad. 46896. 110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en lo que fue motivo de apelación. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado