Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona Sala Única de Decisión -ÁREA CONSTITUCIONAL- Magistrado Ponente: DR. NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Pamplona, 5 de agosto de 2021 Acta No. 70 Proceso IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicado 54-518-31-84-002-2021-00078-01 Accionantes RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados AFP PROTECCIÓN NUEVA EPS CTC CONSORCIO ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por medio de apoderado judicial por RODOLFO DÁVILA CONTRERAS y por la NUEVA EPS, contra el fallo de tutela de fecha 22 de junio de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona.
ANTECEDENTES HECHOS1.- De conformidad con el escrito inicial y de las pruebas adosadas al plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 1 Folio 7 y ss cuaderno electrónico de primera instancia. Los folios corresponden a este documento a menos que se indique otra cosa. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 2 Manifiesta RODOLFO DÁVILA CONTRERAS que vive en el municipio de Bochalema (N. de S.), con su esposa JOHANA KARINA MARTÍNEZ OSPINA y sus dos menores hijos J.R.D.M. y A.Y.D.M, de 8 y 10 años de edad respectivamente y que presta sus servicios laborales como topógrafo para el CONSORCIO CTC.
Aduce que se encuentra afiliado como cotizante a la NUEVA EPS, al fondo de pensiones de PROTECCIÓN y a la ARL AXA COLPATRIA y que el 30 de agosto de 2019 sufrió enfermedad de origen común, por la que ha estado incapacitado desde el 1 de septiembre de 2019. Sostiene que desde el 1 de septiembre de 2019 al 29 de febrero de 2020 el empleador y NUEVA EPS le cancelaron los primeros 180 días de incapacidad e indica que con oficio de fecha 13 de febrero de 2020 la empresa CTC le informó que a partir del 1 de marzo de 2020 “suspendería el pago de las incapacidades médicas, correspondiéndole a partir de ese momento dicho pago a la Administradora del Fondo de Pensiones – AFP a la cual se encuentra afiliado”.
Señala que el 8 de febrero de 2021 con oficio de fecha 19 de enero de 2021, solicitó el pago de incapacidades al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN, quien dio respuesta en la misma fecha “solicitando las incapacidades transcritas para proceder a cargar los documentos en la página web de PROTECCIÓN”. Anota que con oficio de 10 de febrero de 2021 solicitó a NUEVA EPS transcripción de las incapacidades médicas, del que obtuvo respuesta el 16 de febrero del mismo año donde le indican “cómo solicitar la transcripción a través de los aplicativos habilitados por dicha entidad, a lo cual procedió”, afirma que el mismo día, 16 de febrero, remitió al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN las transcripciones de las incapacidades y el 18 de febrero de 2021 PROTECCIÓN realizó el pago de las incapacidades desde el 8 de julio de 2020 hasta el 21 de febrero de 2021.
Expone que el 24 de febrero y 3 de marzo de 2021 solicitó la transcripción de la incapacidad de fecha 29 de junio de 2020 a 07 de julio de 2020, las que fueron rechazadas con el argumento de que “La incapacidad solicitada ya se encuentra transcrita”, finalmente se corrigió por parte del médico, quién en la historia clínica dejó la observación “Se legali(z)a incapacidad médica por 30 días a partir del 29 de mayo del 2020, hasta el 28 de junio de 2020 y del 29 de junio al 6 de julio”.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 3 Indica que el 18 de mayo de 2021, la NUEVA EPS, atendiendo la orden de tutela que amparó el derecho fundamental de petición, dio respuesta a la petición elevada el 12 de marzo, señalando que “no es posible dar reconocimiento económico a las anteriores incapacidades, teniendo en cuenta que el afiliado presentó al 28 de febrero de 2020, 180 días continuos de incapacidad como consecuencia del diagnóstico: (M179).
(…) A partir del día 181 el reconocimiento económico pasa a ser responsabilidad del fondo de pensiones donde se encuentra afiliado (…)”. Expone que el 18 de mayo de 2021 solicitó el pago de las incapacidades al empleador Consorcio CTC, quien en respuesta de fecha 31 de mayo de 2021 le indicó que “el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común correspondientes al primero (1) de marzo de 2020 y el siete (7) de julio de 2020, se encuentra única y exclusivamente a cargo del Fondo de Pensiones, previa emisión del Concepto de rehabilitación por parte de la E.P.S.”.
Afirma que a la fecha de presentación de la acción de tutela se le adeudan 249 días de incapacidad que corresponden del día 181 a 310 y del 541 en adelante, correspondientes al 1 de marzo de 2020 al 7 de julio de 2020 y del 22 de febrero de 2021 hasta el 21 de junio de 2021. Anota que el 2 de marzo de 2021 se emitió dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, el que a la fecha de presentación de la acción de tutela no se encuentra en firme por haberse interpuesto recurso de apelación. Sostiene que él y su familia se han visto en dificultades económicas los últimos meses, atendiendo a que la esposa se encuentra desempleada, los ahorros se terminaron y ha sido sometido a tramites administrativos inagotables para el reconocimiento económico al que tiene derecho.
PETICIONES2.- Pretende el actor que se le tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social y dignidad humana y que como consecuencia de ello se ordene a los accionados garantizar el reconocimiento y pago de los 249 días de incapacidad médica laboral y las que en lo sucesivo se generen. 2 Folio 10.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 4 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El 9 de junio de 20213 la A quo admitió la acción de tutela promovida por medio de apoderado judicial por RODOLFO DÁVILA CONTRERAS contra el FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN representado por JUAN DAVID CORREA SOLÓRZANO, NUEVA EPS, representada por JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y el Consorcio CTC, representado por LUIS MIGUEL MORANTES ALFONSO, se ordenó correr traslado a los accionados por el término de 2 días para ejercer el derecho de defensa y se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la petición. El 22 de junio de 2021 se decidió la acción constitucional4.
RESPUESTA A LA ACCIÓN CONSORCIO CTC5.- El representante legal suplente del consorcio en respuesta a la acción de tutela manifestó que RODOLFO DÁVILA CONTRERAS suscribió contrato de trabajo con la entidad el 1 de julio de 2019 el que se mantiene vigente a la fecha. Señala que desde el 30 de agosto de 2019 RODOLFO DÁVILA CONTRERAS viene disfrutando de incapacidades de origen común y el 29 de febrero de 2020, superó los 180 días de incapacidad.
Aduce que como empleador ha cumplido con la obligación de afiliar y realizar el pago de aportes en salud, así como reconocer y pagar las incapacidades de origen común de los primeros 180 días como lo exige la norma. Considera que cumplidos 120 días de incapacidad, la EPS debió emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 al Fondo de Pensiones, a fin de iniciar el trámite de pérdida de capacidad laboral, omisión que implica el pago de la incapacidad superados los 180 días. 3 Folio 144 y 145. 4 Folio 384 y ss. 5 Folio 170 y ss.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 5 Anota que el trabajador acumula más de 180 días de incapacidad, por lo que corresponde al fondo de pensiones continuar con el pago y reconocimiento hasta los 540 días, tiempo a partir del cual asume el reconocimiento y pago la EPS.
Considera que la acción de tutela resulta improcedente respecto de la entidad que representa por haber dado cumplimiento a sus obligaciones como empleador, no estar vulnerando los derechos a la seguridad social, salud, vida digna y mínimo vital del trabajador, existir otro mecanismo de defensa ante la Superintendencia de Salud para reclamar el no pago de incapacidades, no haberse demostrado sumariamente la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no acreditar los presupuestos esenciales para reconocer el pago de incapacidades por tutela.
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN6.- Por medio de apoderado judicial señala que RODOLFO DÁVILA CONTRERAS se encuentra afiliado a dicho fondo en pensiones desde el 29 de agosto de 2014. Considera que “los días de incapacidad generados entre el día 29 de febrero al 12 de julio de 2020, se encuentran evidentemente a cargo de EPS POR HABER REMITIDO DE MANERA TARDÍA Y POR FUERA DE LOS TÉRMINOS LEGALES EL PRONÓSTICO DE REHABILITACIÓN FAVORABLE RESPECTO DE LA SALUD DEL SEÑOR RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, pues como puede observarse en soportes adjuntos, dicho concepto o pronóstico fue tan solo remitido el día 13 de julio de 2020 cuando debió aportarse con anterioridad al día 150 de incapacidad continua de acuerdo a la norma referenciada previamente”.
Aduce que RODOLFO DÁVILA CONTRERAS presentó solicitud de reconocimiento de subsidio por incapacidad temporal, para lo que fue remitido a la Comisión Médico Laboral para evaluar pérdida de capacidad laboral para determinar si hay lugar al pago de subsidio por incapacidad superior a 180 días, determinando que “procedía el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad en los términos del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, por lo que esta administradora procedió con el pago de incapacidades generadas a partir del 13 de julio de 2020 (fecha de remisión del concepto de rehabilitación) y hasta el día 540”, y a partir del día 541 como se 6 Folios 314 y ss.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 6 continuaron generando incapacidades, corresponde a la EPS asumir dicha prestación. Considera que la acción de tutela no está llamada a prosperar respecto del fondo de pensiones “toda vez que esta Administradora reconoció todas y cada una de las incapacidades a que tuvo derecho el accionante, desde la remisión tardía del concepto favorable y hasta el día 540 de incapacidad.
Por ello al generarse incapacidades posteriores al día 540, las mismas deberán ser asumidas por la EPS a la cual se encuentre afiliada la tutelante (…)”. NUEVA EPS7.- Por medio de apoderado judicial la entidad promotora de salud manifestó que el accionante está activo en el sistema general de seguridad social en salud. Dice el “afiliado que presenta 659 días de incapacidad continua al 21 de junio de 2021, completó 540 días el 22 de febrero de 2021”.
Señala que “Presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999”, por lo que considera que se debe iniciar proceso de reintegro laboral.
Aduce, además que “Así las cosas, las incapacidades de referencia en la Acción de tutela y conforme con la norma precitada, es el Fondo de Pensiones quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral”. Considera que como el Accionante se encuentra cesante, el fondo de pensiones es quien debe asumir el pago del valor equivalente a la prestación que le canceló la EPS durante los primeros 180 días. 7 Folio 341 y ss.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 7 Discurre que la acción de tutela no es el medio idóneo para el desembolso “DE GASTOS MÉDICOS O TRANSPORTES, LICENCIAS DE MATERNIDAD E INCAPACIDADES”, por tratarse de una pretensión económica que escapa de la competencia del juez de tutela, existiendo otros medios jurídicos que para el caso es la jurisdicción ordinaria laboral y “que no existe una vulneración o perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la presente acción”.
Solicita se deniegue por improcedente la acción de tutela por tener el accionante otro medio de defensa, tratarse de desembolso de dinero y evidenciar la falta del requisito de inmediatez, solicita además conminar al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN “a que asuma el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta que el afiliado pueda integrarse a sus labores o hasta que pueda acceder a pensión de invalidez,” y a que “determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la accionante, al cual tiene derecho y a que notifique efectivamente a Nueva EPS acerca del dictamen”.
Finalmente, sobre el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, señala que “dichas incapacidades serán asumidas por las E.P.S., siempre y cuando se cumplan con los presupuestos establecidos en el precitado artículo. En el caso objeto de análisis, no se observa el cumplimiento del presupuesto establecido en el numeral 1 del referido artículo, cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico”.
SENTENCIA IMPUGNADA8 Mediante fallo de fecha 22 de junio de 2021 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esta municipalidad resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de RODOLFO DÁVILA CONTRERAS vulnerados por la NUEVA EPS, ordenándole en el término de 48 horas ”adelantar todas las gestiones administrativas a que haya lugar para autorizar y pagar las incapacidades pendientes al señor RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, identificado con cédula de ciudadanía 5’415.952 expedida en Bochalema, por enfermedad de origen común, que certifica en el anexo que aporta a la acción de tutela y que superan el día 540, esto es, desde el 22 de febrero de 2021, según certificación expedida el 11 de junio 8 Folio 384 y ss.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 8 de 2021 y las posteriores a éstas si es el caso y de acuerdo a la normatividad que las regula”. No concedió por improcedente la tutela respecto del FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN y el CONSORCIO CTC.
Consideró que no se cumplió con el requisito de inmediatez respecto del periodo de incapacidad comprendido de 1 de marzo a 7 de julio de 2020, en razón al tiempo prolongado sin justificación para acudir a la acción de tutela. Frente al periodo de incapacidad del 22 de febrero de 2021 en adelante, siendo la última para la fecha del fallo del 23 de mayo a 21 de junio de 2021, las cuales fueron dejadas de cancelar, encontró satisfecho el requisito de inmediatez y subsidiariedad y argumentó que: Se es desconsiderado con el accionante que por su limitación física por la patología que se ha ido superando pero con limitación para laborar y por ende generar ingresos para el sustento propio y de su familia, integrada por dos menores de edad, por consiguiente en estado de inferioridad, suficiente resulta la incapacidad y en la actualidad el proceso para su reingreso, la preocupación de no tener sueldo y menos no poder conocer el por qué no se ha cancelado, que si bien no lo enuncia, se infiere sin mayor esfuerzo cuando el auxilio por la incapacidad no supera 2 salarios mínimos para 4 personas, sin vivienda propia, único aportante, impedido y en desventaja por su condición física, con obligaciones para con sus hijos, que deben soportar la incertidumbre y preocupación del progenitor de no recibir el auxilio económico, afectando sus derechos porque inesperadamente cambió la situación y el modo de vida, surgen limitaciones a los que no estaban acostumbrados por terquedad y negación de la NUEVA EPS, que sabiendo que debe pagar las incapacidades, es mejor que continúe la vulneración de los derechos fundamentales y acuda a otro mecanismo para su reconocimiento.
(…) Entonces, por qué esperar y someter al accionante a que acuda a los mecanismos existentes, cuando de ahí depende su sustento, su mínimo vital y el de su familia, es un derecho no una opción que no depende del capricho de quien deba reconocerla por lo que se tutelarán los derechos invocados. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 9 IMPUGNACIÓN RODOLFO DÁVILA CONTRERAS9.- Por medio de apoderado judicial impugnó la decisión de primera instancia con relación a la negativa de reconocer las incapacidades correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de marzo al 7 de julio de 2020.
Frente a la falta del requisito de inmediatez anunciado en el fallo impugnado anotó que “No es correcto afirmar que transcurrió aproximadamente un (01) año desde que se generaron las incapacidades, hasta que se solicitó su reconocimiento y pago”, porque “se pudo solicitar su transcripción en fecha 01 de julio de 2020, en atención a que le día 17 de marzo de 2020, mediante Decreto 417 de 2020 el Gobierno Colombiano decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de un mes, el cual fue prorrogado reiteradamente, ordenándose a los habitantes del territorio nacional el confinamiento en sus hogares, medida que fue flexibilizada en el mes de julio de dicho año”.
Considera además que el mes correcto para empezar a contabilizar el requisito de inmediatez es julio de 2020. Considera que está acreditado que el 19 de enero de 2021 solicitó por medio de apoderado el reconocimiento y pago de las incapacidades a PROTECCIÓN, por lo que no entiende por qué se tomó la fecha final de inactividad el 26 de marzo de 2021.
Señaló como circunstancias que le impidieron solicitar el reconocimiento de la incapacidad del periodo comprendido de julio de 2020 a enero de 2021, que le fue otorgado poder el 30 de diciembre de 2020 y tuvo que realizar estudio de la documentación, además que de julio a diciembre transcurrieron 5 meses y que las incapacidades son de tracto sucesivo.
Aduce que no se puede olvidar que el accionante se encontraba y aún se encuentra “desplazándose en muletas, desempleado, sin un medio de transporte propio, sin poder atender las necesidades de su núcleo familiar, en especial de sus dos menores hijos, y aún afectado por la patología que dio origen a las incapacidades, 9 Folio 423 y ss.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 10 sumado a que vive en un municipio diferente al que registran como sedes tanto la NUEVA EPS, como de AFP PROTECCIÓN y CONSORCIO CTC, lo cual lo hace una persona vulnerable con respecto a las entidades accionadas”.
Frente a la falta de acreditación de otros medios de defensa señaló que el 19 de enero de 2021 elevó petición a PROTECCIÓN solicitando el pago de las incapacidades, las que fueron reconocidas parcialmente, negando las que se reclaman (01-03/2020 a 07/07/2020), ante dicha negativa solicitó el pago a NUEVA EPS el 12 de marzo de 2021, quien también lo negó, posteriormente el 18 de mayo de 2021 solicitó el pago al CONSORCIO CTC quien también negó la solicitud, actuaciones por las que considera que si se acreditaron los mecanismos existentes.
Solicita revocar parcialmente el fallo de fecha 22 de junio de 2021, en consecuencia, tutelar los derechos fundamentales de RODOLFO DÁVILA CONTRERAS y ordenar el reconocimiento y pago de las incapacidades del periodo comprendido entre 1 de marzo a 7 de julio de 2020. NUEVA EPS10.- Por medio de apoderado judicial reitera lo manifestado al contestar la acción de tutela, que el “afiliado que presentó 659 días de incapacidad continua al 21 de junio de 2021 y completó 540 días el 22 de febrero de 2021”.
Afirmó además que “Presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial”. Considera que es necesario iniciar un proceso de reintegro laboral, el que debe realizar el “médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el **trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen médico ocupacional periódico”.
Insiste en que las EPS están obligadas a reconocer hasta 180 días de incapacidad consecutivos y a partir del día 181 el reconocimiento pasa a ser responsabilidad del fondo de pensiones, por lo que es éste el llamado a pagar la incapacidad. 10 Folio 466 y ss. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 11 De otro lado, considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el desembolso de la incapacidad, además de no existir un perjuicio irremediable y no cumplir el requisito de subsidiariedad, debiéndose acudir a la jurisdicción laboral.
Anota algunos precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y señala que la acción de tutela no es procedente cuando esta de por medio una controversia de carácter contractual y económica. Señala que las EPS reconocen y pagan incapacidades por enfermedad de origen común superiores a 540 días en los siguientes eventos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
Resalta que no pueden ser transcritas y pagadas por la NUEVA EPS entre otras las “Incapacidades expedidas a los afiliados que ya presentan una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50% teniendo en cuenta que el afiliado adquiere el estatus de invalidez permanente y disfrute de pensión de invalidez por riesgo común, la cual está a cargo de la administradora de fondo de pensiones”.
Solicita revocar el fallo “por cuanto no es viable el pago de incapacidades posteriores a las ordenadas al caso de marras y conminar al Fondo de Pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A, a que asuma el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta que el afiliado pueda integrarse a sus labores o hasta que pueda acceder a pensión de invalidez” y conminar al fondo de pensiones PROTECCIÓN “que determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la accionante, al cual tiene derecho y a que notifique efectivamente a Nueva EPS acerca del dictamen”.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 12 CONSIDERACIONES Competencia. - Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de la presente acción de tutela según lo establecido por el artículo 86 de la constitución Política de Colombia, artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Problema Jurídico.- Teniendo en cuenta las peticiones del Actor, debe establecerse si la acción cumple los requisitos de procedibilidad, y si es así, determinar si los accionados vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y dignidad humana de RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, al no pagar las incapacidades expedidas por el médico tratante de los periodos comprendidos entre el 1 de marzo al 7 de julio de 2020 y del 22 de febrero de 2021 en adelante y hasta cuando éstas sean expedidas.
Cumplimiento de los Requisitos Generales de Procedencia de la Acción de Tutela.- Previo a abordar si existe la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, se examinará si la acción de tutela presentada por medio de apoderado judicial por RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, satisface los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que apuntan a la procedencia de la misma, a saber: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad11.
De cumplirse dichos requisitos, se procederá a analizar de fondo el asunto. Legitimación en la Causa. - Este requisito de procedencia tiene por finalidad garantizar que quien interponga la acción tenga un “interés directo y particular” respecto de las pretensiones elevadas, de manera que el juez constitucional pueda verificar que “lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro”12.
A su 11 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2018. 12 Corte Constitucional, sentencia T 176 de 2011. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 13 vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una autoridad pública o un particular13.
Por activa tenemos que la acción de tutela fue interpuesta por medio de apoderado judicial por RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, por considerar vulnerando sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y DIGNIDAD HUMANA, encontrando acreditada la legitimidad para interponer la acción de tutela por medio de apoderado judicial con fundamento en lo normado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y por ser la persona a quien presuntamente se le vulnera sus derechos fundamentales.
Por pasiva, está el FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN, NUEVA EPS y CONSORCIO CTC, de quienes su omisión en el ámbito de su competencia es el objeto de la acción en estudio. Conforme a lo analizado se encuentra acreditado este requisito. Inmediatez. - La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable computado a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales.
Este requisito tiene por finalidad preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados”14. Con el fin de orientar la labor del juez de tutela, la jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios que ayudan a determinar, en cada caso, el cumplimiento del requisito de inmediatez15. 13Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2018. 14Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016. 15 “(i) la situación personal del peticionario, que puede hacer desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve;
(ii) el momento en el que se produce la vulneración, ya que pueden existir casos de violación permanente de derechos fundamentales; (iii) la naturaleza de la vulneración, pues la demora en la presentación de la tutela puede estar relacionada, precisamente, con la situación que, según el accionante, vulnera sus derechos fundamentales; (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela, ya que si se trata de una providencia judicial, el análisis debe ser más estricto, y (v) los efectos de la tutela en los derechos de terceros, quienes tienen la expectativa legítima de que se proteja su seguridad jurídica”.
Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 14 Para el caso sub judice, con la acción de amparo se pretende el reconocimiento y pago de incapacidades médicas de origen común de dos periodos de tiempo, el primero del 1 de marzo al 7 de julio de 2020, y el segundo, del 22 de febrero al 21 de junio de 2021.
El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia resolvió que no se cumplió con el requisito de inmediatez respecto del periodo de incapacidad comprendido del 1 de marzo al 7 de julio de 2020, atendiendo el tiempo prolongado sin justificación para acudir a la acción de tutela. Inconforme con la decisión el apoderado judicial del accionante la impugnó al considerar que se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, por ser las incapacidades sucesivas y por tanto la vulneración de derechos se extiende en el tiempo, además, porque se debe tener en cuenta el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Gobierno nacional.
Del propio relato del Accionante en el libelo inicial, el Accionante, por intermedio de su apoderado relacionó una serie de actuaciones previas a la interposición de esta acción (radicada el 9 de junio de 2021), que se inauguran el 8 de febrero de 2021 (solicitud de pago a PROTECCIÓN), 10 y 24 de febrero y 3 de marzo de 2021 (solicitud de transcripción de incapacidades a NUEVA EPS), interposición de acción de tutela por el derecho de petición contra NUEVA (resuelta el 13 de mayo) EPS, 18 de mayo solicitud de pago de incapacidades a CONSORCIO CTC.
Con la claridad que el periodo insatisfecho inicial va del 1 de marzo al 7 de julio de 2020, se constata un periodo de inactividad hasta el 9 de febrero de 2021 (cuando el Accionante reconoció empezar a adelantar gestiones para obtener el pago), mientras que transcurrieron 11 meses desde el último periodo debido hasta la interposición de la acción de tutela.
A todas luces no se satisface el requisito ordinario de temporalidad de seis meses establecidos por la Corte Constitucional como regla general. Tampoco encaja el proceder del Accionante en precedentes constitucionales que habilitan excepcionalmente la elongación del término16, debido a que, en primer 16 “Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no debe entenderse como una facultad para promover la misma en cualquier tiempo.
Lo anterior, por cuanto Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 15 lugar, la demora en sí (extendida por más de seis meses), desdice de la naturaleza de urgencia e impostergabilidad característica de la acción de tutela. Adicionalmente, no se constata la satisfacción del requisito de que “la vulneración es permanente en el tiempo”, puesto que el desconocimiento del derecho cesó, segmentándose, cuando la AFP PROTECCIÓN hizo el reconocimiento de las incapacidades debidas del 8 de julio de 2020 al 21 de febrero de 2021 como consecuencia de la solicitud elevada por el actor en el mes de febrero de 2021.
Finalmente, es palpable que la imposibilidad del Accionante de apersonarse de sus intereses (por la pandemia COVID y su limitación física), cesó por lo menos en el mes de febrero de 2021, cuando retomó el trámite de sus incapacidades ante PROTECCIÓN. Por ende, no hallándose debidamente justificada la tardanza en la interposición de esta acción de tutela de casi 11 meses (julio de 2020 a junio de 2021), pues inclusive se habilitó un canal electrónico para la radicación y trámite de las acciones de tutela, respecto al lapso de incapacidades de marzo a julio de 2020, debe considerarse que no se satisface el requisito de inmediatez, debiéndose confirmar la decisión de primera instancia al respecto.
Respecto al segundo periodo reclamado, que cursa desde el 22 de febrero de 2021, satisface la regla general de oportunidad, por lo que satisface el requisito de inmediatez. a la luz del artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales. De allí que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable en punto a lograr la protección invocada. 3.1.2.1 No obstante lo anterior, la propia jurisprudencia en la materia ha considerado que “(…) no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros ”. Así las cosas, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada”, Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 16 Subsidiariedad. - Atendiendo lo regulado en el articulo 86 de la Constitución Nacional la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, es decir que la procedencia es condicionada para cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [o] ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable17.” Respecto al reconocimiento económico y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como es el auxilio de incapacidad, la Corte Constitucional ha señalado que en principio la acción de tutela no es procedente atendiendo que en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 fijó su conocimiento en cabeza de la jurisdicción ordinaria18.
Además, el artículo 126 de la Ley 1438 de literal g, prevé un trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud19. Sin embargo, en lo tocante al reconocimiento de incapacidades señaló: 3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata.
(…) 3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad 17 Artículo 86 de la Constitución Política. Ver sobre el particular sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva) 18 4.- Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos 19 conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 17 humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.
Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza20. En el caso que se estudia, RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, se encuentra incapacitado por enfermedad de origen común (OTROS TRASTORNOS DEL CARTÍLAGO ARTICULAR) desde el 30 de agosto de 2019, está vinculado laboralmente con el CONSORCIO CTC, es padre de dos hijos menores de edad, su esposa se encuentra desempleada y señala que el único sustento suyo y de su familia es lo devengado como empleado del CONSORCIO.
Atendiendo dicha situación, se encuentra que los medios de defensa existentes ante la justicia ordinaria laboral y el tramite administrativo ante la Superintendencia de Salud, resultan ineficaces para conjurar la presunta vulneración de los derechos de RODOLFO DÁVILA CONTRERAS. Se observa también que con la acción de tutela se pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable que afecta el mínimo vital del peticionario y su familia, frente al que se deben tomar medidas urgentes para evitar su configuración. En consecuencia, se tiene por satisfecho este requisito.
Conforme a lo anterior, en el caso bajo estudio se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, por lo que resulta procedente el estudio de fondo. CASO CONCRETO RODOLFO DÁVILA CONTRERAS presentó la acción de tutela contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN, NUEVA EPS y CONSORCIO CTC por la falta de pago de las incapacidades concedidas para los periodos comprendidos entre el 1 de marzo al 7 de julio de 2020 y del 22 de febrero al 21 de junio de 2021 y las que en lo sucesivo se generen, por lo que 20 Corte Constitucional, sentencia T 161 de 2019.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 18 considera vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y dignidad humana. Según se evidencia en el expediente, a RODOLFO DÁVILA CONTRERAS se le han prescrito incapacidades por enfermedad de origen común de manera consecutiva desde el 30 de agosto de 2019 hasta el 21 de junio de 2021.
Respecto al pago de incapacidad que supera los 540 días, la Ley 1753 de 2015 dispuso:
ARTÍCULO
67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. Sobre la aplicación de esta disposición, la Corte Constitucional estableció 3 reglas, determinando su aplicación cuando: (i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad21. 21 T-144 de 2016.
Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 19 En aplicación a la norma anterior, la Corte Constitucional en sentencia T-200 de 2017, sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedad de origen común así22: Periodo Entidad Obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Adicionalmente, el artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de 2018, que sustituyó el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 y reglamentó las incapacidades superiores a 540 días, señaló: Artículo 2.2.3.3.1.
Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541). Respecto a tal tópico, el pago de las incapacidades que exceden los 540 días, manifestó la Corte Constitucional: 5. El pago de incapacidades superiores a 540 días por enfermedad de origen común. Marco normativo ordinario 5.1.
Las incapacidades, en general, constituyen una protección dirigida a los trabajadores que se encuentren imposibilitados, en virtud 22 Corte Constitucional, sentencia T 200 de 2017. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 20 de un accidente o de una enfermedad, para ejercer sus labores como de ordinario lo harían si se encontraran en un óptimo estado de salud.
El Sistema General de Seguridad Social las contempla para permitirle a este tipo de personas acceder a un ingreso económico mientras la contingencia es superada y así evitar que su derecho al mínimo vital sufra menoscabo. 5.2. Cuando el origen de las incapacidades es común, su pago corresponderá a distintas personas jurídicas, dependiendo del momento en que se causen.
Así, los dos primeros días tendrán que ser reconocidos por el empleador[59]; desde el tercer día, hasta el 180, por la EPS; desde el día 181, hasta el 540, por el Fondo de Pensiones; y, desde el día 541, en adelante, por la EPS[62]. 5.3. La definición de estas competencias obedece a un procedimiento establecido en la normatividad vigente y encuentra inescindible relación con la posible calificación de la respectiva pérdida de capacidad laboral.
Sobre el particular, el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, estableció que es competencia de la EPS emitir un concepto sobre el estado de rehabilitación del paciente antes de que este llegue al día 120 de incapacidad y, consecuentemente, remitirlo, antes de cumplirse el día 150, a la Administradora de Fondos Pensionales a la que se encuentre afiliado.
Siempre que el referido concepto de rehabilitación sea favorable, la Administradora estará compelida a postergar la calificación del paciente hasta por 360 días. Lapso durante el cual tendrá la responsabilidad de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad en favor del empleado. Así, se desprende del compilado normativo que el tiempo durante el cual corresponde al Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades causadas al trabajador, trascurre desde el día 181 hasta el 540. 5.4.
En lo que tiene que ver con las incapacidades causadas con posterioridad, la Ley 1753 de 2015 pretendió, a través de la redacción de su artículo 67, poner fin a la desprotección que afectaba a los trabajadores que llegaban a requerirlas, pues frente a tal pago nada se había dispuesto. Para ello señaló que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encargará de cancelar, en favor de las EPS, los valores que reconozcan en favor de sus afiliados, especialmente, por concepto de incapacidades que superen los 540 días.
En la misma norma se instó al Gobierno Nacional a regular sobre un procedimiento dirigido a evitar abusos del derecho. 5.5. Con posterioridad, y dado que la vigencia de la Ley 1753 de 2015 correspondía al cuatrienio 2014-2018, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del Decreto 1333 de 2018 dispuso en su artículo tercero adicionar un capítulo nuevo al Decreto 780 de 2016, a partir del cual se estatuyó que corresponde a la EPS reconocer las incapacidades posteriores al día 540: “(…) 1.
Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. // 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 21 general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. [Y] // 3.
Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente”. Estas incapacidades continuarán pagándose, según lo establecido por la misma norma, siempre que el peticionario no abuse del derecho23. Descendiendo al caso concreto, tenemos que efectivamente existe un concepto de rehabilitación “favorable“24, en el cual se consignó que “sí” hay “terapéutica posible”, consistente en “lo definido por junta de ortopedia”, satisfaciéndose así uno de los presupuestos exigidos por el decreto 1333 para dar vía al pago de las incapacidades después del día 540, mientras que no se plantearon (y mucho menos se acreditaron), ninguna de las hipótesis de abuso del derecho25 u otras consignadas en el plurimencionado Decreto 26, las cuales exonerarían a la EPS del reconocimiento al Accionante.
Además, consta que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, pues según el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander de 16 de junio de 2021 lo estimó en 43,13%27. No puede desatenderse que el mismo Decreto 1333 de 2018 asignó a las EPS una función de monitoreo de las incapacidades 28, por lo que en modo alguno la persistencia y extensión de las del Accionante pueden serle sorpresivas. 23 Corte Constitucional, sentencia T 235 de 2020.
Negrilla fuera de texto. 24 Folio 335 y ss. 25 “Articulo 2.2.3.4.1. Situaciones de abuso del derecho. Constitúyanse como abuso del derecho las siguientes conductas: 1. Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones descritas. 2.
Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral. 3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación. 4.
La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud. 5. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad. 6. Cuando se detecte que el cotizan te· busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la ARL por la misma causa, generando un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 7.
Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con. datos falsos. 8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizan te se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos. Parágrafo 1. Las conductas descritas en los numerales 1, 2 Y 6 deberán ser resueltas por la EPS o EOC, y las correspondientes a los numerales 3, 4, 5 Y 7 serán puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, aportando las pruebas con que cuenta, a fin de determinar la posible existencia de hechos punibles y su eventual traslado a la Jurisdicción Penal.
Parágrafo 2. La conducta prevista en el numeral 8 deberá ser puesta en conocimiento de la EPS por parte del empleador, a quien le corresponderá aportar las pruebas que pretenda hacer valer”. 26 “Artículo 2.2.3.4.3. Causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad por enfermedad general. 1. Cuando la EPS o EOC, o la autoridad competente, según el caso, determine que se configuró alguna de las causales de abuso del derecho establecidas en el artículo 2.2.3.4. 1 del Capítulo IV del presente decreto. 2.
Cuando el cotizante no cumpla con los requisitos señalados en el artículo 2. 1. 13.4 del presente decreto. 3. Cuando el cotizante incurra en mora conforme con lo establecido en los artículos 2.1.9.1 y 2.1.9.3 del presente decreto. 4. Cuando la incapacidad por enfermedad general tenga origen en tratamientos con fines estéticos y sus complicaciones, o se derive de tratamientos que acrediten los criterios de exclusión de que trata el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015”. 27 Folio 47 y ss, cuaderno de segunda instancia. 28 “Artículo 2.2.3.2.1.
Revisión periódica de la incapacidad. La revisión periódica de la incapacidad por enfermedad general de origen común será adelantada por las EPS y demás EOC, quienes deberán adelantar las siguientes acciones: 1. Detectar los casos en los que los tiempos de rehabilitación y recuperación del paciente se desvíen de los previstos para una condición de salud específica, identificando el grupo de pacientes que está en riesgo de presentar incapacidad prolongada. 2.
Realizar a los pacientes mencionados un plan integral de tratamiento, monitoreo y evaluación del proceso de rehabilitación, que permita valorar cada sesenta (60) días calendario el avance de la recuperación de su capacidad laboral, constatando el Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 22 Atendiendo lo anterior, resulta evidente la afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de RODOLFO DÁVILA CONTRERAS, al constatarse que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las que constituyen su única fuente de ingresos y las de su núcleo familiar (que incluye hijos menores dependientes de él), hecho no desvirtuado en el trámite.
En conclusión, el pago de la incapacidad a partir del día 540, como ya se expuso, se encuentra a cargo de la EPS, la cual deberá hacerlo mientras subsistan las circunstancias que así lo ameritan según la normatividad vigente, por lo que se confirmará lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 22 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala virtual el día 5 de agosto de 2021. curso normal de la evolución del tratamiento regular y efectivo y el estado de la recuperación. La valoración podrá realizarse antes del plazo señalado si así lo considera el médico tratante de acuerdo con la evolución del estado del paciente. 3.
Consignar en la historia clínica por parte del médico u odontólogo tratante el resultado de las acciones de que tratan los- numerales anteriores y comunicar al área de prestaciones económicas de la EPS o AFP que tenga a cargo el reconocimiento y pago de la incapacidad, según sea el caso”. Tutela Segunda Instancia Radicado: 54 518 31 84 002 2021 00078 01 Accionante: RODOLFO DÁVILA CONTRERAS Accionados: AFP PROTECCIÓN y otros 23 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Magistrado JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Magistrado JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ Magistrado Firmado Por: Nelson Omar Melendez Granados Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Promiscuo 1 De Familia Juzgado De Circuito N. De Santander - Cucuta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ed218c9bfdd4f70cf89e251b347f0f064f67e93670c50aa1a3572a588ebba2d0 Documento generado en 05/08/2021 05:33:19 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica