República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201623143 01 Procesado: Edison Cardona Aguirre y Francisco Manuel Cortés Hernández Procedencia: Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Peculado culposo y otros Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Revocatoria parcial Aprobada: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, mediante la cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad absolvió a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ y a EDISON CARDONA AGUIRRE de los punibles de prevaricato por omisión y peculado por apropiación, a la vez que condenó al segundo como autor de peculado culposo.
HECHOS Fueron descritos en la decisión impugnada de la siguiente manera: “De acuerdo a lo referido por el delegado de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, tuvieron su génesis en la compulsa de copias realizada por el Fiscal 50 Local de la Unidad de Automotores, quien puso en conocimiento de la autoridad competente, que el 22 de abril de 2013, dos patrulleros de la Policía Nacional, recuperaron el vehículo 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO marca BMW, modelo 1985, de placas JUG 086, hurtado días atrás, el cual dejaron a disposición del Fiscal 35 Seccional encargado de la investigación. En la misma fecha, el ente acusador, solicitó a los gendarmes efectuaran el traslado del rodante a los patios de la Fiscalía General de la nación; no empecé (sic) optaron por llevarlo a un parqueadero particular, ubicado en la calle 72 No. 64 – 43, donde permaneció por varios meses, hasta que se perdió su rastro”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 17 de abril de 2017, ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que la fiscalía imputó a EDISON CARDONA AGUIRRE y a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ ser coautores de las conductas punibles de prevaricato por omisión y peculado culposo, según descripción típica de los artículos 414 y 400 del Código Penal1.
En esa oportunidad, ninguno de los imputados aceptó los cargos. 2. El 23 de mayo siguiente, el delegado del ente investigador radicó escrito en el que anunció que acusaría a los procesados por las ilicitudes enrostradas en la audiencia de formulación de imputación2; sin embargo, el 19 de septiembre de 2017, ante la jueza octava penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, realizó acusación formal contra los referidos como coautores de prevaricato por omisión - artículo 414 del Código Penal- en concurso heterogéneo con peculado por apropiación -artículo 397 inciso 3º ibídem-.
En 1 Folio 38, carpeta de primera instancia y cd contentivo de audiencia realizada el 17 de abril de 2017, récord 03:03. 2 Folios 46 a 52, carpeta de primera instancia. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO esos términos adujo que, bajo el mismo marco fáctico, variaba la calificación jurídica de la conducta3. 3. Cumplidas la audiencia preparatoria4 y la diligencia de juicio oral, celebrada esta última en sesiones de 27 de febrero5, 28 de febrero6 y 6 de marzo de 20187, se emitió sentido de fallo condenatorio para EDISON CARDONA AGUIRRE por el delito de peculado culposo y absolutorio, a favor de ambos implicados, respecto del punible de prevaricato por omisión, al paso que a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ lo favoreció, también, con absolución en lo referente al delito de peculado por apropiación. 4.
La lectura del fallo se cumplió el 30 de mayo de 20188. 5. Contra dicha determinación, interpusieron recurso de apelación tanto la parte acusadora como la defensa de los implicados. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló, en primer lugar, que, por exigencia prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el inciso 4º del artículo 7 de la misma codificación, la condena solo puede basarse en el convencimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, según las pruebas debatidas en el juicio.
En análisis de los elementos de conforman el conjunto probatorio, indicó que el ente acusador acreditó que el 3 Folio 90, carpeta de primera instancia y cd contentivo de audiencia realizada el 19 de septiembre de 2017, récord 03:58. 4 Folios 101 a 103, carpeta de primera instancia. 5 Folio 123, ibídem. 6 Folio 131, ibídem. 7 Folios 154 y 155, ibídem. 8 Folios 206 y 207, ibídem. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE, en ejercicio de sus funciones, recuperó el vehículo marca BMW de placa JUG 086, el cual había sido hurtado en el año 2013 y, por ende, tenía orden de inmovilización emanada de la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional.
También, encontró probado que el rodante fue dejado a disposición del doctor Ramón Valentierra Jaramillo, quien, para la época fungía como fiscal treinta y cinco seccional; este, a su vez, emitió el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, dirigido a Los Patios de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dejar el automotor allí. Dicha comunicación fue entregada al agente CARDONA AGUIRRE, quien era el responsable de la custodia y cuidado del rodante, hasta que fuera traslado al lugar mencionado.
Lo anterior lo infirió de los testimonios de Rodrigo Reyes Garzón, quien adujo ser el propietario del vehículo de placa JUG 086 y denunciante de su hurto, y del ex fiscal treinta y cinco seccional. De lo atestiguado por Sandro Martín Giraldo, administrador del parqueadero ubicado en la avenida calle 72 No. 64 – 43 del barrio San Fernando de la ciudad, encontró acreditado que, pese a la orden del fiscal, el automóvil fue conducido al referido establecimiento, lugar en el que permaneció un periodo considerable, hasta que se deterioró y, finalmente, fue sustraído por terceras personas, algunas de las cuales se identificaron como miembros de la Policía Nacional.
Este testimoniante, destacó la juzgadora, mencionó que antes de que el vehículo fuera abandonado, el gendarme CARDONA AGUIRRE acudía con frecuencia para cancelar el valor de arrendamiento y revisar las condiciones en que se encontraba. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Con ese convencimiento, consideró que no era posible colegir la materialidad de las conductas punibles endilgadas a los procesados, pero sí el reato de peculado culposo en lo ateniente a EDISON CARDONA AGUIRRE.
Así pues, señaló que no existe duda alguna en que los procesados pertenecían para la época de los hechos, a la Policía Nacional y, en consecuencia, ostentaban la calidad de servidores públicos, colmándose de esa manera la exigencia de sujeto activo calificado de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. En cuanto al primero de esos ilícitos, acotó que el ingrediente normativo alusivo “al abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o institución en la este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares” no fue acreditado.
Si bien no le mereció duda que el procesado CARDONA AGUIRRE hizo caso omiso a la orden del fiscal cuando optó por llevar el automotor a un parqueadero privado, con las pruebas, destacó, se conoció que aquel no intervino en la sustracción del rodante de ese recinto. Corolario de lo anterior, no se estableció la apropiación del bien objeto de custodia por el gendarme, para sí o para un tercero, concluyó la jueza.
Con referencia al alcance del principio de congruencia, mencionó que, pese a que la formulación de imputación constituye el condicionante fáctico de la acusación, lo que determina que los hechos sean inmodificables, la progresividad del proceso permite que se varíe la calificación jurídica de la conducta. Así, trajo a colación pronunciamientos jurisprudenciales en virtud de los cuales es posible que el 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO juzgador se aparte de la imputación jurídica cuando el delito que surge de las pruebas pertenezca el mismo nomen iuris y su entidad sea menor a la que constituyó la acusación, siempre que resulte más favorable al acusado.
En ese sentido, como encontró prueba suficiente de que CARDONA AGUIRRE recuperó el rodante de placa JUG 086, previamente hurtado, y lo puso a disposición del fiscal treinta y cinco seccional, a la vez que, recibió el oficio que este último emitió para que el automóvil ingresara en Los Patios de la Fiscalía General de la Nación, dedujo que el policial era quien ejercía la custodia del automóvil hasta que realizara el traslado, según la orden del fiscal.
Así pues, como el acusado decidió motu proprio llevarlo al parqueadero particular en el que permaneció hasta ser retirado por otros agentes de la Policía Nacional, quienes no reportaron esa acción, coligió que tal proceder se aviene a la hipótesis prevista por el legislador como peculado culposo. Consideró que la impericia e imprevisión del procesado al llevar el automotor -respecto del cual ostentaba la posición de garante- a un estacionamiento que no correspondía, derivó en el deterioro y pérdida del mismo.
En consecuencia, el policial no solo creó un riesgo jurídicamente desaprobado sobre el bien que recuperó y que le fue dejado a disposición por el fiscal treinta y cinco seccional, sino que con ese proceder concretó el resultado antijurídico, que fue el daño y posterior extravío del automóvil. Tal variación en la calificación jurídica, afirmó, no vulnera el principio de congruencia, pues el delito finalmente probado es de menor entidad que el que constituyó la acusación y con la misma no se altera la situación fáctica atribuida. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Así pues, tras verificar la antijuridicidad del comportamiento y la imputabilidad del procesado, lo declaró responsable de peculado culposo.
Respecto de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ reconoció la existencia de amplias dudas sobre su participación en los hechos objeto de juzgamiento, por cuanto de manera imprecisa mencionó un testigo de cargo, que había sido uno de los policiales que había llevado el automóvil al parqueadero privado, a la vez que, el mismo deponente reconoció que solamente conoció a aquél con posterioridad a ese evento, cuando el carro ya no se encontraba en el parqueadero.
Por igual, resaltó que el oficio Nº 685 para el traslado del automóvil a Los Patios de la Fiscalía General de la Nación solamente fue recibido por EDISON CARDONA AGUIRRE, quien plasmó su firma en el mismo, a lo que agregó que ninguna prueba se aportó para verificar que ambos procesados pertenecieran a una misma patrulla de la Policía Nacional o que hubiesen actuado, en conjunto, en la recuperación, custodia y posterior traslado del vehículo.
Por consiguiente favoreció a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ con absolución por el delito de peculado por apropiación. En lo referente a la responsabilidad de los procesados en el punible de prevaricato por omisión, adujo que no se probó, por la fiscalía, qué norma infringieron, por manera que no es posible predicar que existía un mandato claro, concreto e inequívoco sobre el deber que les asistía de trasladar el rodante al sitio indicado por el fiscal treinta y cinco seccional.
Agregó que, al margen de la custodia que tenían sobre el vehículo, el 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO titular de la acción penal no precisó la norma que omitieron y que originó el llamamiento a juicio, así como tampoco estableció que la conocieran. Destacó que, inclusive el oficio Nº 268 no contenía una orden dirigida a CARDONA AGUIRRE y, según declaró quien suscribió ese documento, la labor que debía cumplir como garante y custodio del automóvil no se encontraba establecida en norma o reglamento de su conocimiento, sino que esa era la costumbre de la unidad en la que trabajaba.
En consecuencia, coligió que la materialidad del delito no se probó pues no se estableció si el traslado del vehículo al parqueadero de la fiscalía hacía parte de las funciones del gendarme y menos si la misma se encontraba consignada en norma o reglamento, es decir, que hubiese un mandato claro, concreto e inequívoco. Al dosificar la sanción correspondiente al delito de peculado culposo, la jueza cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 400 del Código Penal, van de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Destacó que la norma prevé, a la vez, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la prisión. Luego, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad -o por lo menos no fueron descritas en la acusación-, se ubicó en el cuarto mínimo -de diecisietes (16) a 25.5 meses de prisión, de 13.33 a 28.7475 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de dieciséis (16) a 25.5 meses de 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas-.
Dentro de las escalas seleccionadas, concretó como pena definitiva dieciséis (16) meses de prisión y de prohibición para el ejercicio de derechos y funciones públicas y catorce (14) salarios mínimos leales mensuales vigentes de multa. Lo anterior en razón al daño que el procesado CARDONA AGUIRRE ocasionó con su comportamiento al bien jurídico de la administración pública, pese a la consciencia de la ilicitud de su comportamiento.
En tanto encontró satisfechos los presupuestos del artículo 63 del Estatuto Penal Sustantivo, en concordancia con el precepto 68 A del mismo cuerpo normativo, suspendió la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años, con la imposición de los compromisos que, para ese efecto, prevé el precepto 65 ejusdem, entre ellos, el pago de caución equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. El recurso presentado por la defensa La defensa aclaró que su disenso con lo resuelto por el a quo se limita al ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia, esto es, la condena de peculado culposo que recayó en EDISON CARDONA AGUIRRE. En una primera censura que calificó “falta de elementos normativos para configuración del delito de peculado culposo”, mencionó que no se acreditó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ni la relación causal con el daño antijurídico -pérdida del automotor que se le había 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO encomendado como “custodio”-, elementos del delito culposo.
Así pues, destacó que del testimonio del administrador del parqueadero en el que fue dejado el rodante de placa JUG 086, se deduce que el agente CARDONA AGUIRRE no realizó ninguna acción negligente que pudiera generar la desaparición del mismo, comoquiera que después de que lo estacionó en ese lugar acudía con frecuencia a pagar el arrendamiento y a revisar sus condiciones físicas.
Con fundamento en ello, destacó que el proceder del procesado, quien no solo informó a la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional sobre la recuperación del rodante, sino que además lo puso a disposición de ese despacho, luego, le comunicó al denunciante del hallazgo y garantizó que no se deteriorara ante la imposibilidad de trasladarlo a los patios de la Fiscalía General de la Nación, fue el de “un hombre promedio, lo que desvirtúa la falta al deber objetivo de cuidado”.
Destacó que, la desaparición del automóvil se dio tres años después a su ingreso al parqueadero privado, lo que rompe el nexo de causalidad entre la omisión de trasladarlo a los patios de la Fiscalía General de la Nación y el resultado dañoso de su desaparición. Para la defensa, esa consecuencia fue producto de que ninguno de los propietarios canceló el canon de arrendamiento ni estuvieron pendientes del mismo.
Incluso, según su parecer, la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional era el ente que lo tenía a su disposición y no realizó ninguna labor para entregarlo al propietario pese a que recibió varias solicitudes en tal sentido. En consecuencia, señaló que fue esa omisión la que desencadenó la desaparición del vehículo y no el actuar de EDISON CARDONA AGUIRRE.
Por lo expuesto, deprecó se revoque el ordinal cuestionado 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se absuelva al policial implicado de dicho cargo. Como petición subsidiaria, argumentó la ruptura del principio de congruencia al degradarse el tipo penal de peculado por apropiación a peculado culposo, lo que, a su juicio, implicó una variación significativa del eje fáctico del proceso.
Reseñó que cualquier cambio en la calificación jurídica solo es viable “siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico de la acusación”, para luego explicitar por qué en este asunto se vulneró la garantía de congruencia, así: En primer lugar, cuando en la audiencia preliminar se atribuyeron los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo y en la audiencia de acusación se varió la calificación jurídica del último de los ilícitos a peculado por apropiación, lo que llevó a la fiscalía a variar la situación fáctica e incluir que “la apropiación del vehículo se cometió aprovechando su condición de garantes”.
Y en segundo lugar, al condenarse por un tipo penal diferente, que si bien es más benigno, contiene elementos fácticos diferentes a los que sustentaron la acusación. Precisó que no es lo mismo ser llevado a juicio “por apoderarse de un vehículo que se entregó en posición de garante” a que “por negligencia se pierda el vehículo que le fue entregado en posición de garante”, siendo la primera conducta netamente dolosa y la segunda culposa.
Agregó que, en precedentes judiciales de obligatorio cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia reconoció la 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO conculcación del principio de congruencia, al condenarse por peculado culposo, cuando la acusación se sustentó en peculado por apropiación. 2. El recurso presentado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación La representante del ente acusador señaló que se encuentra probado más allá de duda razonable la responsabilidad de los enjuiciados en los delitos de prevaricato por omisión y peculado por apropiación. Así pues, acotó que los acusados, como funcionarios de la Policía Nacional y conformantes de una misma patrulla, omitieron un acto propio de sus funciones, cual fue cumplir la orden dada por el ex fiscal Ramón Valentierra Jaramillo de dirigir el vehículo incautado a los patios de la Fiscalía General de la Nación. Aclaró que ese mandato se deduce de lo establecido en el numeral 7º del artículo 250 constitucional en virtud del cual corresponde al ente acusador “dirigir y coordinar las funciones de policial judicial que, en forma permanente, cumple la Policía Nacional”.
Además, acoto que la responsabilidad de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ se acreditó pues fue la persona que inició la cadena de custodia del vehículo de placa JUG 086, lo que indica que era garante del mismo y, con su actuar, dio lugar a que se perdiera, pues fue sustraído del parqueadero a donde fue llevado por su compañero de patrulla, en franca omisión de la orden dada por el fiscal.
Agregó que, cumplió con el cometido de acreditar que la Fiscalía Treinta y Cinco de la Unidad de Automotores ordenó, 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO mediante oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, a los dos gendarmes que trasladaran el automóvil al parqueadero oficial de la Fiscalía General de la Nación, mandato que omitieron dado que llevaron el rodante al establecimiento ubicado en la calle 72 Nº 64 – 43, lugar en el que lo desvalijaron y desapareció. Con ello, adujo, incurrieron en las conductas punibles que se les atribuyeron.
Indicó que, la conducta de peculado por apropiación se configuró cuando tenían la custodia del vehículo por razón de su investidura y lo pusieron “en manos de un tercero”, lo que permitió que el rodante desapareciera. A efecto de la configuración de ese ilícito, señaló que no se castiga la sustracción o apropiación que haga el servidor público por negligencia sino que en razón a su descuido haya dado lugar a que una persona sustrajera los bienes confiados a él, por razón de su cargo.
En esos términos, solicitó se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a los implicados por “los ilícitos de prevaricato por omisión en concurso homogéneo (sic), heterogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación”. TRASLADO A NO RECURRENTES La defensa de los implicados disintió de la alzada impetrada por la representante fiscal por lo siguiente: Señaló que no existió el delito de prevaricato por omisión pues en el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013 suscrito por el ex fiscal treinta y cinco seccional no se estableció una orden directa o indirecta para los procesados, pues ese documento iba dirigido a Los Patios de la Fiscalía General de la Nación, de 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO manera que no existió una orden específica para los policiales.
Añadió que no se probó que existiera una disposición legal o reglamentaria que conminara a los encartados a llevar el vehículo recuperado a ese recinto, esto es que el acto omitido correspondiera a una de sus funciones como agentes de la Policía Nacional. En relación con el peculado por apropiación, acotó que el acto de apoderamiento no fue realizado por EDISON CARDONA AGUIRRE ni MANUEL FRANCISCO CORTÉS HERNÁNDEZ, incluso señaló de novedoso que la delegada fiscal aduzca que esa acción se dio en favor de un tercero cuando siempre se les reprochó que “se apoderaron del vehículo de forma directa”.
Anotó que no puede condenarse por un concurso homogéneo de prevaricatos por omisión, como reclamó la fiscalía, dado que así no se adecuó jurídicamente en la acusación y, además, es este un reato de carácter permanente que no admite la configuración en concurso homogéneo. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la delegada del ente acusador contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO 2.- Puntos objeto de discusión La apelación que propuso la delegada del ente acusador está centrada en un aspecto basilar, cual es, la existencia de prueba más allá de duda razonable sobre la materialidad de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por omisión y el compromiso penal que, en tales delitos, asiste a los procesados; de lo cual se sigue, a su juicio, la revocatoria de la decisión para proferir sentencia de carácter condenatorio adversa a ambos.
Por su parte, la censura de la defensa se encaminó a cuestionar la condena que la jueza a quo impuso a EDISON CARDONA AGUIRRE como autor del delito de peculado culposo, pese a que el mismo no fue integrado a la acusación, lo que, según su parecer, trastocaría la congruencia de ese acto con la sentencia. A ello agregó que no se acreditaron los elementos normativos del delito imprudente, necesarios para que se edificara el juicio de reproche.
Dado que los reproches confluyen en la materialidad y responsabilidad de los procesados, ya sea en los delitos por los que se les acusó o el deducido por la juzgadora, su análisis se hará de manera conjunta, en el siguiente orden: Por razones metodológicas, se ocupará la Sala primero del reparo que se construyó sobre la vulneración del principio de congruencia. Luego, de ser procedente, abordará la legalidad de la condena por el delito culposo que recayó en EDISON CARDON AGUIRRE.
Finalmente, corresponderá a la Sala analizar si se dan los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal en relación con la existencia y responsabilidad penal de los encartados en los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO 3.- El principio de congruencia En nuestro sistema penal acusatorio, la congruencia se encuentra consagrada en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, cuyo tenor literal reza: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Respecto a este postulado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos9, ha establecido que se trata de uno de los pilares fundamentales del debido proceso, en lo que atañe al derecho a la defensa y contradicción, de cara a la posibilidad que tiene la parte procesada, de conocer de manera previa, expresa, clara y sin vaguedades, la situación fáctica en la que el Estado se basa para atribuirle una conducta penal y el posible adelantamiento de un proceso de igual carácter.
Ello, en aras de permitir al sujeto pasivo de la acción penal que, entre otras acciones, pueda vigilar el desarrollo del proceso, aportar pruebas en su favor, controvertir las de cargo y si lo considera, dar explicaciones, presentar alegatos y recurrir las decisiones que resulten adversas a sus intereses. En razón de lo anterior, en cabeza del ente acusador se encuentra la obligación, tanto en la formulación de imputación como en la acusación, de relacionar de manera expresa, precisa y clara, los hechos jurídicamente relevantes, es decir, el comportamiento -acción u omisión- que se atribuye, así como la adecuación típica que se le da al mismo, respecto a las 9 Entre otros, Radicado 34022 Sentencia del 8 de junio de 2011 M. P. Julio Enrique Socha Salamanca;
Radicado 25913 Sentencia del 15 de mayo de 2008; Radicado 32685 Sentencia del 16 de marzo de 2011; Radicado 32370 del 4 de mayo de 2011; Radicado 37337 Sentencia del 18 de abril de 2012 M. P. María del Rosario González Muñoz; Radicado 38.020 Sentencia del 18 de abril de 2012 M. P. José Luis Barceló Camacho; Radicado 40174 Sentencia del 9 de abril de 2014 M. P. Eyder Patiño Cabrera;
Radicado 39487 AP del 26 de noviembre de 2014 M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO hipótesis que el legislador ha determinado como delitos. Justamente, en el sistema penal acusatorio, la formulación de acusación se torna en el acto fundamental del proceso pues, de un lado, delimita los términos en que se desarrollará la etapa de juzgamiento, dándole a la parte acusada, las pautas para el posible contradictorio y, de otro lado, conlleva a la seguridad jurídica, con miras a que se emita una sentencia coherente con ese acto, es decir, la acusación se torna en el referente formal, material y sustancial de la decisión que adopte el administrador de justicia. Así pues, cuando el legislador previó en el numeral 2º del artículo 288 de la Ley 906 de 2004 que en el acto de imputación se ofrece obligatorio para el fiscal del caso efectuar una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes” y, a su turno, en el artículo 337 ibídem, reiteró que la acusación debe hacer alusión al mismo tópico, no solo fijó un elemento consustancial a dichas diligencias, a la manera de entender que sin el requisito en cuestión el acto procesal se despoja de su esencia, sino que, reconoció una garantía para el procesado de conocer por qué se le está investigando o es convocado a juicio, para así defenderse adecuadamente de los mismos.
Coherente con lo expuesto, tal descripción fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso; inclusive la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha reconocido que tal delimitación de los hechos se torna invariable a partir de la formulación de imputación y hasta que es emitida la sentencia, lo que, por contera, permite afirmar que cualquier desarmonía sustancial entre los hitos procesales de la imputación, la acusación y la 10 CSJ.
Radicado 31280 del 8 de julio de 2009. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO sentencia, en ese aspecto, resulta violatoria del debido proceso. Pertinente es, además, citar reciente pronunciamiento del Alto Tribunal en el que condensó los lineamientos que, sobre el alcance del principio en comento, había fijado precedentemente: «… 1.1.
En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. »Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses. »En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO formulación de la imputación. »En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, de manera concurrente, sea de igual género a la formulada en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción»11.
En otra decisión, la misma Corporación fijó precisos eventos en que su trasgresión se presenta, cuando: «(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación 11 CSJ.
Radicado 46.965, sentencia del 27 de septiembre de 2017. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.»12 En el asunto en estudio, la defensa acusa violado el referido axioma porque, en su sentir, con la variación de la calificación jurídica que hizo la fiscalía en la acusación se modificó de forma significativa el eje fáctico del proceso, conculcación que, dijo, se replicó en la sentencia al condenarse a EDISON CARDONA AGUIRRE por un tipo penal de contenido fáctico diferente a los que sustentaron la acusación. El examen, sin embargo, de la imputación, la acusación y su confrontación con la sentencia de primera instancia permite advertir infundado tal reparo.
En efecto, en el acto de comunicación de cargos se informó a EDISON CARDONA AGUIRRE que la fiscalía lo investigaba como coautor de los delitos “prevaricato por omisión en concurso con peculado culposo”13, según los hechos relatados por el delegado del ente investigador, así14: La recuperación y posterior puesta a disposición ante la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de un vehículo marca BMW de placa JUG 086, el 22 de abril de 2013, por la patrulla policial conformada por los agentes CARDONA AGUIRRE y CORTÉS HERNÁNDEZ, dado que el rodante había sido reportado como hurtado, en la misma anualidad.
De igual modo, indicó el representante, que el 6 de junio de ese año, el fiscal a cargo de la investigación suscribió un oficio con el fin de que el vehículo recuperado fuera trasladado a los patios de la Fiscalía General de la Nación, el cual hizo entrega a uno de los policiales pertenecientes a la patrulla 12 CSJ. SP 2143-2018, rad. 52321, criterio reiterado en SP1283-2019, rad. 49560 y SP792-2019, rad. 52066. 13 Audiencia de 17 de abril de 2017, récord 19:12. 14 Ibídem, récord 03:03. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO aludida, quienes, en consecuencia, recibieron la orden de llevar el automóvil al lugar indicado.
A la postre, les atribuyó el desacato a la orden que les fue dada por el fiscal, ya que trasladaron el rodante a un parqueadero particular, lugar en el que lo dejaron, comprometiéndose a la cancelación de $100.000 por concepto de parqueo. Meses después, el automóvil fue retirado de ese estacionamiento por funcionarios de la Policía Nacional diferentes a los encartados, sin que se conozca su paradero.
De ese recuento se colige que la atribución de cargos obedeció a la omisión de los uniformados del mandato proveniente del fiscal a cargo de la investigación de trasladar el automóvil recuperado al lugar de estacionamiento oficial, para su custodia, pues llevaron el mismo a un parqueadero no autorizado, que no contaba con la vigilancia y protección de la institución, lo que dio lugar a que el automotor se perdiera.
A su turno, si bien en la audiencia de acusación, el delegado fiscal manifestó que la adecuación jurídica por la conducta contra la administración pública no era la de peculado culposo, sino la de peculado por apropiación, describió los hechos jurídicamente relevantes que sustentaban la misma en similares términos a los expuestos en la audiencia primigenia, como es ostensible de la transliteración de lo dicho, en esa oportunidad, por el representante: “El 23 de abril de 2013, el fiscal encargado del caso entregó el automotor a los patrulleros Edison y Francisco, estos dos habían recuperado el vehículo y lo pusieron a disposición de la fiscalía, pero la fiscalía vuelve a entregar a ellos el vehículo con un oficio con la finalidad de que los patrulleros dejaran y mantuvieran ese vehículo en los patios de la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, no obstante la 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO orden que emitió el fiscal, los servidores Cardona y Cortés llevaron el vehículo a un parqueadero privado ubicado en la calle 72 No. 64 – 43, donde al parecer permaneció por unos meses, sin embargo, actualmente se desconoce el paradero del carro”15.
A ello agregó que los acusados eran “garantes del vehículo” en razón a la “posición institucional de custodia” que tenían respecto del mismo. Ya, la jueza de primer grado, al sustentar la sentencia, formuló juicio de reproche a EDISON CARDONA AGUIRRE, conforme con lo acreditado, por cuando este, pese a tener la custodia del “vehículo marca BMW modelo 1985 de placa JUG 086 hurtado a Rodrigo Reyes Garzón”, debido a que lo recuperó en sus funciones de policía de vigilancia, el 22 de abril de 2013 y, además, por cuanto recibió el oficio en virtud del cual la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de Automotores ordenaba su traslado al parqueadero oficial de la institución, resolvió llevarlo al estacionamiento particular ubicado en la avenida calle 72 Nº 64 – 43 de esta ciudad, lugar en el que permaneció hasta que fue recogido por otros agentes de la Policía Nacional, quienes no informaron su destino. Si la jueza condenó, como en efecto lo hizo, por ese supuesto fáctico, el que fue reseñado tanto en la acusación como en la imputación, es evidente que ninguna afectación se produjo al principio de congruencia. Muy a pesar de que el delegado que concurrió a la audiencia de acusación, en cumplimiento de su función de adecuar jurídicamente los hechos que subyacen a las investigaciones en las que es titular, hubiese estimado que el delito cometido no era el de índole culposo sino el de peculado 15 Audiencia de 19 de septiembre de 2017, récord 05:44. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO por apropiación, es evidente la existencia de la consonancia fáctica debida entre los cargos imputados, la acusación y la sentencia, considerando que no hubo variación trascendental entre los dos primeros hitos procesales y la juzgadora, pese a la variación de la tipificación de la conducta, retomó la endilgada en la audiencia preliminar.
Lo anterior permite a la Sala afirmar que se respetó el núcleo fáctico, conocido por los enjuiciados desde el primer acto procesal y, por ende, la garantía plena de ejercicio de la defensa y contradicción. No se olvide que, en esencia, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, la que se garantiza siempre que se mantenga la incolumidad de su núcleo esencial.
Si tal aspecto se halla indemne, como aconteció en este asunto, el reproche propuesto en torno a una supuesta transgresión al principio de congruencia, carece de prosperidad. 4.- El peculado culposo Como se anotó, la jueza de primera instancia encontró que los hechos probados en juicio oral, respecto del patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE, no se adecuaban a la calificación jurídica que les dio la fiscalía de peculado por apropiación, sino a la de peculado culposo.
Este delito, previsto en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, se configura respecto del “servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO se extravíen, pierdan o dañen”.
Sobre la responsabilidad en el ilícito imprudente, sabido es que el resultado dañoso debe derivar de una específica acción u omisión que incrementó el riesgo jurídicamente permitido, lo cual se puede materializar de diversas maneras, entre ellas, cuando se trasgrede el deber objetivo de cuidado. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que, en virtud de ese parámetro de conducta: «El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. »Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo). »En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso.
(CSJ SP, 19 ene. 2006, rad. N°19.746). »Ese deber de cuidado ha de referirse a una persona determinada en una situación específica, que ha de obrar con las precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado que afecte bienes jurídicamente amparados»16. De manera que, jurisprudencialmente han establecido una serie de pautas que sirven de catálogo de deberes de 16 CSJ SP, 9 mar. 2006, rad.
N°21.747. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO cuidado, concretadas de la siguiente manera17: «3.2.1.1. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. »3.2.1.2 Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. »3.2.1.3 El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. »Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. »3.2.1.4..
El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos». 17 CSJ.
SP, 24 oct. 2007, rad. 27325. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO La defensa cuestiona que a EDISON CARDONA AGUIRRE se le condenara como autor de peculado culposo, siendo que, no ejerció ninguna acción que pueda ser calificada como negligente y que, a la postre, hubiese dado lugar al resultado antijurídico. Para sustentar su reprochó enlistó los comportamientos que, en su sentir, descartan que su representado hubiese generado un riesgo jurídicamente desaprobado, entre ellos: (i) que informara al fiscal treinta y cinco seccional de la recuperación del rodante de placa JUG 086 y que lo pusiera a disposición de ese funcionario;
(ii) que comunicara a Rodrigo Reyes Garzón, denunciante del hurto del automóvil y quien reivindicaba su propiedad, de su hallazgo; y (iii) que garantizara la integridad del rodante, mediante el estacionamiento del mismo en un parqueadero, al cual no solo concurría ocasionalmente para verificar su estado, sino que además asumió el coste del parqueo.
Bajo los anteriores derroteros entrará la Sala a analizar si de la prueba obrante en autos surge acreditado que EDISON CARDONA AGUIRRE, con su comportamiento, superó el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente -por no trasladar el vehículo aludido al estacionamiento oficial de la Fiscalía General de la Nación- y si la intensificación de ese riesgo generó el resultado lesivo -la pérdida del rodante-.
El compendio probatorio permite a la Sala afirmar que el encartado, en ejercicio de sus funciones de patrullero de la Policía Nacional, en el mes de abril de 2013, aprehendió el automóvil marca BMW de placa JUG 086, mismo que había sido reportado como objeto de hurto y cuya investigación cursaba bajo el radicado 11001 60 00 050 2013 03802 de conocimiento de la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Unidad de Automotores.
Así se colige de lo descrito por el doctor Ramón Valentierra Jaramillo18, para esa época, fiscal treinta y cinco seccional de la mentada unidad y ante quien el procesado dejó a disposición el vehículo recuperado. También dicho aserto refulge de lo declarado por Rodrigo Reyes Garzón, denunciante del hurto al rodante, dado que confirmó que el patrullero CARDONA AGUIRRE le comunicó, en el año 2013, del hallazgo del vehículo que le habían robado, el cual tuvo la oportunidad de verificar que se hallaba estacionado en inmediaciones de la Estación de Policía del barrio San Fernando de la ciudad19.
El acervo probatorio da cuenta además que el doctor Ramón Valentierra Jaramillo, como fiscal treinta y cinco seccional, suscribió el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2016, en virtud del cual autorizaba el ingreso del vehículo de placa JUG 086 al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación “en calidad de custodia y depósito provisional”20.
Dicho documento, según explicó el funcionario, fue entregado al mismo patrullero que inmovilizó el rodante, tal como se constata de la leyenda manuscrita en el mismo del siguiente tenor: “Recibí Edison Cardona 04-06-2013”, toda vez que, por su cuenta corría la obligación de trasladarlo al parqueadero oficial21. Por igual, resulta innegable que, pese a la existencia de esa orden emanada del fiscal, el patrullero dejó el vehículo en un garaje ubicado en la avenida calle 72 Nº 64 – 43, lugar administrado por Sandro Martín Giraldo22.
Conforme a lo atestiguado por este, el vehículo BMW de placa JUG 086 18 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 22:55 a 29:20. 19 Ibídem, récord 01:01:23 a 01:02:12. 20 Folio 203, carpeta de primera instancia. 21 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 26:17 a 30:08. 22 Audiencia de 6 de marzo de 2018, récord 05:30 a 06:15. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO ingresó al establecimiento gestionado por él “empujado por tres personas”, una de ellas, el policial EDISON CARDONA AGUIRRE23.
Indicó que, en dos oportunidades, después del ingreso del rodante, el uniformado se acercó y canceló el valor de la mensualidad por concepto de parqueo, además que verificó el estado del automóvil; luego, el mismo patrullero acudió con un hombre llamado “Juan González” que, posteriormente, asumió el valor del arrendamiento por, al menos, “cinco o seis veces”, siendo después “abandonado”24.
Con el relato dado por ese deponente, que no fue tachado en manera alguna, se probó, además, que para el año 2016, al parqueadero concurrió un hombre que se presentó como “Intendente Tovar” de la Policía Nacional, junto con otros dos agentes, “radiaron las placas de los carros que estaban estacionados y verificaron que el vehículo [de placa JUG 086] estaba siendo requerido por la fiscalía porque había sido hurtado”.
Al día siguiente, según contó el testigo, quienes se presentaron como miembros de la Fuerza Pública, llevaron una grúa tipo planchón y sustrajeron el automóvil25. Así las cosas, para la Sala es indudable el descuido y la falta de cuidado que EDISON CARDONA AGUIRRE tuvo respecto del rodante que había recuperado, al no trasladarlo al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, como así le había sido ordenado por la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de Automotores, a cargo de la investigación por el hurto del mismo, y en tanto así le correspondía como encargado de la custodia del bien.
Ningún miramiento tuvo el policial para desatender ese preciso mandato y dejar de manera desprevenida el automóvil en un parqueadero en el que, por 23 Audiencia de 6 de marzo de 2018, récord 08:05 a 09:40. 24 Audiencia de 6 de marzo de 2018, récord 10:08 a 20:20. 25 Ibídem, récord 20:20 a 35:10. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO obvias razones, no iba a contar con la vigilancia y custodia que le garantizaría estar en un establecimiento de carácter oficial.
En manera alguna se reprochó del procesado que hubiese recuperado el vehículo y lo hubiese dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación, mucho menos que haya comunicado al denunciante del hallazgo del mismo o que, por razones inexplicables, hubiese asumido los gastos que generó su estacionamiento en el parqueadero administrado por Sandro Martín Giraldo, tampoco la juzgadora hizo consistir su acción negligente en ese proceder.
Por el contrario, la conducta culposa se estructuró, en tanto EDISON CARDONA AGUIRRE, en ejercicio de función de policía de vigilancia, entró en contacto con el vehículo de placa JUG 086, cuando lo recuperó después de que se denunció como hurtado y, por ende, era responsable de su cadena de custodia, esto es de su recolección, preservación y posterior entrega a la autoridad correspondiente que asumiera esa misma función (artículo 255 de la Ley 906 de 2004), lo que implicaba que al recibir el oficio por medio del cual el fiscal treinta y cinco seccional de la Unidad de Automotores ordenaba su ingreso al Patio Único de Bienes de la institución, cumpliese con dicho mandato, empero, de manera desprevenida lo dejó en un parqueadero privado.
Tratándose de delitos culposos el criterio fundamental de imputación del resultado al agente radica en el fin de protección de la norma de cuidado e implica que en el daño se refleje la realización del riesgo creado a través de la infracción de aquella norma. Por manera que, al desatender los precisos deberes que le asistían como custodio del rodante y trasladar el mismo a un lugar desconocido en el que el automóvil quedó expuesto a su desaparición, como en efecto sucedió, con dicho 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO actuar imprudente, el acusado ocasionó la pérdida del bien que estaba bajo su custodia, es decir, existió una relación de determinación entre la conducta y el resultado, que no se desdibuja por el paso del tiempo.
Si bien la defensa arguye que el aparcamiento del rodante en el establecimiento ubicado en la avenida calle 72 Nº 64 – 43 obedeció a la “imposibilidad de trasladarlo a los patios, por no contar con una grúa para hacerlo” ninguna prueba aportó que permita ratificar esa hipótesis, siendo por demás extraño que, pasados tres años -tiempo que el vehículo duró parqueado en ese estacionamiento- persistiera todavía ese impedimento, pero nunca se le informara al fiscal titular del caso, para que adoptara alguna medida, como así corroboró el doctor Ramón Valentierra Jaramillo26.
Con todo, manifiesto es que al agente procesado le eran evidentes los riesgos y peligros que por su conducta negligente existían para el bien sobre el cual ejercía custodia, siéndole exigible la adopción de medidas de precaución para no llegar al resultado, lo que no hizo, por eso, con acierto, la atribución del delito de peculado se hizo en la modalidad comportamental culposa, ya que la pérdida del bien que por razón o con ocasión de sus funciones se le había confiado, se dio a raíz de su descuidado proceder.
Esa consecuencia, en manera alguna pudo haber sido resultado, como sugiere la defensa, de que “ninguno de los propietarios del vehículo cancelaron los cánones de arrendamiento” así como tampoco del hecho que “la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional no dispusiera su entrega al propietario”. 26 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 28:20. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Lo primero por cuanto, en orden secuencial, nunca se debió generar una erogación por concepto de parqueadero del automóvil, considerando que el mismo desde que se dio la orden de ingreso al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, debió haber sido trasladado a ese lugar, en el cual, como es obvio, no se generaría coste alguno por dicho concepto, que debiera ser asumido por el propietario.
Lo segundo en tanto, como arriba se mencionó, el delegado fiscal nunca tuvo conocimiento de que el automóvil fue ubicado en un establecimiento privado, como para que ordenara la salida de ese recinto y, posterior, entrega a quien acreditara su propiedad. Por demás, al margen de prueba quedó si en efecto ante la Fiscalía General de la Nación se reclamó la entrega del vehículo, dado que solamente se cuenta con la información que Rodrigo Reyes Garzón brindó al respecto, en el sentido que había hecho una solicitud de ese tenor, sin explicitar en qué época y ante qué autoridad27 y el documento de fecha 7 de mayo de 2013 que fue incorporado con el testimonio de aquel, no será objeto de valoración pues no fue decretado.
Si bien la juzgadora previno a la delegada fiscal, en la sesión del juicio oral en que se recibió el testimonio de Rodrigo Reyes Garzón28, de que solo se avalaría la incorporación de la denuncia que aquél interpuso por el robo del vehículo, al momento de su aporte al proceso, la representante presentó el arriba aludido, haciéndolo pasar como la denuncia, en el cual, se insiste, no recayó el decreto probatorio.
El irrespeto trascendente para las reglas de aducción o aporte al proceso que conllevó el irregular proceder de la fiscal 27 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 01:08:44. 28 El 28 de febrero de 2018. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO en tanto presentó un documento cuya utilización y consecuente incorporación no fue permitida, haciéndolo pasar por otro diferente, así como para el adecuado desarrollo del juicio en términos de lealtad procesal y el ejercicio de defensa y contradicción, conduce a su exclusión. Las razones antecedentes se estiman suficientes a efecto de confirmar la conducta que se impuso en primera instancia contra EDISON CARDONA AGUIRRE como autor de peculado culposo.
Ahora bien, en cuanto a los motivos por los que según la delegada fiscal se debe proferir condena contra el procesado no como responsable del delito culposo, sino por peculado por apropiación, la acusadora se limitó a sostener que el implicado incurrió en el verbo rector de apropiarse “por haber puesto el vehículo en manos de terceros”.
Dicho delito, contenido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, establece: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (…)”.
Bajo la perspectiva de la norma, para que se configure el reato se requiere que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público. E igualmente, que exista 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO una apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado, con las distintas variantes respecto de los ingredientes normativos del tipo.
No se discute que dos de los elementos reseñados como propios del delito de peculado por apropiación se satisfacen adecuadamente, porque es claro que EDISON CARDONA AGUIRRE efectivamente poseía la condición de servidor público y, a la par, contaba con disponibilidad respecto del vehículo de placa JUG 086 que recuperó, luego de su hurto, pues tenía una relación funcional con el mismo derivada de ser responsable de su custodia.
Sin embargo, ninguna información se tiene de los otros elementos objetivo y subjetivo trascendentes de la ilicitud, esto es, el acto de apropiación ilícita y el conocimiento y voluntad del acusado para materializarlo. Nada se dijo por la delegada del ente acusador, mucho menos se acreditó, que EDISON CARDONA AGUIRRE, abusando del cargo que ostentaba, se apropiara o permitiera que otro lo hiciera “del bien de propiedad de particulares cuya tenencia o custodia se le había confiado con ocasión de sus funciones”29.
Además, comoquiera que se está en presencia de un tipo penal doloso, que implica el conocimiento y la voluntad de querer realizar la conducta punible, era imperioso que se demostraran estos dos elementos; sin embargo ningún elemento de convicción permite dar cuenta de la voluntariedad de EDISON CARDONA AGUIRRE dirigida inequívocamente a la 29 En AP de 6 febrero de 2013, rad. 38783, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que, conforme al aspecto objetivo del peculado por apropiación este se corresponde, además del sujeto activo calificado, del “abuso del cargo o de la función apropiándose, o permitiendo que otro lo haga, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO apropiación, para sí o para un tercero, del bien que tenía en custodia.
Aun cuando se acreditó que el gendarme dejó estacionado el automóvil en un parqueadero particular, pese a que debía trasladarlo al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, de esa premisa no se sigue que deliberadamente pretendiera apropiarse del mismo o que buscara permitir que una tercera persona así lo hiciera. Muy por el contrario, descarta ese querer el hecho que el encartado, tan pronto inmovilizó el rodante BMW de placa JUG 086, lo hubiese puesto a disposición de la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de Automotores, que, dígase, una vez más, estaba a cargo de la investigación de su hurto; por igual, el que haya puesto en conocimiento del denunciante el hallazgo del vehículo hace a la Sala pensar que su móvil nunca fue apropiarse del rodante ni que su fin último fuera afectar las arcas del Estado o apropiarse de bienes particulares que están bajo su custodia por razón o con ocasión de sus funciones.
Si bien, la censura de la fiscal es una manifestación clara de la inconformidad con la conclusión de la falladora, pues a su juicio la conducta del acusado no infringió el deber objetivo de cuidado como para enrostrarle una responsabilidad a título de culpa, sino que trascendió a la apropiación dolosa, dicha afirmación corresponde a su personal forma de valorar los hechos, que no logra derruir los fundamentos probatorios de la sentencia, a más que no dedica una sola línea a acreditar cuál fue el yerro de apreciación de la juzgadora para adoptar tal conclusión, así como la razón por la cual el haber dejado el vehículo en el parqueadero privado, no comporta una acción imprudente. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Inclusive, la delegada fiscal pone de manifiesto la ausencia de mérito probatorio para soportar un juicio por la conducta de apropiación, cuando aduce en la alzada que fue el “descuido” del policial lo que permitió que “un tercero sustrajera los bienes confiados a él por razón de su cargo”, sin que se pueda pasar por alto que en ninguno de los hitos procesales de imputación o acusación se le atribuyó fácticamente a CARDONA AGUIRRE la apropiación del automóvil tantas veces mencionado.
Por consiguiente, ninguna vocación de éxito reviste el pedido de condena de la fiscalía respecto del delito de peculado por apropiación. 5.- Prevaricato por omisión Corresponde a la Sala ahora resolver si el patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE incurrió en el delito de prevaricato por omisión, por los hechos ocurridos en el mes de junio de 2013, cuando trasladó el vehículo de placa JUG 086 -mismo que había aprehendido por tener una denuncia por hurto- a un estacionamiento particular, pese a que había recibido una comunicación del fiscal titular de la investigación en la que se ordenaba su ingreso al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. La jueza unipersonal absolvió al patrullero de esa ilicitud tras considerar que la fiscalía “no acreditó qué norma infringi[ó]” lo que determina la imposibilidad de “predicar que existe un mandato claro, concreto e inequívoco sobre el deber de trasladar el rodante al sitio indicado [entiéndase Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación], de tal manera, que el comportamiento así mirado es netamente atípico”.
En relación con ese ilícito, la delegada fiscal insiste en que 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO se estructuró el tipo penal en tanto el acusado omitió los deberes oficiales que le correspondían como miembro de la Policía Nacional, en ejercicio de funciones de policía judicial para el apoyo de la investigación que cursaba en la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de Automotores, lo que le imponía la obligación de trasladar el vehículo incautado al parqueadero de la institución, como así mismo le ordenó el fiscal del caso.
El artículo 414 del Código Penal describe la conducta de prevaricato por omisión, de la siguiente manera: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.
En relación con ese comportamiento, jurisprudencialmente30 se ha establecido que, el presupuesto fáctico objetivo se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que incurra en las conductas de omitir, retardar, rehúsas o denegar31 y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña. Así, a efecto de afirmar la materialización del delito debe estar nítidamente establecido cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado.
Por ello se le ha catalogado como un tipo penal en 30 CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 46148, reiterado en AP, 27 feb. 2019, rad. 51263. 31 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243). 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO blanco o de reenvío, es decir que, para su íntegra comprensión, se requiere acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado32.
Aun cuando la determinación del deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña el servidor público deba ser clara e inequívoca en el proceso, no necesariamente ello se sujeta a la expresa mención de la norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que la sustente, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones.
Así, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia33 que: «Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización. Ello sería suficiente para garantizar la crítica racional de las decisiones que en tal sentido se adopten tanto en la acusación como en el fallo, por ejemplo, indicando que la función atribuida no le era exigible al servidor público, o no procedía para el caso concreto, o la norma que la consagraba fue declarada inexequible, o incluso jamás ha existido. »Por supuesto, la manera más sencilla para concretar el deber funcional esperado sería con la mención expresa de la ley, estatuto o reglamento que lo contemplase.
Sin embargo, es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etcétera.
Frente a estas eventualidades, 32 Cfr. CSJ. SP, 27 feb. 2019, rad. 49875 33 CSJ. SP, 27 jun. 2012, rad. 34852. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula».
En cuanto a su aspecto subjetivo, se trata de un tipo penal esencialmente doloso, lo que quiere significar que para su configuración «requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.
Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado»34. Dentro de dicho marco, se analizará la omisión censurada a EDISON CARDONA AGUIRRE de no llevar el vehículo que había incautado por el reporte de hurto que tenía al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, como así estaba consignado en el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, que le fue entregado por el fiscal treinta y cinco seccional de la Unidad de Automotores, encargado de la investigación del sustracción del automóvil.
Para la Sala, la función que el patrullero cumplió al inmovilizar el vehículo al que se ha hecho referencia, sin duda alguna, encuadra en una atribución propia de la policía judicial, cuya esencia es justamente el apoyo de las indagaciones e investigaciones de los hechos que revistan las características de delitos que conoce la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal35.
Dicho sea de paso, esas facultades pueden ser ejercidas de manera permanente por los servidores de la Policía Nacional, como así pregona el 34 CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501 35 Artículo 200 de la Ley 906 de 2004. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO artículo 201 de la Ley 906 de 2004. Por ende, en ejercicio de funciones de policía judicial, como miembro de la Policía Nacional era destinatario de, al menos, los siguientes mandatos: En cuanto al procedimiento fijado para garantizar la cadena de custodia de un elemento material probatorio, el artículo 254 de la Ley 906 de 2004 regla que “la cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física y finaliza por orden de autoridad competente”.
Son responsables de su acatamiento, al tenor del artículo 255 del mismo estatuto, “los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física”, quienes se encargaran, en consecuencia, de “su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente”. De conformidad con el artículo 257 ejusdem, corresponde al servidor público que, en actuación de indagación o investigación policial, hubiere hallado, embalado y rotulado elementos materiales probatorios y evidencias físicas, la custodia de las mismas, lo que se traduce en agotar un proceso continuo cuyo propósito es garantizar, entre otros, la autenticidad, integridad, preservación, seguridad y almacenamiento del elemento, mientras que la autoridad competente ordene su disposición final.
Hasta acá es claro entonces que, el vehículo BMW de placa JUG 086 fue inmovilizado y aprehendido por el patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE, como agente de la Policía Nacional, por el reporte de hurto que tenía, como de manera insistente se 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO ha expuesto; ello permite, a la vez, afirmar que el policial tenía específicos deberes de custodia impuestos por la ley, que solamente se agotaban en el momento en que la autoridad correspondiente lo dispusiere así, mediante orden.
Indudable deviene entonces que el agente comenzó a ejercer materialmente el deber de custodia que legalmente le correspondía cuando incautó el automóvil y luego lo puso a disposición de la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de la Unidad de Automotores, proceso en el cual le correspondía trasladar el automóvil al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación para su “custodia y depósito provisional”36, en atención al deber de protección que legalmente le correspondía y porque así se lo había ordenado el fiscal titular de la investigación, empero resolvió dejarlo en un parqueadero privado, en el que a la postre lo “abandonó”.
Este último aserto se desprende lo adverado por Sandro Martín Giraldo y Rodrigo Reyes Garzón. El primero señaló37 que, salvo dos visitas que realizó CARDONA AGUIRRE, luego de que dejó el vehículo en el aparcamiento que administraba, nunca más volvió -quedando el automóvil “a la intemperie, abandonado y dejado por el olvido y el descuido”-, sino hasta que el mismo fue retirado de ese lugar, por otras personas.
El segundo describió que, tiempo después a que el patrullero le informó del hallazgo del vehículo, aquel le señaló que el mismo se encontraba “en un parqueadero cerca a la estación de San Fernando”, lugar al que se acercó y lo observó “totalmente desvalijado”38. Ahora bien, no comparte la Sala el criterio según el cual el patrullero no tenía el deber oficial de trasladar el automóvil al 36 Folio 124, carpeta de primera instancia. 37 Audiencia de 6 de marzo de 2018, récord 10:02 a 17:35. 38 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 01:10:30. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO estacionamiento oficial de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto no era el destinatario de la misiva suscrita por el fiscal treinta y cinco seccional, considerando que fue él quien lo recibió. Ningún sentido lógico tendría que acoja la comunicación con la orden verbal de cumplirla por quien coordina las labores de policía judicial que como miembro de la Policía Nacional ejercía, si no fuera para ejecutarla, y, en todo caso, al margen de ser o no el destinatario de la comunicación, subsistía para él el deber de asegurar y custodiar el bien, hasta tanto se acatara la orden de la autoridad correspondiente, que no era otra que ingresar el vehículo al Patio Único de Bienes para los efectos descritos.
Si bien la Sala advierte que el organismo acusador no realizó expreso señalamiento de las normas o preceptos que consagraban la obligación funcional imputada, esta sí fue incluida en los actos de imputación y acusación de manera clara y específica, de suerte que puede sintetizarse en los deberes de custodia y aseguramiento respecto del vehículo de placa JUG 086.
Por lo demás, un simple repaso de los preceptos atinentes al caso permite corroborar que los deberes pretermitidos tienen un sustento legal. En consecuencia, la inobservancia del mandato se encuentra plenamente acreditada, por lo que, frente al deber de custodia del automotor referido, la conducta del encartado es objetivamente típica del delito de prevaricato por omisión. Queda entonces por establecer si medió conocimiento y voluntad deliberada de pretermitir el acto al que estaba obligado el procesado.
Para la Sala, resulta insólito que, el patrullero, en lugar de trasladar el automóvil al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, para que fuera custodiado y dejado en 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO depósito provisional, lo que cesaría con su responsabilidad en cuanto a la custodia del mismo, resolviera llevar el automóvil a un parqueadero cercano a la Estación de Policía del barrio San Fernando, en el que las medidas de protección serían mínimas, cuando no inexistentes y, a la postre, abandonar el rodante en ese recinto.
Así pues, comoquiera que la ley le imponía una obligación específica de actuar, la cual conocía no solo en virtud del ejercicio del cargo de miembro de la Fuerza Pública, sino porque había sido puesta de presente por el fiscal encargado de la investigación y, no obstante ello, decidió voluntariamente no acatarla, es incontrastable que EDISON CARDONA AGUIRRE obró con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo como funcionario de la Policía Nacional en ejercicio de funciones de policía judicial, al dejar de hacer las labores precisas para garantizar la custodia del vehículo.
De tal modo, surge evidente que la fiscalía demostró la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado, de ahí que, ante la constatación de que los reproches de la delegada fiscal tiene vocación de prosperidad y derruyen las consideraciones fácticas, probatorias y jurídicas que soportaron el juicio absolutorio que realizó la jueza de primer nivel, se impone la revocatoria de su decisión, en tal sentido.
Ahora bien, para esta colegiatura la conducta ejecutada por el procesado no solamente es típica sino también antijurídica en cuanto se puso en riesgo el bien jurídico de la administración pública, ya que cuando un funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones.
A la vez, se sabe que el acusado es persona mayor de edad, de mente sana, capaz de comprender el carácter ilícito de sus actos y de autodeterminarse con esa comprensión, por consiguiente, es imputable. Corolario de lo expuesto, como la prueba recaudada lleva al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado en calidad de autor, de conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la apelación en ese tópico está llamada a prosperar y, en consecuencia, se ha de revocar la absolución y condenar a EDISON CARDONA AGUIRRE por el reato de prevaricato por omisión. 6.- Responsabilidad de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ Cuestiona la fiscalía que a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ se le absolviera de los dos delitos por los que fue acusado.
Sustenta esa inconformidad aduciendo que en el “formato de registro de cadena de custodia del vehículo” consta que quien inició ese protocolo fue el gendarme absuelto. También, aduce que tuvo participación en la pérdida del automóvil, comoquiera que este fue traslado por su compañero de patrulla al aparcamiento donde finalmente se perdió, a pesar de la orden dada por el fiscal treinta y cinco seccional, que también recayó en él. Bajo esa lógica, el reproche se sustenta en tres aseveraciones: (i) que CORTÉS HERNÁNDEZ fue quien inició la cadena de custodia del vehículo BMW de placa JUG 086;
(ii) 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO que conformaba una patrulla policial con CARDONA AGUIRRE, para la época de los hechos e intervino en los mismos; y (iii) que CORTÉS HERNÁNDEZ recibió el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, así como la orden del fiscal de trasladar el automotor al Patio Único de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. Empero, como se analizará, ninguna de esas premisas encuentra corroboración probatoria, lo que hace inviable reconocer veracidad a las mismas y, por esa vía, tenerlas como insumo para la construcción de la responsabilidad penal del agente FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ.
Menester es indicar que, conforme al principio de necesidad de la prueba, toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, lo cual condiciona al funcionario judicial a deducir la responsabilidad penal de cada individuo única y exclusivamente con fundamento en los elementos de conocimiento allegados a la actuación39.
Así pues, revisado el expediente y lo acontecido en las sesiones de juicio oral se encuentra que nunca fue incorporado el formato de cadena de custodia que la delegada fiscal menciona en el escrito de sustentación de la alzada. Por su parte, se desconoce si para la época en que el patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE cumplió con las labores de recuperación y puesta a disposición del automóvil plurimencionado, aquel y CORTÉS HERNÁNDEZ conformaban la misma patrulla policial y, aún más, si este actuó en conjunto con aquel en dichos procedimientos.
Itera la Sala que ninguna prueba permite tener ese conocimiento, tanto más cuando, Rodrigo Reyes Garzón negó 39 Al respecto consultar CSJ, AP3926-2017, radicado 49053y AP2399-2017, radicado 48965. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO haber tenido contacto con otro agente de la Policía Nacional diferente al patrullero CARDONA AGUIRRE, para el momento en que le fue informado del hallazgo del automotor40 y, por su parte, Sandro Martín Giraldo manifestó que no sabía quiénes eran las otras dos personas que acompañaron al agente CARDONA AGUIRRE el día que dejó el vehículo en el estacionamiento que administraba41 y que solo conoció a un hombre a quien llamaban “Cortés”, también policial, luego de que se llevaron el rodante42, sin que se tenga información alguna que permita afirmar que ese sujeto corresponde al acá procesado.
Finalmente, un simple vistazo del oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013 confirma que quien recibió el mismo no fue CORTÉS HERNÁNDEZ sino el patrullero CARDONA AGUIRRE, hecho que por demás ratificó el fiscal Ramón Valentierra Jaramillo. Así las cosas, la presunción de inocencia de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ, como principio con rango de derecho fundamental -artículo 7º de la Ley 906 de 2004 y artículo 29-4 de la Constitución Política-, no fue desvirtuada, con el convencimiento exigido por el artículo 381 de Código de Procedimiento Penal, basado en material probatorio que establezca como demostrados la responsabilidad en los delitos que le fueron atribuidos, por lo que ante la incertidumbre, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en su favor. 7.- Dosificación punitiva y medidas sustitutivas 7.1.- Por la condena que, en virtud de esta decisión, recae en EDISON CARDONA AGUIRRE como autor del delito de prevarico 40 Audiencia de 28 de febrero de 2018, récord 01:15:19. 41 Audiencia de 6 de marzo de 2018, récord 27:10. 42 Ibídem, récord 35:37. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO por omisión, se ha de establecer la sanción penal correspondiente, conforme los criterios de dosificación establecidos por el legislador.
Atendiendo lo normado por los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, para efectuar el proceso de individualización de la pena, el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se moverá, los cuales están conformados para la conducta de prevaricato por omisión -artículo 414 de la Ley 599 de 2000, con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004-, de la siguiente manera: de treinta y dos (32) a noventa (90) meses de prisión, de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en ochenta (80) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo ateniente a las penas de prisión y pecuniaria, dichos extremos han de ser divididos en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo (inciso 1º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000); procedimiento que da como resultado los siguientes intervalos: Cuarto mínimo: de 32 meses a 46 meses y 15 días Primer cuarto medio: de 46 meses y 16 días a 61 meses Segundo cuarto medio: de 61 meses y 1 día a 75 meses y 15 días Cuarto máximo: de 75 meses y 16 días a 90 meses Cuarto mínimo: de 13.33 s.m.l.m.v. a 28.7475 s.m.l.m.v. Primer cuarto medio: de 28.7475 s.m.l.m.v. a 44.165 s.m.l.m.v. Segundo cuarto medio: de 44.165 s.m.l.m.v. a 59.5825 s.m.l.m.v. Cuarto máximo: de 59.5825 s.m.l.m.v. a 75 s.m.l.m.v. Conforme lo prevé el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, toda vez que la fiscalía no enrostró al enjuiciado circunstancias de mayor o menor punibilidad ni se deducen de la acusación, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo, esto 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO es, de treinta y dos (32) meses a cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días y de 13.33 a 28.7475 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Atendiendo los criterios previstos en el inciso 3º del canon prenombrado, considera la Sala que se está ante un delito contra la administración pública que surgió de la deliberada falta a los deberes oficiales que tenía el procesado como miembro de la Policía Nacional, en ejercicio de funciones de policía judicial, omisión que se prolongó en el tiempo -3 años- hasta tanto el vehículo se extravió del estacionamiento público en el que lo abandonó, pudiendo durante ese lapso emendar su inicial descuido y proceder así según los mandatos legales, lo que deja al descubierto la intensidad del dolo con la que actuó. Aunado a ello, su reprochable desatención a una orden impartida por un fiscal, en ejercicio de sus facultades como director de la investigación de los hechos que revisten las características de delito, puso en riesgo el ejercicio en sí mismo de la acción penal, así como la posibilidad de conseguir resultados positivos en la persecución de la criminalidad, sin mencionar que, la pérdida del vehículo sobre el cual ejercía la custodia se desencadenó por la ilegal omisión, lo que de suyo conllevó un desmedro para el legítimo propietario.
En atención a tales conceptos se estima coherente imponer treinta y seis (36) meses de pena de privativa de la libertad y, bajo el mismo rasero, 17.58 salarios mínimos legales mensuales, como sanción de multa acompañante de la prisión43. En relación a la prohibición para el ejercicio de 43 Cifra resultante de aplicar a la sanción pecuniaria, idéntica proporción de aumento que la deducida de la pena de prisión, así, si la pena de prisión se aumentó en 4 meses dentro del rango de 14 meses y 15 días -correspondiente al 27.58 %-, la pena de multa se aumentará en 4.25, los que sumados al extremo inferior de 13.33 arroja como resultado 17.58 salarios mínimos legales mensuales. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO derechos y funciones públicas, se establecerá en el baremo fijo que establece la ley de ochenta (80) meses.
Ahora bien, como se presenta un concurso de conductas punibles, el legislador consagró para aquellos eventos en los que el sujeto agente incurra en varias infracciones a la ley penal, que aquél “quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
Bajo esa proyección, considera la Sala procedente aumentar la pena base de treinta y seis (36) meses de prisión - correspondiente al prevaricato por omisión- en cuatro (4) meses más en razón al concurso heterogéneo con el peculado culposo, para un total de cuarenta (40) meses de pena privativa de la libertad, lo cual se aviene a los tres límites puntuales que tiene el juzgador para la determinación del «otro tanto» de que trata el artículo 31 del Código Penal: i) el doble de la pena para el delito más grave; ii) la suma aritmética de las sanciones que correspondan a cada conducta punible; y iii) que la pena definitiva no sobrepase el tope de 60 años44; siendo ese aumento, en todo caso, razonable y proporcional45.
En lo referente a la pena pecuniaria tasada por el a quo para el delito de peculado culposo, observa la Sala que, se fijó en catorce (14) salarios mínimos legales mensuales vigentes - 0.67 más que el tope inferior-, aun cuando para la tasación de la pena privativa de la libertad, impuso el extremo inferior del cuarto mínimo. 44 Cfr. CSJ.
AP. del 27 de junio de 2018, rad. 48839. 45 Criterio condensado en AP. del 10 de diciembre de 2015. rad. 47158. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO A juicio de esta Corporación, siendo los mismos razonamientos los utilizados por la juzgadora para no aumentar el límite inferior del cuarto mínimo en la sanción de prisión y de multa, acompañante de aquella, esta última debió dosificarse bajo el mismo parámetro, lo que implicaba que impusiera 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, más no los catorce (14) que dedujo, sin soporte argumentativo alguno. En tal sentido, se corregirá el dislate de la juzgadora Ahora, en lo que atañe a la dosificación de la pena de multa, por razón del concurso, de conformidad con la regla establecida en el numeral 4º del canon 39 del Estatuto Penal46, se sumarán las correspondientes a cada uno de los comportamientos concursantes que la prevean.
Realizada la operación aritmética el resultado es de 30.91 salarios mínimos legales vigentes para la época de los hechos47. Finalmente, respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Sala la impondrá como principal, debido a que los ilícitos de peculado culposo y de prevaricato por omisión le confieren tal naturaleza.
Así pues, consultando las reglas de dosificación en los casos de concurso de conductas punibles, particularmente la prevista en el inciso final del artículo 31 de la Ley 599 de 200048, se parte del delito que, en concreto, establece la pena más grave de acuerdo a su naturaleza, que corresponde al prevaricato por omisión, dado que la fija en ochenta (80) meses, los que se aumentarán en 46 “4.
Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”. 47 Resultado de sumar 13.33 y 17.58. 48 Allí se estipula que «[ ] Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente». 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO ocho (8) meses y veinticuatro (24) días49, para un total de ochenta y ocho (88) meses y veinticuatro (24) días. 7.2.- No hay lugar a la suspensión de la ejecución de la pena impuesta a EDISON CARDONA AGUIRRE, en primer lugar, porque no se cumple con el requisito objetivo de que trataba el original artículo 63 del Código Penal, en la medida en que solo autorizaba la concesión del subrogado frente a la imposición de penas no superiores a tres (3) años y, en segundo lugar, porque a pesar de la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que permite su concesión frente a penas que no excedan de cuatro (4) años de prisión, es claro que en este evento el delito de prevaricato por omisión por el que se procedió se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales según el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la citada Ley 1709 de 2014, lo que exime a la Sala de efectuar el análisis del factor subjetivo. 7.3.- Por su parte, el instituto de la prisión domiciliaria ha sufrido variaciones en su regulación -artículo 38 del Código Penal-, por cuenta de las leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014; de todas ellas, la actual legislación, prevé un requisito objetivo más favorable si en cuenta se tiene que amplió a (ocho) 8 años el tope de la pena mínima prevista legalmente para la conducta punible por la cual se imponga la sentencia a efecto de acceder al sucedáneo, mientras las precedentes imponían ese baremo en (cinco) 5 años de prisión. Así las cosas, tanto bajo la égida de las normas anteriores como la vigente se superaría el requisito objetivo, pues ninguno de 49 En razón al concurso heterogéneo de conductas punibles se aumentó la pena para el delito base de 36 meses en 4 meses, es decir 11.11 % dentro de la medida de “hasta otro tanto”, por consiguiente al aplicar esta misma proporción a la sanción de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como la pena base es de 80 meses, el incremento será de 8.8 meses. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO los ilícitos por los que se condena parte de pena de prisión superior a los cinco (5) años.
Al margen de lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 -12 de julio de ese año-, esto es con anterioridad a la fecha de comisión de los punibles acá juzgados, operó una prohibición expresa para que la persona condenada por “delitos dolosos contra la administración pública” pudiera acceder a beneficios y subrogados penales como “la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión”.
Dicha prohibición se ratificó, a la postre, con la Ley 1709 de 2014, que amplió el catálogo de delitos sobre los cuales no es procedente conceder la medida sustitutiva en comento. Así las cosas, en atención al delito doloso contra la administración pública por el que se halló responsable a EDISON CARDONA AGUIRRE tampoco resulta viable la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.
En consecuencia, corresponderá al condenado descontar la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que establezca el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para cuyo efecto se ordenará la captura del mismo. 8.- Otras determinaciones En orden a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia, la Sala advertirá que frente a lo acá resuelto procede la impugnación especial para el condenado o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso de casación, mientras que este último 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO mecanismo de impugnación puede ser ejercido por las demás partes e intervinientes50.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 y, en su lugar, CONDENAR a EDISON CARDONA AGUIRRE, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.020.721.686, como autor responsable de los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo, a cuarenta (40) meses de prisión, 30.91 salarios mínimos legales vigentes para la época de los hechos y ochenta y ocho (88) meses y veinticuatro (24) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2º REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de NO SUSPENDER la ejecución de la pena impuesta a EDISON CARDONA AGUIRRE. 3º ADICIONAR un numeral a la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, en el sentido de NO SUSTITUIR a EDISON CARDONA AGUIRRE la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria. 4º LIBRAR orden de captura contra EDISON CARDONA AGUIRRE, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.020.721.686, con el fin de garantizar el cumplimiento de la sanción impuesta. 50 Cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;
CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579. 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO 5º CONFIRMAR el fallo de primera instancia en lo restante y que fue motivo de apelación. 6º ADVERTIR que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o su defensa, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso de casación, mientras que este último mecanismo de impugnación puede ser ejercido por las demás partes e intervinientes.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado