Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2015-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 · Tribunal de Pamplona

REPUBLICA DE COLOMBIA Departamento de Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DEPAMPLONA SALA ÚNICA Magistrado Ponente JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado en Acta de Sala No. 031 Ref: Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2015-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios Pamplona, octubre diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO A TRATAR Resuelve esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de ALEXANDER GARCÍA OCHOA contra el auto proferido el 31 de agosto los corrientes por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pamplona (N. S.), a través del cual en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada en esa calenda negó las declaraciones de JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO y JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZALÉZ.

2. REFERENTE FÁCTICO RELEVANTE Son narrados los hechos en el escrito de acusación así1 y reiterados en la acusación: 1 Folios. 3-6, expediente electrónico C01 de conocimiento. Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 2 “La menor M.P.R.M., de 13 años de edad, refiere haber tenido una relación de noviazgo con ALEXANDER GARCÍA OCHOA, desde el mes de agosto de 2015, y con quien tuvo un periodo de convivencia, donde sostuvieron relaciones sexuales el 02 de septiembre de 2015, sin protección y algunas veces, no consentidas, dado el comportamiento agresivo de su pareja, donde hubo penetración vaginal, y tocamientos en sus senos, con violencia, muy a pesar de su negativa a acceder a sus pretensiones, éste la amenaza con terminarla y la golpea; hechos que tuvieron ocurrencia en (sic) inicialmente en la cabaña El Paraíso del Municipio de Chinacota y en la casa de los padres del joven.

Es por ello que el día 11 de octubre de 2019 ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento y Control de Garantías, se realizó la audiencia de formulación de imputación, IMPUTÁNDOSELE LA CONDUCTA DESCRITA EN EL LIBRO SEGUNDO, TÍTULO IV, DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL, CAPITULO SEGUNDO: DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, ART. 208 DEL C.P. MODIFICADO POR LA LEY 1236/2008 EN SU ART. 4ºACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, QUE ESTABLECE QUE: “EL QUE ACCEDA CARNALMENTE A PERSONA MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, INCURRIRÁ EN PENA DE PRISIÓN DE DOCE (12) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN. Así mismo se le dio a conocer sobre el allanamiento a cargos y previo al asesoramiento de la defensa, el señor ALEXANDER GARCÍA OCHOA, NO ACEPTÓ LOS CARGOS.

De acuerdo a los EMP, la evidencia física y documentación legalmente obtenida, se puede inferir con probabilidad de verdad que el acá imputado quien mediante el presente acto se encuentra plenamente identificado e individualizado puede ser el AUTOR de la conducta que se investiga y por lo tanto se ACUSA al señor ALEXANDER GARCÍA OCHOA, en calidad de AUTOR de la conducta descrita EN EL LIBRO SEGUNDO, TITULO IV, DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL, CAPITULO SEGUNDO: DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, ART. 208 DEL C.P. MODIFICADO POR LA LEY 1236/2008 EN SU ART. 4º ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, QUE ESTABLECE: EL QUE ACCEDA CARNALMENTE A PERSONA MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, INCURRIRÁ EN PENA DE PRISIÓN DE DOCE (12) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO (…)”. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Para lo que aquí interesa, destáquese que en audiencia preparatoria el a quo negó por improcedentes los testimonios de JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO y JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ.

4. DECISION APELADA Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 3 El testimonio del médico JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO, común con la Fiscalía, es negado por el a quo2 al unísono con la fiscalía, procuraduría y defensa de víctimas, al advertir que si bien la defensa hace alusión a la declaración del médico rendida al interior de un proceso disciplinario, éste no fue descubierto pues a quien descubre es al testigo.

Además, considera improcedente que se discuta el comportamiento sexual de la menor víctima, pues a quien se está juzgando es al acusado. De igual modo, señaló que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha decantado que los conceptos periciales o anamnesis no se pueden incorporar en el juicio para traer a colación información de un testigo, pues lo único que tiene valor del concepto médico son los hallazgos y las conclusiones.

En tal sentido, concluyó que la defensa cuenta con la oportunidad de contrainterrogar al testigo sobre el contenido del dictamen pericial. En cuanto a la declaración de JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ3, indicó que la teoría del error de tipo en torno a este testimonio no es procedente en la medida en que es el acusado “si desea renunciar a su derecho a guardar silencio, es de él quien nosotros vamos a saber si hubo un error en su apreciación frente al físico y frente a la edad de la víctima”.

Así mismo, sobre el argumento de un concepto generalizado sobre el comportamiento de la menor que aparentemente incidió en la psiquis del acusado, reiteró que el error de tipo no se puede acreditar a través de otro testigo, sino mediante el dicho del propio acusado.

5. DE LA APELACIÓN EN LO RELEVANTE4 Contra esa decisión se alza el referido apoderado, señalando en procura de su decreto que la declaración del médico JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO se va abordar sobre un tema específico, “cuya información aparece documentada y que no fue incorporada en su informe base de opinión pericial”; añadiendo que se trata de un tema novedoso que el médico trató en una 2 Minuto 49:53 del audio 21 de la audiencia preparatoria. 3 Minuto 0:57 del audio 22 de la audiencia preparatoria. 4 Minuto 0:57 del audio 22 de la audiencia preparatoria.

En lo referente al testimonio de JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, manifestó que pese a que los intervinientes lo consideran un testigo repetitivo, a través de éste se podrá conocer el comportamiento generalizado de la menor víctima y que en suma a lo manifestado por el acusado llevará a un grado de convicción sobre su teoría defensiva. Aduce que es un testigo adicional que hablará sobre la caracterización morfológica de la menor, y en esa medida “no porque dos testigos se hayan dicho que van a tocar el mismo tema entonces por eso ya se debe rechazar la prueba, no, entre más medios de conocimiento sobre ese aspecto que es el eje central de nuestra estrategia defensiva pues mayores razones tendrá la judicatura para tomar la decisión que corresponda”.

6. NO RECURRENTES EN LO RELEVANTE 6.1. La fiscalía, de consuno con la defensa de víctimas insisten en que el testimonio de JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ es repetitivo porque otros testigos van a hablar sobre la edad de la menor víctima y su morfología; además, de ser improcedente tratar aspectos relacionados con el comportamiento de la víctima, dado que a quien se investiga es a ALEXANDER GARCÍA OCHOA y no se pueden abordar temas íntimos y que hacen parte del libre desarrollo de la personalidad de la menor.

Frente al testimonio directo de JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO, afirman que es sobre los hallazgos y conclusiones del informe pericial de valoración sexológica que debe versar el testimonio. Así mismo, que la declaración al parecer rendida por el médico en un proceso disciplinario no fue descubierta; y si la defensa tiene una pregunta adicional tiene la oportunidad de hacerlo por medio del contrainterrogatorio Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 5 6.2. El señor agente del Ministerio Público manifestó que la pretensión de la defensa de tratar con el testimonio del médico JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO un aspecto que tiene que ver con la intimidad de la menor está prohibido, puesto que “la victima pues no puede ser objeto de escarnio público en un juicio oral tocando temas que tienen que ver con su intimidad y el libre desarrollo de la personalidad (…)”5.

En cuanto al testimonio de JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, considera que es repetitivo en vista de que “varias personas van a hablar precisamente sobre la edad y sobre las situaciones de la menor víctima, y lo que refería el señor defensor que, que eso pudo haber incidido en la psiquis del acusado, es que la psiquis del acusado es de él, no es de las demás personas y por lo tanto él es el que se puede ver afectado (…)”6. 7.

CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1°, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395/010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente dentro del concreto marco delimitado por el objeto de su impugnación, una vez escuchados sus argumentos en la audiencia surtida ante el funcionario de primer nivel y los de los no recurrentes. 7.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Colegiatura establecer si actuó el a quo conforme al ordenamiento jurídico procesal penal y a la jurisprudencia penal de cara a la admisibilidad de las pruebas, en lo atinente a los testimonios de JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO y JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ solicitados por la defensa que le fueron negados y que constituye el tema de la alzada, y, en consecuencia si hay lugar a su decreto como lo reclama el petente, o 5 Minuto 24:12 del audio 22 de la audiencia preparatoria. 6 Minuto 24:42 del audio 22 de la audiencia preparatoria.

Tesis de la Sala La Sala confirmará parcialmente la decisión impugnada, en lo atinente con la declaración del galeno JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO, por cuanto la defensa recurrente no cumplió con la carga que la ley procesal penal y la jurisprudencia de la especialidad imponen frente a las solicitudes probatorias, de cara a la admisibilidad de las pruebas; no así frente a la del señor JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, como se precisará más adelante. 7.4.

Enunciado fáctico Quedó debidamente acreditado como hecho relevante, el decurso de lo actuado en la sesión de la audiencia preparatoria del 31 de agosto de la anualidad que avanza; en lo que aquí interesa en torno de la prueba cuestionada, su petente indicó que el testigo JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO, emitió un dictamen pericial de valoración sexológica de la víctima y el 30 de octubre de 2015 rindió una declaración al interior de una investigación disciplinaria que la Policía Nacional inició contra el acusado, con la que se pretende acreditar aspectos relacionados con el comportamiento sexual de la menor víctima como sustento de su teoría del error de tipo.

JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, quien conoció que la hermana de la menor victima cuidaba una cabaña en el condominio El Paraíso del Municipio de Chinacota, puede dar fe de algunas situaciones que allí acaecieron y que denotan una conducta generalizada de la víctima que pudo incidir en la psiquis del acusado. Igualmente, referirá la caracterización física o morfología de la víctima para la época de los hechos, con el fin de acreditar la teoría base de su defensa. 7.5.

Enunciados normativos y conclusiones 7.5.1. Prevé el artículo 357 de la Ley 906/04, de cara al tópico en revisión: Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 7 “Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso (…)”. (Negrillas ajenas al texto original). El artículo 359, ibídem reza: “Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba (…)”.

(Negrillas ajenas al texto original). El 372: “Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. (Negrillas ajenas al texto original). 7.5.2. Admisibilidad de las pruebas.

La Sala de Casación Penal de la CSJ ha dicho que para resolver sobre la admisibilidad de las pruebas, está en la obligación quien a ello proceda de realizar el estudio de utilidad y pertinencia; al respecto anotó: “De tiempo atrás, la Sala ha establecido que la pertinencia es una “cuestión de hecho”, atinente a la relación directa o indirecta del medio de prueba con los aspectos factuales materia de juzgamiento, en los términos del artículo 375 de la Ley 906 de 2004.

Ha precisado, igualmente, que la conducencia es una cuestión de “derecho”, relacionada con la idoneidad legal del medio de prueba. Igualmente, ha precisado que el estudio de utilidad, en buena medida regulado en el artículo 376 ídem, corresponde a la ponderación entre la relevancia del medio de prueba y su impacto en la duración y adecuado desarrollo del trámite, que puede dar lugar a que pruebas, en principio pertinentes, deban ser inadmitidas si tienen escaso valor probatorio, implican la injusta dilación del trámite, pueden generar mayor confusión que claridad, etcétera”7.

El mismo Tribunal explicó la forma como las partes deben abordar, al momento de realizar la solicitud probatoria, el desarrollo de los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad del medio de convicción. Al respecto expuso: 7 CSJ, SP. AP5785-2015, Rad. 46153, septiembre 30/15.M.P PATRICIA SALAZAR CUELLAR. Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 8 “Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba.

De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad. No significa lo anterior que se pretenda eliminar del debate procesal lo atinente a la conducencia y utilidad. Por el contrario, todo apunta a que en los casos donde ello sea necesario se realice un análisis profundo, a partir de la cabal comprensión de estos conceptos.

(…). Lo explicado en precedencia no va en contravía de lo expuesto por esta Corporación en torno a la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. Sólo se aclara que la explicación de pertinencia es requisito para que el juez pueda decretar la prueba, y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas.

Por demás, se aplica la regla general atrás enunciada sobre la admisibilidad de la prueba pertinente, salvo que se presente alguna de las excepciones previstas en la ley”8. En consecuencia, la Ley 906 de 2004, impone al funcionario decretar aquellas pruebas que se refieran a los hechos que con ocasión de la acusación deben probarse, pues a partir de los elementos de prueba el juzgador podrá acercarse, más allá de toda duda razonable, al conocimiento de la verdad y determinar la responsabilidad penal o ausencia de ésta en cabeza del acusado.

Si las partes o intervinientes no cumplen con la carga de argumentar la pertinencia de la prueba, la autoridad judicial debe excluir, rechazar o inadmitir el medio de prueba deprecado. Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende “dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho.

La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular”9. (Resaltos ajenos al texto original). 8 CSJ, SP.

AP5785-2015, Rad. 46153, septiembre 30/15.M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR. 9 CSJ, SP. AP4281-2019, Rad. 55798, octubre 02/19.M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR. Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 9 7.5.3. El derecho a la intimidad de las víctimas de vejámenes sexuales en la admisibilidad de pruebas. En lo concerniente a los presupuestos de admisibilidad de las pruebas, especialmente de cara a la vida íntima de la víctima de esa clase de ilícitos, el artículo 13 de la Ley 1719 de 2014, por medio de la cual se modificaron artículos del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, consagra los derechos y garantías para las víctimas de violencia sexual, dentro del cual resalta: “El derecho a no ser confrontadas con el agresor, a no ser sometidas a pruebas repetitivas y a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad”.

(Resaltos ajenos al texto original). La Corte Constitucional ha dicho que no puede invocarse o practicarse medio de prueba que afecte la intimidad de la persona; al respecto especificó: “Si la intromisión en la vida íntima de la víctima sólo está orientada a deducir un supuesto consentimiento a partir de inferencias basadas en relaciones privadas anteriores o posteriores y distintas de la investigada, tal intromisión no responde a un fin imperioso, y por lo tanto, debe ser rechazada.

Lo que sí es constitucionalmente admisible es que se investiguen las circunstancias en que se realizó el acto sexual objeto de la denuncia. De tal manera que a la luz del derecho constitucional experiencias íntimas separadas del acto investigado están prima facie protegidas frente a intervenciones irrazonables o desproporcionadas”10. (Se resalta por la Sala).

En la misma decisión la Corte expuso que la evaluación de la admisibilidad de las pruebas está sujeta a los siguientes criterios: “(i) que se demuestre su relevancia para probar un hecho específico del caso, como por ejemplo, que el autor del delito es alguien distinto al acusado, o que dado el pasado común de la víctima y el agresor, existen hechos específicos que prueban el consentimiento;

(ii) que muestre que la afectación de la intimidad de la víctima no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta el valor probatorio de la prueba; (iii) que justifique que la finalidad de la prueba solicitada no es simplemente destruir la reputación de la víctima o mostrar su predisposición sexual. El juez debe ponderar en cada caso los factores mencionados”.

(Negrillas de este Tribunal). 10 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005, reiterada en sentencia T-126 de 2018. Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 10 7.5.3. El error de tipo. El numeral 10º del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa”. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha precisado que el error de tipo: “Se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa”11.

En ese sentido, destáquese que el error de tipo se presenta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que la conducta que despliega se adecua a un delito, excluyendo de su aspecto cognitivo el dolo. En lo atinente al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se configura, esencialmente, cuando el acusado el acusado cree, por error invencible, que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad. 8.

Conclusiones. Tal cual se dejó precisado en los antecedentes fácticos y procesales, el presente trámite se surte contra el acusado ALEXANDER GARCÍA OCHOA, por atribuírsele el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cuya imputación se soporta en los hechos especificados en la acusación y que fueron extractados a espacio en el presente proveído.

La defensa incluyó dentro de su material probatorio a recaudar en el juicio oral, los testimonios de JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO y JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ con los que procurará, amén del restante material probatorio a recaudar a instancias suyas, acreditar y sacar avante su teoría del caso; en esa 11 CSJ, SP, Rad. 25405, mayo 23/07.M.P JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 11 dirección, tanto la ley procesal penal como la jurisprudencia de cierre penal que la desarrolla traídas por la Corporación en los enunciados normativos, establecen claros derroteros a seguir en tanto y cuanto lo que se persigue es que cada una de las partes en contienda, al reclamar de la justicia el acopio de las pruebas con las que sustentarán sus respectivas posturas procesales, persuadan al juez de conocimiento de que con ellas demostrarán los hechos en controversia; la fiscalía sobre los que basa su acusación y que condicionan la congruencia del fallo, y la defensa (sin que sea menester, para lo que deviene aquí importante, referir a los intervinientes) respecto de los que respalden su teoría del caso, si es que hace uso de esa alternativa procesal.

En cualquier caso, el presupuesto del decreto de las pruebas pedidas por los interesados con vocación legal para hacerlo, es ineludiblemente que se argumente, si bien de manera sucinta y clara, con suficiencia para convencer al fallador de que aquellas ostentan un vínculo, directo o indirecto, con tales hechos, resultando de mayor exigencia argumentativa la exposición frente a las pruebas de la segunda categoría, esto es, las que a pesar de no dar cuenta de los hechos materia de acusación sí sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, o para hacer más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes 2555para el caso (artículo 375, ejusdem).

En el caso concreto que se revisa, el dictamen pericial traído por el testigo JUAN ANTONIO GUZMÁN GUERRERO, médico, es determinante para resolver el asunto. En esta cuestión el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, establece que: “Artículo 405. Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio”. De acuerdo con esta norma, la intervención del perito encuentra justificación en los aportes que puede realizar en relación con determinada disciplina, explicando suficientemente su opinión según se desprenda del interrogatorio que efectúe la parte que la solicita, garantizando a la contraparte el derecho a controvertir el dictamen a través del contrainterrogatorio.

Dicho profesional solicitado por la fiscalía como testigo directo, será presentado en juicio para dar cuenta de los vestigios o hallazgos en el área anatómica íntima, así como de las características físicas de la menor. Ahora bien, frente a la solicitud del defensor encaminada a ahondar en la conducta de la víctima, en la que se resaltó el propósito de “acreditar frente al comportamiento de la menor que ella reconoció frente a este galeno que previamente había tenido relaciones sexuales desde luego consentidas (…)”, es menester señalar que la admisión y práctica de las pruebas se enmarca dentro de los principios constitucionales de presunción de inocencia y derecho a la defensa, así como del respeto por la integridad, dignidad y la intimidad12 de la víctima, en procura de proteger los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En esa dirección, a las víctimas de delitos sexuales se les debe proteger su derecho a la intimidad cuando la práctica de una prueba implique la intromisión innecesaria en su vida privada. En tal sentido, a la autoridad judicial le está vedado decretar pruebas impertinentes, inconducentes o innecesarias, como ocurre cuando se indague sobre el comportamiento sexual previo a los hechos objeto de investigación y totalmente ajeno a estos, como lo destaca la jurisprudencia constitucional traída por la Colegiatura en esa dirección. Así, la defensa para probar los hechos debe buscar estrategias eficaces que respeten los derechos fundamentales, en especial el derecho a la intimidad a riesgo de que las pruebas solicitadas se conviertan en pruebas constitucionalmente inadmisibles y en consecuencia excluidas del acervo probatorio.

El derecho a la intimidad, como cualquier otro derecho debe sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y encuentra su límite al 12 El artículo 15 Superior establece que, “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”. Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad.

La manifestación contenida en la solicitud se dirige a demostrar un comportamiento de la víctima, del que supuestamente se deduce que se trataba de una joven mayor de catorce años; para esta Sala esta prueba no aporta elemento de juicio a la investigación constitucional y legalmente admisible, pues se trata de cuestionamientos relativos al comportamiento sexual de la presunta víctima en relaciones anteriores al hecho investigado en palabras del solicitante, de las que no es posible inferir válidamente la ausencia de responsabilidad ante la configuración de un error de tipo, pues es ajeno al contexto y a la relación que pudo haber sostenido con el acusado.

Los elementos materiales probatorios no pueden convertirse en instrumentos de reproducción de prejuicios sociales, sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación de la conducta del acusado, que impliquen una vulneración irrazonable y desproporcionada del derecho a la intimidad. Por tanto, no es de recibo que se aborde desde esa óptica al testigo, toda vez que tiene injerencia en la vida íntima de la supuesta víctima y no atañe a la ocurrencia de accesos carnales presuntos por parte del acusado, resultando desproporcionada de cara a la finalidad de la investigación penal y no asegura un fin imperioso para la defensa del procesado, con sustento en el marco legal y jurisprudencial que se esgrimió anteriormente.

De otro lado, cabe destacar que el literal b, del artículo 393, de la Ley 906 de 2004, reza: “b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”. Así las cosas, si el objetivo es realizar preguntas al testigo sobre entrevista o declaración previas, lo cierto es que no se descubrió evidencia que permita dar aplicación al precitado canon en dirección a probar hechos narrados en Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 14 declaración efectuada al parecer por el médico legista en investigación disciplinaria llevada contra el acusado por la Policía Nacional, reiterándose que de ninguna manera estos pueden constituir una intromisión desproporcionada en la intimidad de la persona al tratar aspectos de la conducta y relaciones amorosas anteriores a los hechos.

Resáltese que en los motivos de inconformidad del censor no se vislumbran argumentos adicionales a los expuestos en la solicitud probatoria, pese a referir que se trata de un tema “novedoso” no concreta en que consiste lo novedoso del relato, en tal forma que ofrezca al juzgador la claridad expositiva de la que surja la viabilidad de la misma, a partir de la constatación de su relación directa o indirecta con los hechos investigados.

En efecto, la defensa puede solicitar la práctica de pruebas que han sido pedidas por la fiscalía siempre y cuando soporte suficientemente la pertinencia a la luz de la teoría del caso. En lo que respecta a la declaración de JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, se advierte que su relato pretende dar cuenta de la fisionomía o características físicas generales de la víctima, que denotarían una edad aparente superior a la cronológica y real; para esta Sala, en vía opuesta al a quo y los no recurrentes, a pesar de que el primero de los prenombrados decretó en torno de este tópico los testimonios de ANTONYS MANUEL MIRANDA ARGEL, JAZMÍN ROCÍO MONOGA y ROBERTO EMILIO PÉREZ BONILLA, y que incluso a través del peritaje del médico legista se aspire a establecer la morfología de la menor víctima, ningún riesgo de dilación inadmisible del trámite comporta el recaudo del testimonio de marras, amén que el tópico de la apariencia física de la menor presunta víctima ostenta la condición de pertinente en dirección a la determinación de una causal de ausencia de responsabilidad como la que esgrime la defensa técnica, a saber, el error de tipo, en la medida en que puede hacer más o menos probable la incursión del acusado en el mismo, tal cual se valoró por el a quo de cara a los otros declarantes citados con ese mismo fin.

En ese orden de ideas, no puede achacársele a esa atestación la atribución de connotar escaso valor probatorio, que pueda generar mayor confusión o cualquier otra eventualidad que la tornen inútil, como se previene en el Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 15 precedente ya extractado párrafos arriba13, y el señalamiento de que es repetitivo para su desestimación tampoco deviene en las circunstancias del caso concreto, suficientemente sustentado y convincente en tanto y cuanto puede incluso resultar conveniente su decreto ante el albur de la incomparecencia de alguno o varios de los otros deponentes convocados para el mismo objetivo.

En fin, ningún cuestionamiento con la entidad jurídico procesal probatoria aprecia la Sala acreditado para descartar esa testificación, destacando sí con especial énfasis que como se previno por el señor juez de primer grado, a ese interrogatorio directo se procederá, como el mismo petente también lo expuso, en el evento de que en el curso de los interrogatorios cruzados a partir de los que por su lado de manera directa formule la fiscalía, no sea factible dilucidar ese aspecto de la estrategia defensiva del apelante; de igual modo, que en forma alguna se admitirán interrogantes dirigidos a cuestionar la intimidad de la víctima.

Por lo expuesto, la Sala advierte parcialmente acertada la decisión adoptada por el a quo, por lo que se impone su confirmación en lo concerniente con la deposición del galeno en cita, pero se revocará en lo relacionado con el testimonio del señor JOSÉ ANIBAL LEÓN GONZÁLEZ, cuya recepción se ordenará. 9. DECISIÓN En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior de Pamplona, Sala Única de Decisión, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en la sesión de la audiencia preparatoria adelantada en agosto 31 pasado, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pamplona (N. S.), en cuanto negó la declaración a instancias de la defensa del Doctor JUAN ANTONIO GUZMÁN 13 CSJ, SP. AP5785-2015, Rad. 46153, septiembre 30/15.M.P PATRICIA SALAZAR CUELLAR.

SEGUNDO: Disponer, efectuada la correspondiente audiencia, la devolución inmediata de lo actuado y resuelto en esta instancia al juzgado de origen. Esta decisión, que fue proyectada, discutida y aprobada por medios virtuales por los integrantes de la Sala, se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELENDEZ GRANADOS Proceso: Sistema Penal Acusatorio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-295-00574 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2020-00007-00 Procesados: ALEXANDER GARCÍA OCHOA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona (N.S.). Asunto: Apelación de auto que inadmitió testimonios 17 Firmado Por: Jaime Raul Alvarado Pacheco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 003 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fd7b0d56cd8dd7a3c015d3008757e433f3aa3dd9e36de524ffaa3f3826e b5858 Documento generado en 19/10/2021 12:14:57 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica