REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación 110016000017201510352 01 Procesada: María Nelly Bonilla Rodríguez Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
Decisión Confirma Aprobado mediante Acta No. 078 /2019 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a María Nelly Bonilla Rodríguez del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de tentativa.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 11 de julio de 2015, hacia las 7:00 de la mañana, en la bodega de correos de la empresa transportadora de mercancía “DEPRISA”, ubicada en el aeropuerto El Dorado, en labores de registro de antinarcóticos a los envíos con destino internacional, al momento de pasar por el escáner, la caja de cartón rotulada con la guía de correo No. 999019959081, que tenía como remitente a María Nelly Bonilla Rodríguez, cuyo destino era la ciudad de Mérida (Yucatán – México), Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 2 llamó la atención del funcionario de la Policía Nacional que desarrollaba la labor.
Revisado el empaque se encontró una máquina para pelar mango y una para tostar arepas, las que tenían camuflada sustancia pulverulenta que, sometida a prueba de identificación preliminar homologada PIPH, dio positivo para cocaína con un peso neto de siete gramos (7 gr.). 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 13 de mayo de 2016, ante el Juzgado 67 Penal Municipal con Función de control de Garantías, el delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación1 en contra de María Nelly Bonilla Rodríguez, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en los artículos 376 inciso 2º, cargo que no aceptó la procesada.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de María Nelly Bonilla medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que la implicada continuó en libertad. 3.2. El 10 de agosto de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación por la misma conducta pero en el grado de tentativa2, cuya formulación la realizó el 27 de octubre de 2016 ante el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento en iguales términos3. 3.3.
El 13 de enero de 2017 realizó la audiencia preparatoria, en la que fue estipulada la plena identidad de la procesada; luego las partes enunciaron los documentos y declaraciones con vocación de prueba y presentaron las solicitudes probatorias, las cuales fueron decretadas4. 1 Folio 9, carpeta 1 y audiencia de formulación de acusación Record 07:27 2 Folios 17 a 22, carpeta 1 3 Folios 39 y 40, carpeta 1 4 Folios 42 a 45, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 3 3.4.
El 2 de mayo de 2017 el a quo instaló la audiencia de juicio oral, la cual inició con la manifestación de inocencia de la acusada. Enseguida, las partes presentaron la teoría del caso y se tiene como probada la plena identidad de la procesada. A continuación se recepcionó la declaración del funcionario Gustavo Andrés Badillo Rueda5, quien incorporó el formato de registro de cadena de custodia junto con los documentos anexos6 y del perito Oscar Hernando Gutiérrez López7 el cual introdujo el informe de laboratorio de química forense de 15 de octubre de 20158. 3.5.
El 8 de junio de 2018 instalada la audiencia, la Fiscalía renunció al testigo que por su parte faltaba por presentar; así mismo la defensa solicitó se admitiera como prueba sobreviniente dos videos, postulación que fue negada por el juzgado y contra la cual no se interpusieron recursos9. 3.6. El 27 de julio de 2018 continuó el juicio con la declaración de la implicada María Nelly Bonilla Rodríguez quien renunció a su derecho de guardar silencio10.
Cumplido el debate probatorio se escucharon los alegatos de conclusión de la Fiscalía. 3.7. El 5 de octubre de 2018, el representante del Ministerio Público y la defensa presentaron sus alegaciones conclusivas11. El 22 de noviembre de 2018 el juzgado anunció el sentido del fallo absolutorio y procedió a emitir la sentencia12. 5 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 16:20 6 Audiencia de juicio oral. Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 1:17:41 7 Audiencia de juicio oral. Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 1:23:24 8 Audiencia de juicio oral. Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 1:54:04 9 Folios 96 y 97, carpeta 1 10 Audiencia de juicio oral. Sesión de 27 de julio de 2018.
Record 07:28 11 Folio 105, carpeta 1 12 Folio 124, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 4
4. LA SENTENCIA APELADA 4.1. Por medio de la sentencia de 22 de noviembre de 201813, el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad absolvió a María Nelly Bonilla Rodríguez del cargo por el cual había sido acusada como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de tentativa. 4.2.
Inició por considerar que, contrario a lo reprochado por la defensa, al no haberse incorporado el informe de primer respondiente, resulta imposible establecer la fecha de su elaboración y si se presentó o no dentro del término establecido en el artículo 205 del C.P.P. por lo que el procedimiento de incautación de la sustancia encontrada, debía presumirse legalmente desarrollado. 4.3.
Igualmente, respecto al aserto defensivo, de la obligación de someter a control posterior ante el juez de control de garantías, el procedimiento de incautación de las máquinas pela mangos y tostiarepa, arguyó el juzgado de conocimiento que, si bien la Ley 906 de 2004 consagra la retención de correspondencia como una de las diligencias que debe ser sometida a control posterior de legalidad, en el presente caso no se encontraba frente a esta actividad judicial, conforme los términos del artículo 234 de la misma codificación. Concretó que, el legislador al establecer la retención de correspondencia quiso hacer referencia a la aprehensión, interrupción y o extracción del trámite normal de circulación de todos los documentos enviados o recibidos por el indiciado o imputado, ya fuere de manera privada, postal, telegráfica o a través de mensajería especializada, lo que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, puesto que la incautación se efectuó frente a una encomienda que contenía dos máquinas, sin ninguna relación con el derecho a la intimidad de la acusada. 13 Folios 107 a 123, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 5 4.4.
Infirió que los 7 gramos de sustancia estupefaciente que fueron encontrados, al haber arrojado en la prueba química definitiva resultado positivo para cocaína, hacen parte o conforman una sustancia a base de cocaína, por lo que, independientemente de tener presencia de levamisol y cafeína, sin conocimiento del porcentaje exacto de cada sustancia, debía tomarse la totalidad como una sustancia estupefaciente y por tanto, prohibida. 4.5.
Concretó que la Fiscalía logró demostrar que María Nelly Bonilla a través de la empresa de envíos “DEPRISA”, quiso remitir una caja de cartón con dos máquinas “pelamangos y tostiarepa” a la ciudad de Mérida (Yucatán – México), con destino a Miguel Ángel Oreza Herrera, envío que pretendió realizar en el aeropuerto internacional El Dorado, zona de carga internacional, lo cual se corroboró con los documentos incorporados en juicio, como fueron la factura comercial, la carta de responsabilidad, la factura y la guía de envío, donde constan los datos del destinatario, del remitente, el contenido de la encomienda, las direcciones, la aerolínea y la empresa de envíos.
Igualmente fue probado que dentro de la máquina tostiarepa se encontró una sustancia pulverulenta con características similares a estupefaciente como lo informó el inspector Gustavo Andrés Badillo; también en la máquina pelamangos, el perito químico Óscar Hernando Gutiérrez López encontró en su interior otra bolsa transparente que contenía una sustancia pulverulenta, de suerte que halló demostrada la materialidad de la conducta, en la modalidad de tentativa, ya que la remesa no se envió a su destino, con ocasión de la verificación que realizó el inspector antinarcóticos. 4.6.
Acreditada la tipicidad de la conducta, respecto a la autoría y responsabilidad penal de la implicada en los hechos, el a quo sostuvo que la Fiscalía no presentó ninguna prueba que permitiera si quiera tener un indicio que lo argumentado por la acusada era falso. Indicó que la escasa labor investigativa llevó a que muchas situaciones Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 6 planteadas por la procesada no fueran rebatidas en juicio, por lo cual había que revestir de credibilidad a su dicho, quien afirmó que los empleados de “DEPRISA” fueron personalmente a la casa de su progenitora a recoger las máquinas, quienes empacaron la mercancía, la sellaron y subieron a camión de carga, mientras ellas suscribía la carta de responsabilidad y la factura.
Además, el hallazgo de la sustancia se efectuó el 11 de julio de 2015, cuatro días después de haberse recibido las máquinas por parte de los empleados de la empresa de envíos, situaciones de las cuales surgían interrogantes que no fueron dilucidados por el ente persecutor y que generan una duda frente a la responsabilidad de la acusada en el hecho delictivo, ya que en la línea de tiempo entre el 7 de julio de 2015, fecha en que se recogió la mercancía en la casa de la madre de la acusada y el 11 de julio de 2015, fecha del hallazgo, intervinieron varias personas que podrían haber sido quienes camuflaron la cocaína en las máquinas.
Conforme lo anterior, resolvió absolver a la acusada María Nelly Bonilla al tener en cuenta el principio del in dubio pro reo.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el representante de la Fiscalía solicita que se revoque la sentencia y en su lugar condenar a María Nelly Bonilla Rodríguez. 5.2. Para el efecto señaló que la declaración ofrecida por la incriminada es una coartada defensiva sin soporte probatorio; no es creíble que alguien le reciba a una extraña, a quien nunca ha visto en su vida, una máquina pela mangos para enviarla al exterior, razón por la que considera el apelante, que la persona identificada por la acusada como Alejandra, no existe. 5.3.
También cuestiona el representante de la Fiscalía, a partir de los considerandos de la sentencia recurrida, ¿qué empleado va estar Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 7 interesado en introducir cocaína en una encomienda dirigida a un ciudadano mexicano que no conoce y donde figura como remitente la acusada? Y enseguida responde que ninguna.
En su sentir, admitir la tesis de la duda, es avalar o permitir que todo envío de narcotráfico que se hace por encomienda, quede en la impunidad con la teoría que los empleados de la empresa de correo pueden ser los autores del ilícito, ya que son quienes reciben los sobres y cajas y las ubican en los respectivos aviones de carga para los traslados a sus destinatarios, con lo cual queda la verdadera responsable favorecida con una sentencia absolutoria. 5.4.
Bajo su consideración, la responsabilidad de la conducta en cabeza de la implicada quedó demostrada con la documentación que acreditó que la remisión fue realizada por ella, conforme el estudio de lofoscopia realizado por la perito del C.T.I., a las huellas obrantes en los documentos en la carta de responsabilidad, razón por la que deprecó revocar la sentencia absolutoria y en su lugar se profiera fallo condenatorio.
6. DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Por parte del Ministerio Público 6.1.1. La Representante del Ministerio Público14 sostuvo que el recurrente se limitó a hacer una serie de narraciones y suposiciones abstractas, sin que atacara de manera directa las argumentaciones jurídicas y probatorias que soportan la decisión recurrida. 6.1.2.
Arguyó que, contrario a lo manifestado por el apelante, no existió una investigación suficiente para lograr probar la existencia del punible endilgado, por lo que desde los alegatos estimó que se trataba de una conducta atípica, ya que lo único probado es que María Nelly Bonilla 14 Folios 131 a 139, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 8 Rodríguez entregó a funcionarios de la empresa “DEPRISA” unas máquinas para que fueran embaladas y enviadas a la ciudad de Yucatán (México), pero no logró esclarecerse quién ingresó la droga en la máquina donde fue encontrada, por tanto, reitera que no fue demostrado el nexo de causalidad entre la conducta de María Nelly y el resultado, como elemento fundamental de la tipicidad objetiva. 6.2.
Por la defensa 6.2.1. La defensa adujo que el recurrente limitó sus argumentos a realizar una crítica sobre la valoración del testimonio de la acusada, al estimar una falta de respaldo probatorio por la inactividad de la defensa, con lo cual soslaya caros principios del ordenamiento procesal, como lo son la presunción de inocencia y la carga de la prueba. 6.2.2.
Estimó que en la sustentación del recurso, la Fiscalía reiteró su particular punto de vista sobre los hechos, sin informar cuál es el error de la sentencia, la que se fundamentó por la duda insuperable en razón de la falta de información sobre el manejo de la mercancía entre el 7 y el 11 de julio, que señala la defensa, es la franja gris de la investigación, por tanto solicitó sea rechazado el recurso por falta de sustentación o se confirme la sentencia impugnada.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34 y 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2. El problema jurídico se concreta en establecer si las pruebas vertidas en juicio oral, fueron valoradas en debida forma por la primera instancia y si estas ofrecen el conocimiento más allá de toda duda, sobre la existencia de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 9 estupefacientes en la modalidad de tentativa y responsabilidad penal de María Nelly Bonilla Rodríguez en ella, como lo pregona la Fiscalía o por el contrario, debe confirmarse la absolución como fue resuelto el asunto por el a quo. 7.3.
Ab initio oportuno resulta expresar como premisa jurídica a fundamentar la respuesta que adoptará la Sala, que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio, aspectos que pasan a analizarse con base en los medios de conocimiento oportunamente aportados al contradictorio. 7.4.
Para el caso en concreto, la Fiscalía presentó inicialmente la declaración del funcionario Gustavo Andrés Badillo Rueda, quien el 11 de agosto de 2015, en su labor de inspección en el aeropuerto internacional El Dorado, en la bodega de correos Deprisa, al pasar la caja con la mercancía múltiples veces referenciada por el escáner, avizoró “especie de un rojizo”, situación de alarma por la cual procedió a darle apertura al empaque y encontró dos máquinas, una para pelar mangos y otra tostiarepa según la carta de responsabilidad que acompañaba el envío. Afirmó el uniformado en sede de juicio que al quitarle los tornillos y verificar el contenido de la tostiarepa encontró un paquete pequeño, razón por la que la mercancía quedó retenida y fue enviada en su totalidad (la tostiarepa y la peladora de mangos15) con el propósito de identificar plenamente el alijo16.
No obstante el policial en el rótulo de elemento material de prueba lo describió como "(01) una caja de cartón que contiene: una (01) máquina para pelar mango tostiarepa, la cual se le halló una sustancia 15 Audiencia de juicio oral. Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 29:26 16 Audiencia de juicio oral. Sesión de 2 de mayo de 2017. Record 28:07 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 10 pulverulenta…”17; de suerte que si bien dijo haber observado y en su declaración hizo referencia a dos máquinas claramente diferenciables, la tostiarepa y la pela mangos, al parecer sólo fue enviada una al laboratorio con la sustancia incautada, conforme la descripción del elemento rotulado y la fijación fotográfica18. 7.5.
Por parte de la Fiscalía fue presentado el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 15 de octubre de 2015, en la cual se hace referencia a una caja de cartón sellada que contenía “una (01) máquina para pelar mango”19, con dos bolsas plásticas tipo sella pack, la cual sometida a prueba preliminar homologada, arrojó positivo para cocaína con un peso neto tal de 7 gramos con presencia de cafeína y levamisol20.
La descripción del elemento rotulado, carente de uniformidad, conlleva a concluir, que no hay claridad de la máquina en la que se encontraba la sustancia, es decir, si oculta en la tostiarepa como indicó el funcionario de la policía Badillo Rueda, en la máquina pela mangos como se presentó en el informe de laboratorio, o en ambas. 7.6.
Denota lo anterior, el incumplimiento a las reglas previstas, respecto al procedimiento de cadena de custodia21 de la sustancia incautada por el funcionario Gustavo Andrés Badillo, que conforme con el artículo 254 del C.P.P. debe tener en cuenta la identidad de cada uno de los elementos materiales de prueba, el estado original y los cambios realizados; así es que, si eran dos máquinas, debió de igual modo detallarlas singularmente, explicar en cuál de ellas se encontró la sustancia estupefaciente y las modificaciones realizadas a las mismas, lo que le resta eficacia a la misma. 17 Folio 63 inv., carpeta 1 18 Folio 63 inv., carpeta 1 19 Folio 63 inv., carpeta 1 20 Folios 62 y 63, carpeta 1. 21 Corte Suprema de Justicia Sala de Decisión Penal.
Radicado 35127 de 17 de abril de 2013, reiterada en sentencia de la misma Corporación en Radicado 48128. Sentencia SP154-2017 de 18 de enero de 2017. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 11 No obstante la falta de claridad sobre tal aspecto, no impide tener por demostrada la tipicidad objetiva de la conducta, ya que es un hecho cierto que a través de una encomienda, que se encontraba en la bodega de correos Deprisa, se pretendió “sacar del país” sustancia estupefaciente, situación sobre la cual no existe discusión. 7.7.
Ahora, el problema radica en establecer si dicho comportamiento puede ser atribuido a María Nelly Bonilla Rodríguez quien aparece como remitente de la remesa. En sentir de la Fiscalía, contrario a lo resuelto por el juzgado de primera instancia, la respuesta debe ser afirmativa, ya que para ello se cuenta con la carta de responsabilidad, suscrita por la misma incriminada junto con la remesa guía y la factura comercial a su nombre, sin que haya lugar a darle crédito a las aseveraciones rendidas por ella en sede de juicio. 7.8.
Para resolver el cuestionamiento, al revisar el material de prueba, la Sala observa que la acusada María Nelly Bonilla Rodríguez con el propósito de aclarar el por qué realizó el envío y su desconocimiento que el mismo contenía sustancia estupefaciente, inicialmente informó que tenía una amiga llamada Lyda Azucena Hernández a quien conoció en Cali varios años atrás cuando era esposa de un militar, como también lo era su esposo ya fallecido22, la cual posteriormente se fue a vivir a México con su nuevo compañero sentimental de nombre Miguel Ángel Oreza, residente en ese país, a quien la acusada conoció y sostenía comunicación por Skype, al igual que lo seguía haciendo con su amiga.
La procesada María Nelly Bonilla señaló que el compañero de Lyda Azucena, le puso en su conocimiento la situación por la que pasaba ella, quien se encontraba aburrida al no tener nada que hacer, por lo que quería que montara una microempresa dedicada a la elaboración de productos colombianos tales como arepas y jugo de caña, asignándole 22 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 27 de julio de 2018. Record 12:11 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 12 la tarea de averiguarle una máquina que sirviera para moler caña y que pudiera enviar a México. Continuó narrando la procesada23, que fue el mismo Miguel Ángel, quien luego le indicó que había contactado a una persona llamada Alejandra, que fabricaba máquinas para pelar mangos, la que en efecto, por petición del extranjero llegó a la casa de la progenitora de la acusada, ubicada en la carrera 92 No. 76 – 94 de esta ciudad, previa su anuencia y le dejó la máquina pela mangos que éste deseaba adquirir, la cual pagó María Nelly Bonilla, con dinero que le fue enviado de México.
Respecto de la máquina tostiarepa, la acusada narró que el ya mencionado Oreza Herrera, le dijo que el aparato lo podía conseguir en almacenes de cadena, que en efecto ella adquirió en un establecimiento comercial de esta ciudad por la suma de $116.000, la cual venía en una caja de la cual no la sacó. 7.9. Ahora, con el propósito de enviar los artefactos al extranjero, relató María Bonilla que indagó en varias empresas de envíos y finalmente se comunicó con “DEPRISA”, cuyos empleados recogieron la mercancía en la dirección ya reseñada y fueron quienes cerraron la encomienda, ante la dificultad de desplazarse en razón que tenía a su cuidado a su progenitora enferma.
A continuación en desarrollo de su testimonio, reconoció los documentos suscritos y que demostraban su condición de remitente, los cuales firmó mientras los agentes de la empresa sellaban las cajas, quienes le informaron que la entrega se demoraba entre 3 y 4 días. Adujo que por información de Miguel Ángel fue como se enteró que el envío no había llegado a su destino final, por lo que ella directamente averiguó en la empresa de encomiendas y por direccionamiento que los mismos hicieron a la Policía, quienes le informaron que la mercancía no 23 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 27 de julio de 2018. Record 20:47 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 13 fue enviada por haber sido retenida en razón de estar involucrada en un caso de estupefacientes. 7.10. De lo hasta aquí expuesto, contrario a lo sustentado por el recurrente, la exculpación ofrecida por la incriminada reviste credibilidad para la Sala.
En efecto, María Nelly Bonilla explicó con claridad que si bien al ciudadano extranjero a quien remitía la caja que contenía el alijo, solo lo había visto vía Skype, no puede pasarse por desapercibido que la comunicación se debía a que él, era el compañero sentimental de su amiga Lyda Azucena Hernández a quien conocía de bastantes años atrás y con quien también se comunicaba, por ello no era de extrañarse que el esposo de su amiga le pidiera el favor de enviarle unas máquinas, con el propósito de desarrollar un trabajo productivo para Lyda Azucena.
Por tanto, Miguel Ángel Oreza no se trataba solo de un amigo virtual como lo pretende mostrar la Fiscalía en el escrito de su sustentación, sino que éste, era el compañero sentimental de la amiga de María Nelly llamada Lyda Azucena, a quien conocía de muchos años atrás en Cali, por lo menos desde antes del 2004, fecha que referencia cuando se quedó en su casa para hacer los papeles para irse a México, quien después volvió a Colombia pero retornó a la tierra foránea, para nuevamente convivir con Miguel Ángel.
Para la Sala, los detalles suministrados por la acusada, respecto a su cercanía con Lyda Azucena y de paso con su compañero sentimental, a pesar de la distancia y que la comunicación solo se diera por internet, permiten inferir que en efecto, existía una cercanía entre estas personas y por tanto, no era extraño que entre ellos pudieran hacerse favores, como el envío de las máquinas. 7.11.
Igualmente, la acusada Bonilla Rodríguez explicó cómo llegaron a su poder las máquinas; así, respecto de la pela mangos, una mujer que identifica como Alejandra llegó a la casa de su progenitora ubicada en la dirección por ella suministrada, la dejó y se la pagó, según Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 14 instrucciones que le habría dado el mismo Miguel Ángel Oreza, la cual no venía empacada y que al parecer es de construcción artesanal.
Contrario a lo afirmado por el recurrente, en consideración de la Sala, no puede exigírsele a María Nelly tener certeza sobre la persona que le dejó la máquina pela mangos en su casa, puesto que la misma fue referenciada por Miguel Oreza y cuyo único contacto iba a ser para el recibo de la máquina y el pago de la misma, como cualquier servicio de mensajería; además, porque según la conversación que había tenido con éste, la adquisición de la máquina tenía una finalidad, que no era otra el de suministrar materiales para que su amiga Lyda pudiera desarrollar una actividad laboral, por lo que no veía la petición como caprichosa o extraña, por el contrario, existía una confianza, razón por la que accede a brindar su colaboración, la cual implicaba recibir inicialmente la máquina pela mango.
En este punto, a la luz de la regla de la experiencia que un amigo en el extranjero, puede pedir a otro que le haga el favor de enviar maquinaria desde Colombia, bien sea porque en la tierra foránea no se consigue o su precio sea más elevado, es plausible considerar que María Nelly aceptó colaborarle a Miguel Oreza en enviarle la máquina pela mangos que éste habría adquirido a un particular, sin necesidad que hubiera indagado a la persona que entregó la máquina en su casa. 7.12.
Respecto de la máquina identificada como tostiarepa, la misma fue adquirida en el Homecenter de la 116, la cual se encontraba dentro de una caja y que señala la procesada, al igual que la pela mangos, no fue objeto de manipulación de su parte, elementos que posteriormente fueron empacados por empleados de “DEPRISA” que llegaron a recoger el envío a la vivienda.
Es de recordar, como se expresó líneas atrás, que no fue aclarado en qué parte venía el alijo, puesto que si bien el funcionario de la policía informó que lo halló en la tostiarepa, en el informe de laboratorio se encuentra la sustancia estupefaciente en envoltura anexa a la máquina Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 15 pela mangos, pero en este, no se referencia el artefacto conocido como tostiarepa y que fuera manipulado con la finalidad de proveer un espacio para transportar la cocaína de manera subrepticia, lo que permite inferir que no todo el contenido del envío fue enviado al laboratorio y de suyo, hace imposible establecer si en efecto, como afirmó la acusada, la máquina tostiarepa no fue objeto de manipulación y se habría entregado del mismo modo en que fue comprada en el establecimiento comercial.
Esta situación divergente, debió ser aclarada por la Fiscalía, sin embargo, como se pregonó por la defensa y el interviniente, bajo argumentos acogidos por el a quo, la investigación en tal punto fue mínima, la cual se limitó a demostrar un hallazgo, pero no las circunstancias específicas del mismo, la trazabilidad del paquete desde el momento de su envío y la homogeneidad de los elementos que se encontraban en el paquete con los que finalmente fueron enviados al laboratorio. 7.13.
Adicionalmente, como lo señaló el defensor en sus argumentos como no recurrente, a la mercancía según la factura comercial No. 88870004916624, le correspondió la Guía No. 999019959081 que tiene como fecha de entrega el 7 de julio de 201525 y la sustancia estupefaciente se encontró hasta el 11 de julio siguiente en una bodega de una transportadora de mensajería de origen privado, es decir, 4 días después que la acusada entregara la caja con la maquinaria en que se halló el alijo, lapso de tiempo en que pudo haber sido manipulada por terceras personas con acceso a la misma, duda que resulta insalvable. 7.14.
En respuesta a los argumentos de la Fiscalía, que sea pertinente señalar, a partir de la aseveración de la defensa como no recurrente en el correspondiente traslado, quien indicó que aquellos no eran realmente una sustentación, la Sala afirma que, las consideraciones de la apelante ciertamente se dirigieron a atacar la sentencia apelada y los aparentes yerros de la misma, por lo que se encontró debidamente argumentada y por ello se concedió el recurso por el a quo. 24 Folio 57, carpeta 1 25 Folio 59, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 16 7.15.
Con la aclaración previa, la Sala debe indicar que para llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad de la incriminada en los hechos, resulta insuficiente con demostrar que ella fue la persona que suscribió los documentos que acreditaban su condición de remitente del envío, puesto que ello conllevaría una valoración parcial del material de prueba, que redundaría finalmente en atribuir una responsabilidad objetiva de la conducta.
Para el efecto, hay que recordar lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto: “En consecuencia, al regularse de manera imperativa en nuestro Código Penal en su art. 9º que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y al consagrarse como principio en su artículo 12 que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, lo que en efecto se estipula en esas normas rectoras son unos postulados de aplicación sustanciales con incidencias hacia lo jurídico- probatorio, los que deben tenerse en cuenta a fines de la valoración y atribución de indicios de responsabilidad penal, y que como se dijera desde una visión epistemológica, se constituyen en verdaderas hipótesis de la misma.
“Las discusiones de aquella en sus proyecciones afirmativas o excluyentes (para el caso entiéndase juicios de tipicidad-atipicidad, antijuridicidad material- causales de justificación o ausencia de lesividad, y culpabilidad-inculpabilidad), se constituyen en unos juicios que se cumplen y realizan a todo lo ancho y largo del decurso del debido proceso penal, y se efectúan incluso a partir de la formulación de la imputación”26.
De suerte que, es necesario valorar en conjunto la totalidad de los documentos y testimonios recepcionados, siendo insuficiente que la carta de responsabilidad se encuentre suscrita por la aquí acusada para predicar de ahí su conocimiento en la comisión de la conducta, máxime al atender las explicaciones por ella ofrecidas. 7.16. Así mismo, como reprochó la representante del Ministerio Público al igual que la defensa, la Fiscalía limitó su labor de investigación a demostrar el hallazgo de sustancia estupefaciente en un envío y la identificación de su remitente, pero omitió poner en evidencia que 26 Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal.
Radicado 29221. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 17 Bonilla Rodríguez manipuló las máquinas, fue quien empacó la máquina y entregó directamente a la empresa de envío, sin que en el espacio de tiempo de los cuatro días, entre la entrega de la máquina (el 7 de julio de 2015), al hallazgo (11 de julio de 2015), hubiera sido posible que una persona diferente manipulara el contenido de la remesa.
Al respecto, las reglas de la experiencia dan a conocer que una persona cuando voluntariamente desea hacer envíos ilícitos a tierras foráneas, evita al máxime dar su identificación verdadera, al igual que suministrar información con lo cual sea fácil su ubicación, en caso que su propósito ilegal no se materialice; por tanto, no es razonable que María Nelly, si tenía conocimiento que las máquinas contenían sustancia estupefaciente, permitiera que, como ella misma lo afirma, la mercancía fuera recogida en la residencia de su progenitora y además fuera ella directamente quien la entregara, dejando un rastro notable de la remitente, lo que permite poner en duda, el conocimiento intensamente proclamado por la Fiscalía, para atribuirle responsabilidad penal. 7.17.
Sumado a las anteriores consideraciones, la Fiscalía no desvirtuó los dichos de la acusada, a modo de ejemplo, que la empresa “DEPRISA” no suministrara el servicio de recolección a domicilio y que por ello era imposible que los hechos hubieran ocurrido tal y como ella los narró, tampoco desestimó que las aseveraciones de la implicada pudieran ser ajenas a la realidad y por tanto, inverosímiles, en el sentido que una persona pudo llevar a su casa una encomienda por petición de un amigo en el extranjero.
Por tanto, las inconsistencias respecto al modo en que se encontraba cubierto el estupefaciente en la encomienda, si estaba en la máquina que la acusada dijo haber adquirido directamente en un establecimiento de comercio o en el artefacto que le hizo entrega un tercero, incluso en ambas, al igual que la trazabilidad del encargo en manos de personal de la empresa de envíos, sumado a las explicaciones ofrecidas por la procesada, no permiten arribar al grado de conocimiento para predicar Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 18 su responsabilidad penal y solo plantea interrogantes que deben resolverse a favor de la acusada, como decidió el a quo. 7.18.
Finalmente, el reproche desde el comienzo de la actuación se hizo por el delito ya referido contra la salud pública, bajo el verbo rector de “sacar del país”, indicándose en la acusación que lo era en la modalidad de tentativa. No obstante, en gracia de discusión, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en tratándose de delitos relacionados con sustancia estupefacientes no es posible su adecuación en grado de tentativa, al considerar que “es evidente que para sacar una sustancia estupefaciente del país es imperativo haberla adquirido, transportado, almacenado, llevado consigo o cualquiera otra de las conductas allí representadas en otros verbos rectores; y en caso de que no se logre culminar el propósito perseguido, de todas maneras habrá responsabilidad por la conducta típica perfeccionada”27 Por tanto, aun en el evento que se hubiera demostrado por parte de la Fiscalía que María Nelly Bonilla fue la persona que puso el alijo con la sustancia estupefacientes en las máquinas múltiples veces descritas, en línea con la jurisprudencia reseñada, al no haber culminado el propósito criminal de “sacar del país”, única acción endilgada, en razón de considerarse que no cabe la tentativa (ya que la conducta puede haber correspondido a otro verbo rector previamente enmarcado), se arribaría a la conclusión que la conducta es atípica y por tanto, el resultado sería igualmente el de la absolución. 7.19.
Bajo las anteriores consideraciones, los argumentos de la apelación, no logran desestimar lo concluido en la sentencia recurrida, ya que si bien reprocha las deducciones a las que arribó el juzgado, no explica por qué las mismas resultan equivocadas o contrarias a lo probado en el debate. 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Radicado 45178 de 4 de marzo de 2015, en la que reitera pronunciamiento de la Corporación dentro del Radicado 8082 del 9 de febrero de 2004.
Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016000017201510352 01 Procesado: María Nelly Bonilla Rodríguez Decisión: Confirma 19 7.20. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia de carácter absolutorio será confirmada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ en SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de absolución de veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función Conocimiento de Bogotá, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada